II GSK 190/09

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Urszula Raczkiewicz (spr.) Sędzia NSA Maria Myślińska Sędzia NSA Cezary Pryca Protokolant Ewa Babik po rozpoznaniu w dniu 18 listopada 2009 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 21 października 2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 1234/08 w sprawie ze skargi N. Z. O. Z. – O. M. P Spółka z o.o. w L. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] kwietnia 2008 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. oddala skargę kasacyjną zasądza od Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz N. Z. O. Z. – O. M. P Spółka z o.o. w L. kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego 2. postanawia sprostować oczywistą omyłkę w sentencji wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie sygn. akt VII SA/Wa 1234/08 z dnia 21 października 2008 r. w ten sposób, że wyrazy "w L." zastąpić wyrazami "w L.". Wyrokiem z dnia 21 października 2009 r. , sygn. akt VII SA/Wa 1234/08 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uwzględnił skargę N. Z. O. Z. O. M. P. Sp. z o.o. w L. i uchylił decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] kwietnia 2008 r. Nr [...] oraz poprzedzającą decyzję tego organu w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie odwołania dotyczącego rozstrzygnięcia postępowania o zawarcie umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej . Sąd oparł swoje ustalenia na następującym stanie faktycznym. Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia ogłosił w dniu [...] lutego 2007 r. postępowanie prowadzone w trybie rokowań w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie fizjoterapeutycznych zabiegów ambulatoryjnych na terenie m. L. Do postępowania zaproszony został jeden oferent. Pominięty został natomiast N. Z. O. Z. O. M. P. Sp. z o.o. w L., dalej zwany NZOZ OMP. W dniu 5 marca 2007 r. NZOZ OMP złożył protest wskazując na naruszenie przepisów art. 143, 144 i 145 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. Nr 210, poz. 2135 ze zm.), dalej: ustawa o świadczeniach. Pismem z dnia 16 marca 2007 r. Zastępca Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia poinformował, że protest nie podlega rozpatrzeniu. Wcześniej, w dniu [...] marca 2007 r., Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ ogłosił rozstrzygnięcie postępowania (ogłoszenie Nr [...]) prowadzonego w trybie rokowań o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, od którego odwołanie wniósł NZOZ OMP, zarzucając naruszenie art. 144 pkt. 3, art. 153 ust. 2, 3 i 5 ustawy o świadczeniach. Odwołanie nie zostało uwzględnione przez Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ, działającego w trybie art. 154 ust. 4 ustawy o świadczeniach, w brzmieniu obowiązującym do dnia 29 września 2007 r. (Dz. U. z 2004 r., Nr 210, poz. 2135). Decyzją z dnia [...] kwietnia 2007 r. Nr [...] Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia umorzył postępowanie z odwołania NZOZ OMP dotyczącego rozstrzygnięcia postępowania, stwierdzając brak interesu prawnego strony wnoszącej odwołanie. Decyzja ta utrzymana została w mocy decyzją Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 21 kwietnia 2008 r. W uzasadnieniu decyzji podano, że art. 152 ustawy o świadczeniach stanowi, że świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154 ustawy. Zgodnie natomiast z art. 154 powołanej ustawy świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu mógł złożyć, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania do Prezesa Funduszu za pośrednictwem Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego NFZ. W ocenie organu, powołany przepis art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach jednoznacznie stwierdza, że podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej jest świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu. Natomiast podmiot nie biorący udziału w postępowaniu nie posiada legitymacji wynikającej z przepisów prawa materialnego do wszczęcia i uczestniczenia w postępowaniu administracyjnym w przedmiocie odwołania od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Wobec powyższego organ uznał za zasadne umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. uchylając wymienionym na wstępie wyrokiem decyzję Prezesa NFZ z dnia [...] kwietnia 2008 r., oraz decyzję poprzedzającą stwierdził, że decyzje Prezesa NFZ wydane zostały z naruszeniem prawa materialnego przez przyjęcie, że jedynie świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu jest uprawniony do wniesienia odwołania. Sąd stwierdził, że art. 152 ustawy o świadczeniach określa zakres podmiotowy oraz przesłankę przedmiotową do jego zastosowania, zatem z prawa odwołania i skargi może skorzystać "świadczeniodawca", którego "interes prawny doznał uszczerbku w wyniku postępowania Funduszu". Sąd stwierdził następnie, że NZOZ OMP jest świadczeniodawcą w rozumieniu art. 5 pkt. 41 a ustawy o świadczeniach – co przesądza o legitymacji czynnej tego podmiotu do złożenia odwołania. Kwestia ustalenia, czy jego interes prawny doznał uszczerbku w rozumieniu art. 152 omawianej ustawy powinna być – zdaniem Sądu – przedmiotem postępowania wyjaśniającego przeprowadzonego przez organ, do którego wniesiono odwołanie. Sąd stwierdził, że art. 153 oraz art. 154 omawianej ustawy precyzują jedynie tryb postępowania w zakresie wnoszenia środków odwoławczych i poszczególne jego elementy, jak termin wniesienia, podmiot rozpatrujący, termin rozpoznania i inne. W ocenie WSA w W., przepis art. 154 nie pozostaje w sprzeczności z art. 152, gdyż dotyczy odmiennych kwestii. Przyjęcie poglądu, zgodnie z którym art. 154 określał także krąg podmiotów, mających prawo do złożenia odwołania od rozstrzygnięcia postępowania w zakresie zawarcia umowy oświadczenie opieki zdrowotnej, poddaje w wątpliwość ratio legis przepisu art. 152 i narusza podstawowe zasady wykładni systemowej i celowościowej. Sąd podkreślił, że zgodnie z brzmieniem art. 152 ust. 2 pkt. 1 ustawy o świadczeniach nie przysługuje środek odwoławczy na wybór trybu postępowania (czyli – stosownie do art. 139 ust. 1 – konkurs ofert albo rokowania). Przepis ten nie pozbawia jednak podmiotu, który nie został zaproszony do rokowań uprawnienia do złożenia odwołania od rozstrzygnięcia postępowania przeprowadzonego w tym trybie w sytuacji, gdy Fundusz naruszył zasady przeprowadzenia tego postępowania przewidziane ustawą, a interes prawny tego podmiotu doznał uszczerbku. Zdaniem Sądu – do tego właśnie sprowadzają się zarzuty podniesione w odwołaniu, a dotyczące naruszenia art. 144 pkt 3, art. 153 ust. 2 oraz art. 153 ust. 3 i 5 powołanej ustawy o świadczeniach. Sąd jako nieuzasadniony uznał pogląd organu wskazujący, że zarzuty odwołującego odnoszą się do wyboru trybu postępowania wyłączonego spod możliwości weryfikacji organu rozpatrującego odwołanie. Uwzględnił ponadto fakt poprzedzenia wydania kontrolowanych przez Sąd decyzji postępowaniem o charakterze cywilnoprawnym, do którego nie mają zastosowania przepisy dotyczące postępowania administracyjnego. To drugie zostaje bowiem wszczęte w momencie złożenia odwołania do Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia, dotyczącego przedmiotowego rozstrzygnięcia. W konkluzji Sąd stwierdził, że decyzje Prezesa NFZ zapadły z naruszeniem art. 105 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 152 ust. 1 i art. 154 ustawy o świadczeniach. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku WSA w W. wniósł Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia, zaskarżając go w całości. Skarżący wniósł o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów procesu. Jako podstawy kasacyjne wskazał naruszenie przepisów postępowania oraz przepisów prawa materialnego. W zakresie naruszenia przepisów prawa procesowego autor skargi kasacyjnej zarzucił mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie art. 133 p.p.s.a. oraz art. 134 p.p.s.a., które polegało na wydaniu wyroku na podstawie innych materiałów niż akta sprawy oraz pomimo posiadania wiedzy o istnieniu ostatecznej decyzji Prezesa NFZ z dnia [...] lutego 2007 r., nr [...]. Decyzja ta nie uwzględniała odwołania N. Z. O. Z. O. M. P. Sp. z o.o. w L. od rozstrzygnięcia konkursu ofert z dnia [...] grudnia 2006 r. w postępowaniu nr [...], prowadzonym przez [...] Oddział Wojewódzki NFZ we W. W ocenie autora skargi kasacyjnej, Sąd I instancji orzekł jedynie w granicach żądania skarżącego NZOZ OMP, pomijając argumentację Prezesa NFZ i zgromadzony przez niego w sprawie materiał dowodowy w toku całego postępowania. Zarzucił także niewzięcie "pod uwagę faktów powszechnie znanych, iż tylko udział w postępowaniu strony daje jej prawo do składania środków odwoławczych". Wskazał również na naruszenie art. 135 ustawy p.p.s.a. poprzez usunięcie z obrotu prawnego decyzji odpowiadającej prawu. W ocenie skarżącego, dotyczy to zwłaszcza sytuacji, gdy uchylenie tej decyzji nie może prowadzić do zawarcia przez NFZ z NZOZ OMP umowy o świadczenie opieki zdrowotnej, bowiem postępowanie to dotyczyło 2007 r., natomiast podjęte przez Sąd rozstrzygnięcie nie było niezbędne dla końcowego załatwienia sprawy. W ramach podstawy z art. 174 pkt. 1 p.p.s.a. skarga kasacyjna zarzuca następujące naruszenia prawa materialnego: 1/ art. 152 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004r., o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. Nr 210, poz. 2135 ze zm.), zwanej dalej "ustawą o świadczeniach", poprzez jego błędną wykładnię polegającą na błędnym określeniu zakresu podmiotowego i przesłanki przedmiotowej zastosowania tego artykułu, sprowadzającą się do przyznania możliwości skorzystania z prawa odwołania i skargi każdemu świadczeniodawcy, niezależnie od faktu czy świadczeniodawca ten brał udział, czy nie brał udziału w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej oraz na przyjęciu błędnego założenia, że Fundusz prowadząc postępowanie o zawarcie umowy o świadczenie opieki zdrowotnej, może naruszyć interes prawny świadczeniodawcy nie biorącego udziału w tym postępowaniu; 2/ art. 152 ust. 2 pkt 1 ustawy oświadczeniach, poprzez jego naruszenie polegające na przyjęciu, że świadczeniodawcom, w świetle tej ustawy przysługują środki odwoławcze również na wybór trybu postępowania, mimo bezwzględnego zakazu określonego wprost w tej normie prawnej; 3/ art. 152 w związku z art. 153 i art. 154 ustawy o świadczeniach, poprzez niewłaściwą wykładnię tego przepisu, polegającą na wyprowadzeniu z tego przepisu obowiązku Prezesa Funduszu do prowadzenia postępowania wyjaśniającego, mającego na celu ustalenie czy interes prawny świadczeniodawcy doznał uszczerbku, mimo braku spełniania przesłanki udziału tego świadczeniodawcy w prowadzonym postępowaniu, o czym jest mowa wprost w art.154 ust.1 ustawy oświadczeniach, a także na błędnym uznaniu, iż art. 153 i 154 tej ustawy nie wyznaczają, zakresu podmiotowego badania naruszenia interesu prawnego strony, lecz są normami trybowymi dotyczącymi wnoszenia środków odwoławczych i poszczególnych jego elementów takich jak m.in. termin ich wniesienia, podmiot rozpatrujący odwołanie i termin rozpoznania wniosku; 4/ art. 5 pkt 41 lit. a w związku z art. 152 ustawy o świadczeniach, przez błędne przyjęcie, iż posiadanie przez skarżącego statusu świadczeniodawcy samo w sobie przesądza o legitymacji czynnej tego podmiotu do złożenia odwołania w trybie art. 154 tej ustawy, niezależnie od faktu czy świadczeniodawca ten brał udział, czy nie brał udziału w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej; 5/ art. 152 ust. 2 pkt 1 ustawy nie przysługuje środek odwoławczy na wybór trybu postępowania (konkurs ofert albo rokowania — art. 139 ust. 1), to jednak nie pozbawia on podmiotu, który nie został zaproszony do rokowań uprawnienia do złożenia odwołania od rozstrzygnięcia postępowania przeprowadzonego w tym trybie, jeżeli Fundusz naruszył zasady przeprowadzenia tego postępowania przewidziane ustawą, a interes prawny tego podmiotu doznał uszczerbku; 6/ art. 154, poprzez błędną jego wykładnię, polegającą na uznaniu, iż artykuł ten nie określa kręgu podmiotów, którym przysługuje odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania w zakresie zawarcia umowy o świadczenie opieki zdrowotnej, przez co narusza ratio legis przepisu art. 152 ustawy oraz podstawowe zasady wykładni systemowej i celowościowej. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ wskazał, że w art. 154 ustawy o świadczeniach powtórzono rozwiązania przyjęte w poprzednich regulacjach, przyznające prawo wniesienia odwołania jedynie świadczeniodawcy biorącemu udział w postępowaniu o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Podniósł, że ustawodawca nie mógł dopuścić do sytuacji niemożności zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przy istniejących doświadczeniach ze stosowania ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz. U. z 1998 r., Nr 119, poz. 773 ze zm. – dalej ustawa o z.p.), gdzie liczne protesty i odwołania, nie pozwalały często na zawarcie jakiejkolwiek umowy. Wyraził przekonanie, że świadczeniodawca określony w art. 5 pkt 41 lit. a ustawy o świadczeniach, jest uprawnionym wyłącznie do składania wniosków w konkursach ofert na zawarcie umowy o świadczenie opieki zdrowotnej, nie ma zaś prawa do składania środków odwoławczych określonych w art. 153 i 154 ustawy. Zdaniem autora skargi kasacyjnej Sąd i instancji nadał instytucji interesu prawnego, określonej w art. 152 ust.1 ustawy o świadczeniach, inne znaczenie niż określone w tej ustawie i nie uwzględnił, że NZOZ OMP w L. nie posiadał interesu prawnego a jedynie interes faktyczny. Sąd I instancji nie wziął ponadto pod uwagę brzmienia art.152 ust.2 pkt 1 i 2, które wyraźnie stanowią, że świadczeniodawcom, nie przysługują środki odwoławcze na wybór trybu postępowania i na niedokonanie wyboru świadczeniodawcy, co miało miejsce w danym wypadku. Zdaniem organu Sąd I instancji nie wziął także pod uwagę, iż przed wydaniem wyroku w obrocie prawnym znajdowała się ostateczna decyzja nr [...] Prezesa NFZ z dnia [...] lutego 2007 r. znak: [...], na mocy której nie uwzględniono odwołania N. Z. O. Z. O. M. P. Sp. z o.o. w L. od rozstrzygnięcia konkursu ofert z dnia [...] grudnia 2006 r. w postępowaniu nr [...], prowadzonym przez [...] Oddział Wojewódzki NFZ we W. Sąd I instancji uznając naruszenie interesu prawnego skarżącego w wyborze trybu postępowania, dopuścił "nieznany przez prawo środek odwoławczy w sprawie zakończonej ostateczną decyzją administracyjną", tym bardziej, że organ pouczył skarżącego o możliwości wniesienia skargi do sądu administracyjnego. W odpowiedzi na skargę kasacyjną N. Z. O. Z. O. M. P. Sp. z o.o. w L. wniósł o jej oddalenie w całości oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych. Odnosząc się do zarzutów skargi kasacyjnej wskazał m. in., że zarzut pominięcia przy rozpatrywaniu sprawy ostatecznej decyzji Prezesa NFZ z dnia [...] lutego 2007 r. dotyczącej rozstrzygnięcia konkursy ofert z dnia [...] grudnia 2006 r. jest chybiony, bowiem przedmiotem postępowania nie był ten konkurs, ale postępowanie prowadzone w trybie rokowań ogłoszone w dniu [...] lutego 2007 r., w wyniku którego wydane były decyzje, następnie uchylone przez WSA. W czasie postępowania przed sądem, organ nie wskazywał na wpływ decyzji Prezesa NFZ z dnia [...] lutego 2007 r. na wynik sprawy, bowiem nie miała ona znaczenia w niniejszej sprawie i dotyczyła innego postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Wynikające z art. 183 p.p.s.a. związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej, z wyjątkiem branej z urzędu pod rozwagę nieważności postępowania, wyznacza kierunek i zakres badania legalności zaskarżonego wyroku. Z braku wystąpienia przesłanek nieważności postępowania, ocena legalności wyroku została dokonana w nawiązaniu do sformułowanych zarzutów, z uwzględnieniem przyjętego sposobu ich formułowania i uzasadnienia. Przed przystąpieniem do rozważenia zarzuconych w skardze kasacyjnej naruszeń przepisów prawa materialnego i procesowego należy wskazać, że zgodnie z art. 132 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. Nr 210, poz. 2135 ze zm.) podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych jest umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawarta między świadczeniodawcą a dyrektorem oddziału wojewódzkiego Funduszu. Umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej może być zawarta wyłącznie ze świadczeniodawcą, który został wybrany do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na zasadach w ustawie określonych (art. 132 ust. 2). Przeprowadzenie postępowania w sprawie zawarcia umowy należy do komisji powoływanej w tym celu przez dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu (art. 139 ust. 1 i 4). Komisja ogłasza o rozstrzygnięciu postępowania, jeżeli wcześniej nie nastąpiło unieważnienie tego postępowania (art. 151 ust. 1). Oznacza to, że postępowanie przed komisją ma na celu wybranie spośród oferentów tego świadczeniodawcy, z którym Fundusz może zawrzeć umowę. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie podziela stanowisko NSA zawarte w postanowieniu z dn. 15 listopada 2006 r. sygn. akt II GSK 186/06, że postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń prowadzone przez komisję nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, a "rozstrzygnięcie" komisji nie jest decyzją administracyjną, ani innym aktem o charakterze administracyjnoprawnym. W postanowieniu tym NSA stwierdził, że postępowanie prowadzone przez komisję, zmierzające do wyłonienia najkorzystniejszej oferty na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, jest wzorowane na czynnościach poprzedzających zawarcie umowy cywilnoprawnej, uregulowanych w Kodeksie cywilnym (art. 66 § 1 i nast. oraz art. 72 § 1 K.c.). Rozstrzygnięcie tego postępowania przez komisję nie jest niczym innym jak wyborem najkorzystniejszej oferty (ofert) przez zamawiającego. Należy zauważyć, że pewnym etapie postępowania w sprawie zawarcia umowy, a więc postępowania nie będącego postępowaniem administracyjnym, lecz postępowaniem zmierzającym do zawarcia umowy (do której w myśl art. 155 ust. 1 stosują się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli omawiana ustawa nie stanowi inaczej) może jednak powstać sprawa administracyjna. Sprawa o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń staje się bowiem sprawą administracyjną, którą wszczyna złożone przez świadczeniodawcę odwołanie od rozstrzygnięcia komisji. Ustawa wyraźnie stanowi, że po rozpatrzeniu odwołania Prezes Funduszu wydaje decyzję administracyjną (art. 154 ust. 6). Odwołanie od rozstrzygnięcia komisji nie ma jednak na celu zastąpienia trybu cywilnoprawnego trybem administracyjnym w zakresie ustalenia osoby świadczeniodawcy, lecz zbadanie w trybie przepisów k.p.a. czy doszło do naruszenia interesu prawnego świadczeniodawcy w wyniku naruszenia przez Fundusz określonych ustawą zasad prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy. Należy podkreślić, że w myśl art. 152 ust. 2 ustawy o świadczeniach, odwołanie nie przysługuje na wybór trybu postępowania, niedokonanie wyboru świadczeniodawcy oraz unieważnienie postępowania w sprawie zawarcia umowy, co oznacza, że zagadnienia te nie mogą być postępowaniem administracyjnym objęte. Przystępując do oceny zarzutów naruszenia przepisów postępowania należy stwierdzić, że nie stanowią one usprawiedliwionej podstawy skargi kasacyjnej. Autor skargi kasacyjnej jako łączny zarzut procesowy wskazał naruszenie art. 133 i 134 p.p.s.a. upatrując ich naruszenie w wydaniu przez Sąd I instancji wyroku "na podstawie innych materiałów niż akta sprawy" , pominięciu argumentacji Prezesa NFZ, pominięciu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, przy czym zarzutom tym nie nadał konkretnej treści, gdyż nie wskazał jakie materiały niewłączone do akt sprawy były w jego ocenie podstawą wyroku, jakie materiały dowodowe i argumentację pominięto ani też jaki mogło mieć to wpływ na wynik sprawy. Wskazał natomiast na pominięcie przez Sąd decyzji Prezesa NFZ z [...] lutego 2007 r. oddalającej odwołanie strony na rozstrzygnięcie konkursu ofert dokonane [...] grudnia 2006 r., jednakże i w tym przypadku jest to zarzut ułomny, bo autor skargi kasacyjnej nie zadał sobie trudu, by uzasadnić jakie znaczenie dla rozstrzyganej sprawy, która dotyczyła oferty w trybie rokowań miałaby mieć decyzja dotycząca innego ogłoszenia i innego trybu postępowania zmierzającego do zawarcia umów. Tak skonstruowany zarzut, oparty wyłącznie na ogólnikach, uchyla się spod kontroli kasacyjnej, gdyż Sąd nie jest uprawniony do snucia domysłów co do treści zarzutów, a właściwie do ich budowania za autora skargi kasacyjnej. Zarzuty procesowe, jak wskazano wyżej, okazały się być nieusprawiedliwione co oznacza, że stan faktyczny przyjęty przez Sąd nie został skutecznie podważony. Przechodząc do zarzutów skargi kasacyjnej wskazujących na naruszenie przez Sąd I instancji art. 152, art. 152 ust. 2 pkt. 1, art. 153, art. 154 oraz art. 5 pkt 41 lit. a ustawy o świadczeniach należy zauważyć, że koncentrują się one wokół problematyki uprawnień świadczeniodawcy do złożenia odwołania od dokonanego przez komisję rozstrzygnięcia postępowania. Jest to zagadnienie dla rozpoznawanej sprawy kluczowe, jeśli zważyć, że u podstaw zaskarżonej do Sądu I instancji decyzji legło założenie, że NZOZ OMP nie jest uprawniony do złożenia odwołania (nie jest stroną), bo nie brał udziału w postępowaniu. Stwierdzić należy, że niewątpliwie NZOZ OMP jest świadczeniobiorcą w rozumieniu definicji zawartej w art. 5 pkt 41 omawianej ustawy, co jednak wbrew poglądowi Sądu I instancji nie wystarcza jeszcze do uznania, że podmiotowi temu służy prawo do złożenia odwołania od rozstrzygnięcia komisji. Niemniej błędna wykładnia omawianego przepisu z przyczyn przedstawionych poniżej nie miała wpływu na wynik sprawy. Rozważając zagadnienie uprawnień do złożenia odwołania należy zauważyć, że 152 ust. 1 ustawy stanowiący o uprawnieniach świadczeniodawców do złożenia środków odwoławczych nie zawiera kompletnej regulacji w tym zakresie, gdyż odsyła do zasad określonych w art. 153 i 154 ustawy. Natomiast art. 154 ustawy przewiduje, że odwołanie przysługuje świadczeniodawcy, który brał udział w postępowaniu. Nie ma podstaw do tego by uznać, że sformułowanie " brał udział w postępowaniu" zostało zamieszczone w przepisie w sposób przypadkowy i nie posiadało normatywnego znaczenia. Pozostaje więc do wyjaśnienia jak należy rozumieć zawarte w art. 154 ust. 1 ustawy sformułowanie "brał udział w postępowaniu", a następnie rozważyć, czy stan faktyczny rozpoznawanej sprawy uprawniał Sąd do dokonania subsumcji tego stanu do normy zawartej w art. 154 ust. 1 ustawy. Omawiany przepis nie określa bliżej na czym polega branie udziału w postępowaniu (chodzi oczywiście o postępowanie przed komisją, które postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów k.p.a. nie jest). Należy zauważyć, że ustawa przewidziała dwa tryby postępowania zmierzające do zawarcia umowy. W przypadku postępowania prowadzonego w trybie pierwszym - konkursu ofert - jest oczywiste, że każdy świadczeniodawca, który zgłosił swą ofertę bierze tym samym udział w postępowaniu i może korzystać ze środka odwoławczego w postaci odwołania, umożliwiającego wszczęcie procedury administracyjnej na zasadach ustawą określonych. Tak więc to świadczeniodawca poprzez złożenie oferty w sposób nieskrępowany decyduje o uczestnictwie w postępowaniu. W przypadku prowadzenia postępowania w trybie rokowań sytuacja jest inna. O ile prowadzenie postępowanie w trybie konkursu ofert z zastrzeżeniem art. 159 ustawy i pod warunkiem przestrzegania wymogów ustawowych nie doznaje innych ograniczeń o tyle postępowanie w trybie rokowań może być prowadzone tylko w przypadkach ściśle określonych w art. 144 ustawy, przy czym jest określony ustawowo zarówno krąg świadczeniodawców, których należy do rokowań zapraszać (art.145), jak i minimalna ilość zapraszanych świadczeniodawców (art. 143 ust. 2). W omawianym trybie kandydatów na świadczeniodawców, z którymi prowadzone są rokowania wybiera Fundusz. Tak więc o zaproszeniu do rokowań świadczeniodawca nie decyduje. W ocenie NSA nie oznacza to jednak, że w każdym przypadku świadczeniodawcy do rokowań nie zaproszonemu żadne środki odwoławcze nie przysługują. Należy bowiem zauważyć, że ustawodawca zapewnił każdemu świadczeniodawcy, także do rokowań nie zaproszonemu, możliwość wzięcia w nim udziału poprzez złożenie protestu. Ustawa w art. 153 nie uzależniła możliwości złożenia protestu od faktu zaproszenia do udziału w rokowaniach. W ocenie Naczelnego Sadu Administracyjnego, skorzystanie z tego środka ma zatem ten skutek, iż jego autor w zakresie protestem objętym uczestniczy w postępowaniu, a to uczestnictwo powoduje powstanie uprawnienia do złożenia odwołania. Jeżeli skarżący w rozpoznawanej sprawie protest złożył, to tym samym należało uznać, że w tym zakresie wziął udział w postępowaniu i spełnił wymóg, od którego ustawodawca uzależnił merytoryczne rozpoznanie odwołania. Podnieść należy ponadto, że zgodnie z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Podkreślić należy, że przepis ten obliguje Fundusz do realizacji zawartych w nim zasad bez względu na to jakiego trybu (konkursu ofert czy rokowań) postępowanie dotyczy, a zatem obowiązek ten winien być realizowany także w odniesieniu do oferentów, których udział w postępowaniu wynika z faktu złożenia protestu. Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska, że w przypadku postępowania w trybie rokowań branie udziału w postępowaniu dotyczy wyłącznie tych podmiotów, które do rokowań zostały zaproszone. Pogląd taki na gruncie sprawy takiej jak rozpoznawana, gdzie tylko jeden oferent został do rokowań zaproszony narusza określone w art. 134 ust 1 omawianej ustawy zasady równego traktowania i zdrowej konkurencji. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 152 ust 2 pkt 1 ustawy (pkt II. 5 skargi kasacyjnej) należy stwierdzić, że jest to zarzut nieuprawniony, gdyż Sąd I instancji stwierdził, że na wybór trybu postępowania nie przysługuje środek odwoławczy. W świetle powyższego uznać należy, że sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego nie stanowią usprawiedliwionej podstawy skargi kasacyjnej. Wprawdzie Sąd I instancji w motywach wyroku dokonał nieprawidłowej wykładni art. 5 pkt 41 ustawy i art. 154 ust. 1 ustawy co stanowi o tym, iż uzasadnienie w tym zakresie jest błędne, jednak trafnie przyjął, że decyzja zaskarżona i ją poprzedzająca wydane zostały z naruszeniem art. 105 k.p.a. oraz art. 152 w zw. z art. 154 omawianej ustawy. Stwierdzić należy jednak, że po usunięciu tych błędów sentencja wyroku nie uległaby zmianie, co kolei oznacza, że wyrok mimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu. Mając na względzie to, że zaskarżony wyrok odpowiada prawu nie jest uprawniony także zarzut naruszenie art. 135 ustawy p.p.s.a. poprzez usunięcie z obrotu prawnego decyzji odpowiadającej prawu, gdyż uchylone przez Sąd I instancji decyzje wydane były z naruszeniem prawa. Biorąc powyższe pod uwagę należało na mocy art. 184 p.p.s.a i art. 204 pkt 2 p.p.s.a. orzec jak w sentencji. Na mocy art. 156 § 3 p.p.s.a. Sąd postanowił o sprostowaniu oczywistej omyłki w sentencji wyroku Sądu I instancji.