II SA/Ol 111/08

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Alicja Jaszczak-Sikora Sędziowie Sędzia WSA Irena Szczepkowska Sędzia WSA Beata Jezielska (spr.) Protokolant Urszula Wojciechowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2008 r. sprawy ze skargi R. L. na decyzję Dowódcy Jednostki Wojskowej z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie dodatku za rozłąkę I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. Decyzją z dnia "[...]" Dowódca Jednostki Wojskowej nr "[...]" w E. odmówił przyznania R.L. dodatku za rozłąkę w wysokości diety, określonej w przepisach w sprawie wysokości oraz warunków ustalania należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej na obszarze kraju, wydanych na podstawie art. 77 § 2 Kodeksu pracy, w dniach wykonywania zadań służbowych. W uzasadnieniu wskazano, iż wnioskodawca rozkazem Dowódcy "[...]" Dywizji Zmechanizowanej z dnia "[...]" został wyznaczony na stanowisko służbowe w Jednostce Wojskowej nr "[...]" w E. ze stanowiska służbowego w Jednostce Wojskowej nr "[...]" w E. Zatem w ocenie organu nie zaistniało przeniesienie służbowe poza miejscowość stanowiącą siedzibę jednostki wojskowej lub wydzielonego pododdziału, w której żołnierz zajmował ostatnio stanowisko służbowe. Podano również, iż członkowie rodziny wnioskodawcy zamieszkują w miejscowości M., oddalonej od E. o ok.60 km, z której dojazd do miejsca pełnienia służby nie przekracza dwóch godzin w obie strony. Od powyższej decyzji odwołał się R.L. Podniósł, iż do garnizonu w E., przeniósł się w dniu 5 kwietnia 2005r. z miejscowości M.na podstawie rozkazu z dnia "[...]" - najpierw do Jednostki Wojskowej nr "[...]", a następnie do Jednostki Wojskowej "[...]", w której aktualnie pełni służbę. Wyjaśnił, iż od 16 listopada 2007r. jest zameldowany na pobyt czasowy w Internacie Garnizonowym w E., gdyż nie ma możliwości codziennego dojazdu publicznymi środkami komunikacji z miejsca zamieszkania, tj. M. do miejsca pełnienia służby w E. Dowódca Jednostki Wojskowej nr "[...]" w E. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu wskazano, iż problematykę świadczeń przysługujących żołnierzom zawodowym za przeniesienia i podróże służbowe regulują przepisy rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 28 maja 2004r., wydanego na podstawie delegacji zawartej w art. 86 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2003r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Podano, iż prawo do świadczenia, którego dochodzi wnioskodawca, zostało wprowadzone z dniem 1 listopada 2007r. na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 5 października 2007r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie należności żołnierzy zawodowych za przeniesienia i podróże służbowe. Zgodnie z §7a rozporządzenia dodatek za rozłąkę przysługuje żołnierzowi posiadającemu członków rodziny (małżonek, dzieci), w przypadku gdy nie przesiedlili się wraz z żołnierzem do nowego miejsca pełnienia służby i zamieszkują w miejscowości, do której nie jest możliwy codzienny dojazd publicznymi środkami transportu. Podniesiono, iż podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy ma tytuł prawny, z racji którego świadczenie to przysługuje. Jest nim przeniesienie służbowe w rozumieniu § 2 pkt 4 rozporządzenia. Przepis ten stanowi, iż przeniesieniem służbowym jest wyznaczenie żołnierza zawodowego na stanowisko służbowe poza miejscowością stanowiącą siedzibę jednostki wojskowej lub wydzielonego pododdziału, w której żołnierz zajmował ostatnio stanowisko służbowe. Wskazano, iż wyznaczenie R.L. na stanowisko służbowe w Jednostce Wojskowej nr "[...]" w E. nie było bezpośrednio poprzedzone służbą poza E., lecz służbą na stanowisku w Jednostce Wojskowej nr "[...]" stacjonującej również w E. Zatem w ocenie organu nie można uznać, iż doszło do przeniesienia służbowego w rozumieniu §2 pkt 4 powołanego rozporządzenia. Wskazano, iż w tej sytuacji nieistotna jest kwestia związana z istnieniem bądź brakiem możliwości codziennego dojazdu publicznymi środkami transportu. Na powyższą decyzję skargę wniósł R.L. Podniósł, iż do Jednostki Wojskowej nr "[...]" w E. przeniósł się z jednostki nr "[...]" w M. na podstawie rozkazu z dnia 16 lutego 2005r., sądząc iż będzie to jego jednostka docelowa. W związku z tym w ocenie skarżącego nastąpiło przeniesienie służbowe w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 28 maja 2004r. Skarżący podniósł, iż w E. ani też w pobliskiej miejscowości nie przyznano mu prawa zamieszkania z członkami rodziny w lokalu mieszkalnym będącym w dyspozycji Wojskowej Agencji Mieszkaniowej, nie pobrał zasiłku osiedleniowego, a członkowie jego rodziny dalej zamieszkują w M. Wyjaśnił, iż stanowisko zajmowane w Jednostce Wojskowej nr "[...]" nie pozwalało mu na zamieszkanie w internacie garnizonowym. Dopiero po przeniesieniu na stanowisko podoficera eksploatacji w Jednostce Wojskowej nr "[...]" w E. został zameldowany na pobyt czasowy w internacie garnizonowym. Podał, iż kolejnym rozkazem z dnia 18 lipca 2007r. został wyznaczony na inne stanowisko służbowe w tej samej jednostce wojskowej, lecz w dalszym ciągu nie przyznano mu prawa zamieszkania z rodziną w lokalu będącym w dyspozycji Wojskowej Agencji Mieszkaniowej. Wskazał, iż z uwagi na specyfikę pracy jest narażony na ciągłe zmiany stanowisk służbowych, a w E. jest kilka jednostek wojskowych, do których może trafić. W jego ocenie nie zmienia to jednak faktu, iż pozostaje w rozłące z rodziną. Podniósł, iż teoretycznie dojazd do miejsca stałego zamieszkania nie przekracza dwóch godzin, jednakże z uwagi na brak dogodnych połączeń komunikacyjnych między E. a M. codzienny dojazd do miejsca pracy nie jest możliwy. Ponadto skarżący powołał się na opinię Dyrektora Departamentu Prawnego Ministerstwa Obrony Narodowej, w której stwierdzono, że przepisy dotyczące dodatku za rozłąkę oraz zwrotu kosztów przejazdu odnoszą się również do żołnierzy zawodowych, których przeniesienie służbowe, tj. objęcie obowiązków służbowych na stanowisku służbowym w nowej miejscowości, nastąpiło przed dniem 1 listopada 2007r. W odpowiedzi na skargę Dowódca Jednostki Wojskowej nr "[...]" - reprezentowany przez radcę prawnego A.T. - wskazał, iż przepisy przejściowe powołanego rozporządzenia nie pozwalają w sposób wyraźny stosować je do sytuacji faktycznych sprzed daty ich wejścia w życie. Kwestia ta w odniesieniu do dodatku za rozłąkę nie jest obecnie w ogóle uregulowana. Z kolei z brzmienia tych przepisów nie da się wyprowadzić wniosku, że dodatek ten przysługuje żołnierzowi zawodowemu mimo tego, że przed ich wejściem w życie był "przeniesiony służbowo" na stanowisko w Jednostce Wojskowej stacjonującej w innej miejscowości, a następnie ponownie "przeniesiony służbowo" w ramach tej samej miejscowości do innej jednostki. Taka argumentacja zdaniem organu jest sprzeczna z definicją przeniesienia służbowego zawartą w rozporządzeniu. Należy zatem stwierdzić, iż stanowisko służbowe w Jednostce Wojskowej nr "[...]" w M. nie jest "ostatnim stanowiskiem służbowym" R.L. Jeśli zaś chodzi o interpretację tych przepisów dokonaną przez Dyrektora Departamentu Kadr Ministerstwa Obrony Narodowej organ podkreślił, iż jest ona słuszna, tyle że z zachowaniem zasady, wynikającej z definicji pojęcia przeniesienia służbowego, by było to przeniesienie z "ostatnio" zajmowanego stanowiska w "poprzedniej miejscowości". Podzielono natomiast zarzut skarżącego, iż M. nie jest miejscowością, z której istnieje możliwość codziennego dojazdu do E. Jednakże wskazano, iż nie podlegał on ocenie merytorycznej, gdyż nie miał wpływu na treść rozstrzygnięcia. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Podnieść należy, iż w myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.Nr153, poz.1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę wykonywania administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Zatem rozpoznając skargę na decyzję Sąd dokonuje jedynie oceny, czy przy jej wydaniu nie zostały naruszone przepisy prawa materialnego, bądź też procesowego, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz podstawą prawną. Skarga wniesiona w niniejszej sprawie zasługuje na uwzględnienie, lecz z innych względów niż w niej wskazane. Podnieść należy, iż organy obydwu instancji odmówiły skarżącemu przyznania dodatku za rozłąkę, o którym mowa w § 7a rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 28 maja 2004r. w sprawie należności żołnierzy zawodowych za przeniesienia i podróże służbowe (Dz.U. Nr 140 poz. 1487 ze zm.) podnosząc, iż nie została spełniona jedna z przesłanek, a mianowicie skarżący nie został przeniesiony służbowo w rozumieniu § 2 pkt 4 tego rozporządzenia. Wskazano, iż zgodnie z definicją zawartą w tym przepisie przeniesieniem służbowym jest wyznaczenie żołnierza zawodowego na stanowisko służbowe poza miejscowością stanowiącą siedzibę jednostki wojskowej lub wydzielonego pododdziału, w której żołnierz zajmował ostatnie stanowisko służbowe. Skoro zaś wyznaczenie skarżącego na stanowisko służbowe w JW "[...]" w E. było poprzedzone służbą na stanowisku w JW "[...]" stacjonującej również w E., to nie nastąpiło przeniesienie służbowe w rozumieniu tego przepisu. Sąd orzekający w niniejszym składzie powyższego poglądu tego nie podziela. Przede wszystkim należy podnieść, iż zgodnie z art. 178 ust. Konstytucji RP oraz art. 4 ustawy - Prawo o ustroju sądów administracyjnych sędziowie w sprawowaniu swojego urzędu są niezawiśli i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom. W związku z tym Sąd jest uprawniony do badania zgodności aktów rangi podustawowej z ustawą, a w razie stwierdzenia ich niezgodności z ustawą może odmówić ich zastosowania w konkretnej sprawie. W niniejszej sprawie Sąd dokonał analizy treści przepisów ustawy z dnia 11 września 2003r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz.U. Nr 179 poz. 1750 ze zm.), a zwłaszcza art. 86 tej ustawy oraz przepisów powołanego wyżej rozporządzenia w sprawie należności żołnierzy za podróże i przeniesienia służbowe i uznał, iż § 2 pkt 4 tego rozporządzenia zawierający definicję przeniesienia służbowego jest nie tylko niezgodny z ustawą, ale w ogóle wykracza poza delegację ustawową przyznaną Ministrowi Obrony Narodowej. Podnieść bowiem należy, iż w myśl art. 86 ust. 1 powołanej wyżej ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych żołnierzowi zawodowemu przeniesionemu do pełnienia służby wojskowej w innej miejscowości albo skierowanemu do wykonywania zadań służbowych poza stałym miejscem pełnienia służby lub miejscem zamieszkania przysługują należności za przeniesienia i podróże służbowe. Przepis ten nie zawęża zatem pojęcia przeniesienia służbowego w odniesieniu do ostatnio zajmowanego stanowiska służbowego, lecz określa iż należności z tytułu przeniesienia służbowego przysługują w każdym wypadku pełnienia służby wojskowej w innej miejscowości lub wykonywania zadań służbowym poza miejscem pełnienia służby lub miejscem zamieszkania. W rozumieniu ustawy fakt, iż w trakcie pełnienia służby w innej miejscowości żołnierz zostaje przeniesiony na kolejne stanowiska służbowe w ogóle nie ma znaczenia dla uznania, iż w dalszym ciągu jest żołnierzem przeniesionym służbowo. Ponadto nie bez znaczenia jest fakt, iż w art. 86 ust. 2 ustawodawca określił zakres delegacji dla Ministra Obrony Narodowej. W jej ramach mieści się wyłącznie ustalenie wysokości oraz trybu przyznawania należności za przeniesienia i podróże służbowe, z uwzględnieniem sposobu obliczania czasu podróży służbowej oraz rodzaju należności i sposobu ustalania ich wysokości oraz terminów i trybu wypłaty tych należności. Minister nie został jednak upoważniony do określenia w drodze rozporządzenia definicji pojęcia przeniesienia służbowego. W związku z tym w ocenie Sądu przepis § 2 pkt 4 powołanego wyżej rozporządzenia w sprawie należności żołnierzy zawodowych za przeniesienia i podróże służbowe, zawierający definicję przeniesienia służbowego wykracza poza delegacją ustawową. Co więcej takie zdefiniowanie pojęcia przeniesienia służbowego umożliwia obchodzenie przepisów prawa poprzez pozbawienie żołnierza prawa do należności z tytułu przeniesienia w krótkim czasie po jego przeniesieniu do innej miejscowości. Wystarczy bowiem po przeniesieniu żołnierza do innej miejscowości wyznaczyć go na inne stanowisko służbowe w tej miejscowości, aby pozbawić go prawa do należności z tytułu przeniesienia służbowego. Analiza akt przedstawionych Sądowi daje podstawę do uznania, iż taka praktyka organów wojskowych ma miejsce. Wprawdzie w aktach przedłożonych Sądowi brak jest rozkazu przeniesienia skarżącego z jednostki w M. do jednostki w E., a w związku z tym nie wiadomo, jaki okres kadencji został ustalony w tym rozkazie, jednakże Sąd zauważył, iż np. rozkazem z dnia 13 marca 2006r. skarżący został wyznaczony na inne stanowisko służbowe w jednostce "[...]" z okresem kadencji do 31 marca 2009r. a już rozkazem z dnia 29 czerwca 2007r. (a więc na długo przed końcem kadencji na poprzednim stanowisku) został wyznaczony na kolejne stanowisko służbowe. Wskazać przy tym należy, iż w myśl przepisów ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych żołnierza wyznacza się na stanowisko służbowe w drodze decyzji (art. 35 ust. 1) i że na każdym stanowisku pełni on funkcję przez okres kadencji, wynoszący od 18 miesięcy do 3 lat (art. 37 ust. 2). Zatem przyjęcie zasady, iż przeniesienie służbowe jest wyznaczeniem na stanowisko służbowe poza miejscowością stanowiącą siedzibę jednostki wojskowej, w której zajmował ostatnio stanowisko służbowe oznaczałoby, iż należności z tytułu przeniesienia przysługiwałyby tylko przez okres kadencji na tym stanowisku (a nierzadko przez okres znacznie krótszy), nawet jeśli po jej upływie żołnierz dalej pełniłby służbę w innej miejscowości. W ocenie Sądu taka wykładnia przepisów jest sprzeczna z zapisami ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Z wyżej podanych względów Sąd odmówił zastosowania w niniejszej sprawie przepisu § 2 pkt 4 powołanego wyżej rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 28 maja 2004r. w sprawie należności żołnierzu zawodowych za przeniesienia i podróże służbowe (Dz.U. Nr 140 poz. 1487 ze zm.), uznając iż zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych należności, o których mowa w tym rozporządzeniu przysługują żołnierzowi przeniesionemu do pełnienia zawodowej służby wojskowej w innej miejscowości albo skierowanemu o wykonywania zadań służbowych poza stałym miejscem pełnienia służby lub miejscem zamieszkania. Kolejną kwestią, która ma znaczenie w niniejszej sprawie jest ustalenie, czy skarżącemu należy się dodatek za rozłąkę, skoro przepis wprowadzający tę należność wszedł w życie na mocy rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 5 października 2007r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie należności żołnierzy zawodowych za przeniesienia i podróże służbowe (Dz.U. Nr 192 poz. 1389) z dniem 1 listopada 2007r., zaś przeniesienie służbowe skarżącego związane ze służbą w innej miejscowości miało miejsce - jak podaje skarżący - 5 kwietnia 2005r. Zważyć jednak należy, iż w § 2 ust. 1 rozporządzenia zmieniającego określono, iż między innymi należności o których mowa w § 7a rozporządzenia z dnia 28 maja 2004r. (a zatem dodatek za rozłąkę), nie przysługują żołnierzom, którym w związku z ostatnim przeniesieniem służbowym przyznano zasiłek osiedleniowy w wysokości ustalonej z uwzględnieniem przesiedlających się członków rodziny żołnierza. Umieszczenie tego przepisu w rozporządzeniu zmieniającym w ramach przepisów przejściowych, a nie w rozporządzeniu z dnia 28 maja 2004r. świadczy o tym, iż prawodawca chciał objąć tym świadczeniem także żołnierzy przeniesionych służbowo przed dniem wejścia w życie rozporządzenia zmieniającego. Ponadto wskazać należy, iż dodatek za rozłąkę jest świadczeniem o charakterze periodycznym. W związku z tym przyjęcie interpretacji, iż należność ta przysługuje wyłącznie żołnierzom przeniesionym służbowo do innej miejscowości po dniu wejścia w życie zmienionych przepisów byłoby nie do pogodzenia z konstytucyjną zasadą równości wszystkich obywateli wobec prawa. Stawiałoby to bowiem żołnierzy przeniesionych służbowo do innej miejscowości przed wejściem w życie powołanych przepisów w wyraźnie gorszej sytuacji niż tych przeniesionych służbowo po wejściu w życie rozporządzenia, mimo iż ich sytuacja faktyczna byłaby identyczna. Zatem ponownie rozpoznając sprawę organ uwzględni wytyczne Sądu i ponownie oceni zasadność wniosku skarżącego ustalając, czy spełnia on pozostałe przesłanki do przyznania świadczenia. Wobec powyższego na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153 poz. 1270 ze zm.) Sąd orzekł jak w sentencji wyroku. Sąd podjął rozstrzygnięcie w przedmiocie wykonalności zaskarżonego aktu na podstawie art. 152 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zgodnie z którym w razie uwzględnienia skargi sąd w wyroku określa, czy i w jakim zakresie zaskarżony akt lub czynność nie mogą być wykonane. Rozstrzygnięcie to traci moc z chwilą uprawomocnienia się wyroku.