II SA/Rz 393/08

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Jolanta Ewa Wojtyna Sędziowie NSA Ryszard Bryk /spr./ WSA Zbigniew Czarnik Protokolant st. sekr. sąd. Anna Mazurek-Ferenc po rozpoznaniu w Wydziale II Ogólnoadministracyjnym na rozprawie w dniu 19 listopada 2008 r. sprawy ze skargi Nadleśnictwa A. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2008 r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz strony skarżącej Nadleśnictwa A. kwotę 500 zł /słownie: pięćset złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. II SA/Rz 393/08 U Z A S A D N I E N I E Decyzją z dnia [...] kwietnia 2008r r. nr [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego po rozpatrzeniu odwołania Z. G. na decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w U. z dnia [....] listopada 2007r. nr [....] nakazującej skarżącemu rozbiórkę wybudowanego samowolnie budynku letniskowego o wymiarach 3,10 m2 x 4,10 m2 usytuowanego na działce nr ewid. 33 położonej w miejscowości T., będącej własnością Skarbu Państwa, a w zarządzie trwałym Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe- Nadleśnictwo A. postanowił uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W podstawie prawnej organ powołał art. 138 § 2 kpa. Na działce nr ewid. 33 położonej w miejscowości T. w latach 1988-89 został usytuowany budynek letniskowy. Działka ta znajduje się na terenie, który zgodnie z Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego Miasta i Gminy U. zatwierdzonym uchwałą Rady Narodowej Miasta i Gminy U. z dnia 13 marca 1981r. znak [....] ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Województwa [...] nr 10, poz. 225 z dnia 21 grudnia 1985r. oznaczony był symbolem "02 RL" tj. na terenie leśnym, zadrzewionym, z zakazem zabudowy, za wyjątkiem tworzenia wiat pod karmę dla dzikich zwierząt leśnych, budowy urządzeń do hodowli drzew do zalesień i szkółek drzew leśnych. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego uznał, że zaistniała przesłanka z art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa Budowlanego z dnia 24 października 1974r. i nakazał jego rozbiórkę. Odwołanie od tego nakazu wniósł Z. G. twierdząc, że w zaskarżonej decyzji nie wzięto pod uwagę interesu społecznego i słusznego interesu obywateli. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego rozpoznając sprawę w trybie odwoławczym postanowił uchylić decyzję organu I instancji. W motywach swojego rozstrzygnięcia wskazał, że postępowanie dotyczy domku letniskowego o wymiarach 3,10 m2 x 4,10 m2 wraz z zadaszonym tarasem w kształcie litery "L" o wymiarach 1,90 m x 6,10 m / 2,10 m x 3.60 m. Znajduje się on na działce nr ewid. 33 położonej w miejscowości T., będącej własnością Skarbu Państwa, a w zarządzie Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe- Nadleśnictwo A. Jest to domek letniskowy, wolnostojący, niepodpiwniczony, z poddaszem użytkowym, wykonany w technologii drewnianej, słupowo-ryglowej. Został posadowiony bezpośrednio na elementach betonowych /trylinkach/, na których oparta została rama stalowa wzmacniająca konstrukcje ścian obiektu. Dach ma formę dwuspadową z pokryciem z blachy trapezowej, ocynkowanej. Ściany obiektu od zewnątrz obite są deskami lakierowanymi a od wewnątrz listwami boazeryjnymi. Budynek ma dwa tarasy: jeden od strony zalewu, zadaszony jedną połacią dachu budynku a drugi znajduje się przy ścianie szczytowej, nad którym został wykonany prowizoryczny dach, jednospadowy z folii PCV. Podczas przeprowadzonej kontroli w terenie w dniu 31.08.2005r. Z. G. oświadczył, że w chwili zawierania umowy dzierżawy z Zakładem Energetycznym na działce znajdował się już ten domek. Domek ten pozostawiono do jego dyspozycji nie rozstrzygając o jego rozbiórce. Podkreślił, że nie zna daty powstania tego domku, ale pamięta ze swoich pobytów nad zalewem w latach 1988-89, że domek ten już na tej działce istniał. Po wydzierżawieniu działki przystąpił do remontu domku, który prowadzi sukcesywnie do stanu obecnego. Całkowity remont domku ukończył zaraz po podpisaniu umowy dzierżawy. W ostatnich latach prowadził drobne prace modernizacyjne. Organ II instancji wskazał, że Z. G. jak i przedstawiciel B. S.A. nie przedłożyli stosownego pozwolenia na budowę domku. Z uwagi na to, że przedmiotowy obiekt budowlany został wybudowany przed 1 stycznia 1995r. w sprawie znajdują zastosowanie przepisy Prawa Budowlanego z dnia 24 października 1974r. Na marginesie organ wskazał, że w świetle obecnie obowiązujących przepisów zawartych w ustawie z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane w art. 3 pkt 2 przedmiotowy obiekt nie jest budynkiem ponieważ nie posiada fundamentów jednakże jest to obiekt budowlany pełniący funkcję użytkową budynku o przeznaczeniu letniskowym. W oparciu o art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane z dnia 24 października 1974r. orzeczono nakaz rozbiórki. Stwierdzono, że usytuowanie budynku jest niezgodne z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym obowiązującymi w dacie wybudowania przedmiotowego obiektu budowlanego. Organ podał, że w orzecznictwie sądów administracyjnych przy rozstrzyganiu spraw na podstawie art. 37 ust 1 pkt 1 prawa budowlanego z 1974r. wprowadzono zasadę, że przy badaniu zgodności samowolnie wybudowanego obiektu budowlanego należy brać pod uwagę przepisy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym obowiązujące w dacie popełnienia tej samowoli. Obecnie przez NSA została przedstawiona odmienna wykładnia stosowania art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974r. np. w wyroku NSA z dnia 18.01.2008r. sygn. akt II OSK 1893/06, wyrok NSA z dnia 6.11.2007r. sygn. akt OSK 1454/06. Z przeprowadzonej analizy stosowania w.w. przepisu przez NSA wynika, że treść art. 37 ust. 1 pkt 1 została sformułowana w czasie teraźniejszym wobec czego zwrot: "obiekt budowlany lub jego część znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę" pozwala na postawienie tezy, że skutki samowoli budowlanej na gruncie tego artykułu ocenić należy w świetle przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym obowiązującym w dacie wydania decyzji /a nie obowiązujących w dacie popełnienia samowoli budowlanej/. Wojewódzki inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził, że aby mogła wystąpić przesłanka przymusowej rozbiórki, dotycząca położenia obiektu budowlanego w terenie który zgodnie z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, to przesłanka ta powinna wystąpić w okresie prowadzenia postępowania administracyjnego w sprawie nakazu rozbiórki. Dlatego też organ uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Wskazał, że przy rozpoznawaniu sprawy należy zbadać czy przedmiotowy obiekt budowlany narusza obecnie obowiązujące przepisy prawa miejscowego określające sposób zagospodarowania przestrzennego terenu, na którym jest on usytuowany i w zależności od dokonanych ustaleń wydać decyzję. Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo A. z siedzibą w U. wniosło skargę na tą decyzje. Skarżący wskazał na naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy w szczególności: -art. 138 § 2 kpa w zw. z art. 12 § 1 kpa przez uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, w sytuacji gdy organ I instancji nie dopuścił się rażącego naruszenia postępowania dowodowego przez co została naruszona zasada szybkości postępowania, - art. 136 kpa, przez nieprzeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu skarżący stwierdził, że organ II instancji naruszył zasadę szybkości postępowania z art. 12 kpa bo rozpoznanie sprawy nie wymagało przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części co uzasadniałoby zastosowanie art. 138 § 2 kpa. Działka na której znajduje się domek stanowi las ochronny. Pełni funkcję glebo i wodochronne co zostało stwierdzone decyzją nr 66 Ministra Ochrony Środowiska Zasobów Naturalnych i Leśnictwa z dnia 10 września 1999r. Las ten jest dodatkowo chroniony ponieważ znajduje się w obszarze [...] Obszaru Chronionego Krajobrazu. Działka znajduje się też w obszarze "Natura 2000". Podkreślono, ze w przypadku braku planu o możliwości zabudowy przesądza decyzja o warunkach zabudowy. Z art. 61 ustawy o zagospodarowaniu przestrzennym wynika, że taka decyzja nie może być wydana bowiem zabudowa wymagałaby zmiany przeznaczenia gruntów leśnych na cele nieleśne co w związku z charakterem lasu jest niemożliwe. Działka na której znajduje się domek letniskowy i działki sąsiednie nie mają dostępu do drogi publicznej. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentacje zaprezentowaną w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie należy wyjaśnić, że wojewódzki sąd administracyjny kontroluje zaskarżoną decyzję pod względem zgodności z prawem i przy tej kontroli nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną /por. art. 1 § 2 ustawy z dnia 25.07.2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych – Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm., oraz art. 134 § 1 ustawy z dnia 30.08.2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm., zwanej dalej skrótem P.p.s.a./. Zgodnie z art. 133 § 1 P.p.s.a. stan faktyczny sprawy sąd I instancji ustala na podstawie akt administracyjnych i sądowych. Stan faktyczny kontrolowanej sprawy administracyjnej przedstawia się następująco: Na podstawie umowy dzierżawy z dnia 1.06.1993 r., Zakład Energetyczny wydzierżawił Z. G. część działki nr 1, o pow. 591 m2, położonej na terenie T. z przeznaczeniem na cele rekreacyjne. W umowie m. innymi podano, że w skład wydzierżawionej nieruchomości wchodzą grunty pasa zalewowego i dzierżawca nie może bez zgody wydzierżawiającego wznosić na wydzierżawionej nieruchomości budynków i innych trwałych urządzeń. Z § 11 umowy wynika, że części składowe wydzierżawionej nieruchomości zostały określone w protokole zdawczo-odbiorczym, sporządzonym przy zawarciu umowy /k. 8.1 akt adm. I instancji/. W aktach sprawy administracyjnej nie ma protokołu zdawczo-odbiorczego, integralnie związanego z umową dzierżawy z dnia 1.06.1993 r. Kolejna umowa dzierżawy oznaczona nr [...] była zawarta w dniu 18.07.1995 r. Na podstawie tej umowy B. spółka z o.o. z siedzibą w S. wydzierżawiła Z. G. na czas nieokreślony nieruchomość o pow. 490 m2 położoną w T., zapisaną w ewidencji gruntów jako część działek nr 1 i 7, stanowiących własność Skarbu Państwa w użytkowaniu wieczystym wydzierżawiającego. W umowie ustalono, że dzierżawca bez zgody wydzierżawiającego nie może wznosić na tym gruncie żadnych obiektów i urządzeń. Załącznikiem umowy jest protokół zdawczo-odbiorczy, opatrzony datą 23.05.1995 r., w którym podano, że częścią składową gruntu wydzierżawionego Z. G. jest "domek drewniany nietrwały na fundamencie nietrwałym" /k. 8.2 i 8.3 – akt adm. I instancji/. W dniu 31.08.2005 r., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w U. przeprowadził kontrolę /oględziny/ domku usytuowanego na gruncie dzierżawionym przez Z. G. i ustalił, że przedmiotowy domek wykonany jest w konstrukcji drewnianej słupowo-ryglowej. Posadowiony jest na ramie stalowej z ceownika, która opiera się na trylinkach. Ściany zewnętrzne obudowane są deskami drewnianymi lakierowanymi, a od wewnątrz listwami boazeryjnymi. Wewnątrz wykonany jest strop drewniany – belkowy. Na stropie poddasza i parteru są wykonane podłogi drewniane z desek. Na poddasze prowadzą schody drewniane, policzkowe. Stolarka okienna drewniana – nietypowa. Dach dwuspadowy krokwiowo-jętkowy, pokryty blachą trapezową ocynkowaną. Taras od strony zalewu połączony jest wspólnym dachem z domkiem. Drugi taras jest dobudowany do ściany szczytowej domku i ma dach jednospadowy pokryty folią PCV. Dachy tarasu podparte są na słupach drewnianych posadowionych na podwalinach drewnianych i stalowych opartych na prefabrykowanych elementach betonowych. Wewnątrz domku jest wewnętrzna instalacja elektryczna 24 V. Domek ma wymiary 4,10 x 3,10 m i wysokość 2,50 m. Tarasy mają wymiary 6,10 x 1,90 m i 3,10 x 2,10 m. Domek jest usytuowany w odległości około 13 m od lustra wody zalewu. W czynności tej brali udział Z. G. i przedstawiciel B. Z. G. oświadczył, że domek ten istniał już w dacie zawarcia umowy dzierżawy z Zakładem Energetycznym. Wydzierżawiający domek pozostawił do jego dyspozycji. Po podpisaniu umowy dzierżawy przystąpił do remontu domku, który prowadził sukcesywnie przez okres umowy dzierżawy. W ostatnich latach prowadził przy tym domku drobne prace modernizacyjne, wykonał zadaszenie tarasu folią, balustrady i konserwował elementy drewniane. Pod koniec 1994 r. postawił wiatę gilową. Wygląd domku ilustruje dokumentacja fotograficzna dołączona do protokołu kontroli z dnia 31.08.2005 r. /k. 6 i 6.2 akt adm. I instancji/. Z opinii geodezyjnej, opartej na operacie pomiarowym sporządzonym w 2006 r. przez "P." spółkę z o.o. w R. oraz z protokołu oględzin przeprowadzonych przez organ I instancji z udziałem przedstawicieli B. i PGL Nadleśnictwa A. wynika, że granica działki nr 1 /[...]/ z działkami nr, nr 234/32 i 234/33 jest zgodna z mapą ewidencji gruntów i budynków. Wszystkie budynki letniskowe znajdują się na działkach nr 224/32 i 224/33 /dawna działka nr 7/ za wyjątkiem jednego budynku letniskowego znajdującego się na działce dzierżawionej przez PZW – Koło Wędkarskie "S." w rejonie punktu granicznego nr 278. Przedmiotowy domek letniskowy położony jest na działce nr 224/33. Działki nr 32 i 33 stanowią własność Skarbu Państwa w zarządzie trwałym Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe – Nadleśnictwo A. Wymienione działki w ewidencji gruntów i budynków są oznaczone symbolem Ls /lasy/. Natomiast działka nr 1 /[...]/ stanowi własność Skarbu Państwa w użytkowaniu wieczystym B. S.A. /operat pomiarowy k. 12.3, protokół oględzin dotyczący usytuowania domków letniskowych k. 12.1, wypisy z rejestru gruntów k. 4 i 5 – akt adm. I instancji/. W aktach administracyjnych organu I instancji /k. 13.1/ znajduje się tekst i rysunek Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego, zatwierdzony uchwałą nr [....] z dnia 22.12.1970 r. przez Prezydium Powiatowej Rady Narodowej w U. Na ten Plan organ I instancji powołał się w decyzji z dnia [...].12.2006 r., Nr [...] /k. 13 akt adm. I instancji/, która została skasowana decyzją Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...].04.2007 r., nr [...] /k. 15 akt adm. I instancji/. W kolejnej decyzji z dnia [...].11.2007 r., Nr [...] organ I instancji powołał się na inny plan, tj. na Miejscowy Plan Ogólny Zagospodarowania Przestrzennego dla Miasta i Gminy U. zatwierdzony uchwałą Rady Narodowej Miasta i Gminy U. z dnia 13.03.1981 r., Nr [....], ogłoszony w Dz. Urz. Województwa [...] Nr 10, poz. 225 z dnia 21.12.1985 r. Planu tego nie ma w aktach administracyjnych. Orzekające w sprawie organy nadzoru budowlanego, po uprzednim ustaleniu stanu faktycznego sprawy, powinny w pierwszej kolejności ustalić, czy na budowę przedmiotowego domku letniskowego było wymagane pozwolenie na budowę, gdyż ta kwestia decyduje o istnieniu samowoli budowlanej. Niesporna jest kwestia, iż Z. G., Zakład Energetyczny i B., pozwolenia na budowę tego domku nie mają. Organy nie ustaliły dokładnie, w jakim konkretnie czasie i przez kogo rzeczony budynek został wybudowany. Opierały się jedynie na wypowiedzi niedowodowej Z. G: "Nie znam daty wybudowania domku, jednak widziałem podczas moich pobytów nad zalewem, że w latach 1988 – 1989 domek na tej działce istniał". Jest to zdaniem Sądu wypowiedź zbyt ogólnikowa, która de facto nie została potwierdzona jakimkolwiek dowodem w rozumieniu art. 75 k.p.a. Jedynym pewnym dowodem jest protokół zdawczo-odbiorczy z dnia 23.05.1995 r. /k. 8.3. akt adm. I instancji/ stwierdzający, iż w dacie jego sporządzenia przedmiotowy budynek już istniał, ale mimo tego zachodzi również wątpliwość, czy budowa została rozpoczęta przed 1.01.1995 r., czy po tej dacie. Niewyjaśnienie tej kwestii utrudnia także poczynienie ustaleń, kto był inwestorem budowy i kto jest obecnie odpowiedzialny za skutki ewentualnej samowoli budowlanej. Organ I instancji w uzasadnieniu decyzji z dnia [...].11.2007 r. przyjął za okres budowy w/w obiektu przeprowadzenie remontu i rozbudowę przez Z. G. i tym samym przypisał mu odpowiedzialność za samowolną budowę tego obiektu. Takie stanowisko milcząco zaaprobował organ odwoławczy. Przedstawione stanowisko organu I instancji także opiera się na wypowiedzi Z. G. z dnia 31.08.2005 r., o treści: "Po podpisaniu umowy przystąpiłem do remontu domku, który prowadziłem sukcesywnie przez okres umowy dzierżawy do stanu w dniu dzisiejszym. Natomiast w ostatnich latach prowadziłem drobne prace modernizacyjne np. wykonanie zadaszenia tarasu folią, balustrady konserwacje elementów drewnianych". Wyliczenie w podanej wypowiedzi wykonanych robót budowlanych jest również ogólnikowe, a poza tym nie dowodzi jeszcze dokonania rozbudowy obiektu. Orzekające organy nie zwróciły uwagi na treść § 11 umowy dzierżawy nr [...] z dnia 1.06.1993 r., którego treść jest następująca: "Z chwilą rozwiązania umowy dzierżawy nieruchomość powinna być zwrócona w stanie w jakim w myśl racjonalnej gospodarki powinna wypaść, zaś części składowe nieruchomości w/g stanu określonego w protokole zdawczo-odbiorczym przy zawarciu umowy". Taki protokół powinien posiadać Z. G. oraz Zakład Energetyczny R. Organy nie wezwały w/w do przedłożenia protokołu zdawczo-odbiorczego, stanowiącego załącznik do umowy dzierżawy z dnia 1.06.1993 r. Przeprowadzenie dowodu z takiego dokumentu pozwoliłoby organom ustalić, czy przedmiotem przekazania dzierżawcy był rzeczony domek letniskowy i tym samym mogłoby doprowadzić do ustalenia inwestora i daty budowy obiektu. Inaczej taki dowód dawałby odpowiedź na pytanie, czy obiekt został wybudowany przed 1.06.1993 r., czy po tej dacie, a jeżeli po tej dacie, to kwestia ustalenia inwestora nie byłaby już utrudniona. Zdaniem Sądu bez uzupełnienia materiału dowodowego w podanym zakresie, nie można wydać decyzji zgodnej z prawem. Organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przyjął, iż domek letniskowy był wybudowany przed 1.01.1995 r., ale rodzaj tego obiektu ustalał na podstawie art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 7.07.1994 r. – Prawo budowlane. Zdaniem Sądu rodzaj obiektu budowlanego należy określać na podstawie prawa budowlanego obowiązującego w dacie budowy, bo na podstawie takiego prawa ustala się czy na jego budowę było wymagane pozwolenie na budowę, co decyduje o istnieniu samowoli budowlanej. Kwestia interpretacji art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24.10.1974 r. – Prawo budowlane /Dz. U. Nr 38, poz. 229, ze zm./ w obecnym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie jest jednolita. Istnieją trzy poglądy. Według pierwszego, przy legalizacji samowoli budowlanej popełnionej przez 1.01.1995 r. należy stosować plan zagospodarowania przestrzennego terenu obowiązujący w czasie budowy, bowiem niezgodność z tym właśnie planem decyduje wraz z popełnieniem samowoli budowlanej o wydaniu nakazu rozbiórki /dla przykładu wyroki NSA z dnia 1.02.2007 r. – II OSK 278/06, z dnia 14.02.2006 r. – II OSK 522/05, z dnia 20.05.2004 r. – OSK 281/04/. Pogląd ten dominował w judykaturze przed 1.01.1995 r. Przeciwstawny pogląd ogólnie rzecz biorąc opiera się na wykładni językowej /czas teraźniejszy/ oraz na analizie przepisów ustaw o planowaniu przestrzennym i zakłada, że skutki samowoli budowlanej oceniać należy na tle przepisów o planowaniu przestrzennym obowiązujących w dacie wydawania decyzji w sprawie legalizacji samowoli budowlanej /por. wyroki NSA z dnia 8.10.2007 r. – II OSK 1318/06, 24.01.2007 r. – II OSK 2005/06/. Trzeci pogląd można nazwać kompromisowym, lub mieszanym, który jako regułę przyjmuje stosowanie planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującego w dacie budowy, chyba że przepisy prawa miejscowego obowiązujące w czasie legalizacji są korzystniejsze dla sprawcy samowoli budowlanej. Pogląd ten opiera się m. innymi na art. 2 i art. 42 ust. 1 Konstytucji RP, a w szczególności na wynikającej z pierwszego przepisu zasady niedziałania prawa wstecz /por. uzasadnienie wyroku NSA z dnia 19.12.2006 r. – II OSK 119/06/. Sąd in merito opowiada się za poglądem kompromisowym, bowiem nakaz rozbiórki jest sankcją administracyjną nie tylko restytucyjną, ale również restrykcyjną, zatem zgodnie z zasadą lex retro non agit skutki samowoli budowlanej należy oceniać na tle przepisów obowiązujących w czasie budowy obiektu, a w zasadzie w czasie rozpoczęcia budowy. Za takim poglądem dodatkowo przemawia zasada zaufania obywateli do organów państwa, która wynika również z art. 2 Konstytucji RP /por. uzasadnienie trybunału Konstytucyjnego z dnia 31.01.1996 r. sygn. akt K 9/96/. Natomiast za możliwością stosowania przepisów o zagospodarowaniu przestrzennym obowiązujących w dacie postępowania administracyjnego w sprawie rozbiórki obiektu budowlanego przemawia okoliczność, że po liberalizacji przepisów prawa budowlanego z 1994 r. samowola budowlana popełniona w czasie obowiązywania tego prawa mogłaby być zalegalizowana, zaś samowola popełniona przed 1.01.1995 r. na tym samym terenie, lecz oceniana na podstawie nieobowiązującego w czasie legalizacji prawa miejscowego dotyczącego zagospodarowania przestrzennego, mogłaby być oceniona odmiennie. Organ odwoławczy skasował i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, bowiem ten ostatni organ nie ocenił czy przedmiotowy obiekt budowlany "narusza obecnie obowiązujące przepisy prawa miejscowego określające sposób zagospodarowania przestrzennego terenu, na którym jest on usytuowany i w zależności od dokonanych ustaleń wyda decyzję zgodną z przepisami prawa". Uchylenie decyzji organu I instancji tylko z tego powodu, niewątpliwie narusza art. 138 § 2, gdyż organ ad quem /odwoławczy/ w trybie art. 136 k.p.a. powinien w tym zakresie uzupełnić materiał dowodowy i ustalić, czy dla terenu, na którym umiejscowiony jest przedmiotowy obiekt budowlany został obecnie opracowany miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego i jakie są jego ustalenia. Poza tym organ odwoławczy nie wskazał z jakich przyczyn nie zastosował art. 136 k.p.a. /por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9.06.1999 r., III RN 7/99 – OSNAPiUS Nr 9/2000, poz. 338/. W granicach art. 136 k.p.a. mógł również przeprowadzić dowód z protokołu zdawczo-odbiorczego o jakim mowa w § 11 umowy dzierżawy z dnia 1.06.2003 r., bowiem w przypadku stwierdzenia, że rzeczony domek letniskowy nie był ujęty w tym protokole, to na tle wypowiedzi Z. G. zanotowanej w protokole oględzin z dnia 31.08.2005 r., istniała możliwość ustalenia konkretnej daty budowy obiektu oraz osoby inwestora. Poza tym organ powinien sprawdzić, czy protokół został podpisany przez dzierżawcę. Oznacza to, iż organ odwoławczy nie poczynił starań zmierzających do merytorycznego załatwienia sprawy i tym samym naruszył art. 138 § 2 i art. 136 k.p.a. Z podanych przyczyn i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 litera c – P.p.s.a., Sąd uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania sądowego Sąd orzekł na podstawie art. 200 P.p.s.a. Wniosek o przyznanie kosztów postępowania sądowego jest zamieszczony w skardze. Strona skarżąca poniosła jedynie koszty związane z uiszczeniem wpisu od skargi /500,- zł/. Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ odwoławczy uwzględni ocenę prawną przedstawioną w rozważaniach Sądu oraz n/w wskazówki co do dalszego postępowania: 1) wezwie Z. G. oraz zwróci się do Zakładu Energetycznego w R. o doręczenie protokołu zdawczo-odbiorczego o jakim mowa w § 11 umowy dzierżawy nr [...] z dnia 1.06.1993 r., po czym na jego podstawie ustali, czy przedmiotem przekazania był rzeczony budynek letniskowy, a jeżeli nie, ustali skutki samowoli budowlanej na podstawie planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującego po 1.06.2003 r. oraz planu obowiązującego obecnie, jeżeli jest korzystniejszy dla sprawcy samowoli, a jeżeli takiego planu nie ma ustali, czy Z. G. posiada decyzję o warunkach zabudowy dopuszczającą możliwość zabudowy działki nr 33 tego rodzaju domkiem letniskowym, 2) dopiero w przypadku gdyby ów protokół przekazywał dzierżawcy przedmiotowy domek letniskowy, to wtedy będzie zachodziła potrzeba szerszego wyjaśnienia sprawy przez ustalenie w jakim czasie domek był budowany i przez kogo oraz jakie w tym czasie były ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Ustalenia powinny być poczynione na podstawie dowodów wymienionych w art. 75 k.p.a., a w razie braku takich dowodów na podstawie przesłuchania stron w trybie art. 86 k.p.a. Wskazane byłoby też ustalenie, kto w okresie budowy był posiadaczem gruntu, na którym umiejscowiony jest przedmiotowy budynek. Nie bez znaczenia byłaby też okoliczność, czy istotnie jak to przyjął organ I instancji Z. G. dokonał rozbudowy domku. Osobę odpowiedzialną należy wówczas ustalić w trybie art. 38 ust. 1 prawa budowlanego z 1974 roku z tym, że wymienienie w tym przepisie inwestora, właściciela lub zarządcy obiektu budowlanego nie oznacza dowolności w wyborze jednego z nich jako odpowiedzialnego za skutki samowoli, bowiem w pierwszej kolejności odpowiada inwestor jako sprawca samowoli, a jeżeli takiego nie można ustalić, to wtedy odpowiada właściciel lub z jego umocowania osoba administrująca nieruchomością lub obiektem. W takiej właśnie sytuacji /pkt. 2/ z uwagi na zakres postępowania wyjaśniającego, organ odwoławczy rozważy możliwość zastosowania art. 138 § 2 k.p.a.