II OSK 1357/10

Dnia 13 stycznia 2012 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Zofia Flasińska sędzia NSA Małgorzata Dałkowska - Szary sędzia del. WSA Jerzy Siegień /spr./ Protokolant Mariusz Szufnara po rozpoznaniu w dniu 13 stycznia 2012 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej B. i M. W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 26 listopada 2008 r. sygn. akt II SA/Bd 762/08 w sprawie ze skargi B. i M. W. na decyzję Kujawsko - Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Bydgoszczy z dnia [...] sierpnia 2008 r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki oddala skargę kasacyjną. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2008 r. sprawy o sygn. akt II SA/Bd 762/08 oddalił skargę Beaty i Mirosława W. na decyzję Kujawsko - Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Bydgoszczy z dnia [...] sierpnia 2008 r. w przedmiocie rozbiórki komina stalowego odprowadzającego spaliny z termy gazowej zamontowanej w mieszkaniu nr 25 w budynku przy ul. [...] w Toruniu. Przedmiotowy wyrok został wydany w następujących okolicznościach sprawy. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w Toruniu decyzją z dnia [...] maja 2008 r., na podstawie art. 83 ust. 1, art. 51 ust. 1 pkt 3 i art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118, z późn. zm.) odmówił uwzględnienia wniosku B. i M. W. o nakazie rozbiórki komina. Uzasadniając decyzję, organ wskazał, że w dniu 19 kwietnia 2004 r. wydana została ostateczna decyzja, w której to nakazano na podstawie art. 66 Prawa budowlanego współwłaścicielom budynku przy ul. [...] wyeliminowanie szeregu nieprawidłowości zawartych w protokole z dnia 28 listopada 2003 r. z okresowej kontroli przewodów i urządzeń kominowych, przeprowadzonej przez mistrza A. K., w tym także nieprawidłowego odprowadzania spalin z termy gazowej zamontowanej w lokalu mieszkalnym nr 25 J. i J. R.. Nakazane ww. decyzją roboty budowlane nie mogły być wykonane poprzez uszczelnienie komina trójprzewodowego, do którego pierwotnie podłączono przedmiotową termę, ponieważ roboty te wymagały zgody współwłaścicieli mieszkań w budynku przy ul. [...] w Toruniu, przez które przebiega trzon kominowy, na wejście do ich mieszkań, celem usunięcia nieprawidłowości. W związku z tym, że zgody na takie prace nie wyrazili współwłaściciele mieszkania nr 28, inwestor zamontował zastępczo komin zewnętrzny, który odprowadza spaliny z termy gazowej w mieszkaniu nr 25, co organ nadzoru budowlanego uznał jako wykonanie decyzji z dnia 19 kwietnia 2004 r. do czasu uszczelnienia niesprawnego komina trójprzewodowego. W toku postępowania ustalono, że wspomniana terma gazowa służy inwestorowi do podgrzewania wody, spaliny wydobywające się z komina nie stanowią zagrożenia dla zdrowia ludzi, a sam komin wykonany jest zgodnie ze sztuką budowlaną, warunkami technicznymi i normami. Fakty te potwierdził biegły sądowy inż. E. No., który w opinii technicznej z dnia 3 marca 2006 r. wyraźnie stwierdził, że w skład spalin emitowanych przez gazowy podgrzewacz wody wychodzi w dużej części para wodna, a inne zanieczyszczenia mogą pojawiać się jedynie śladowo i "nie stanowią zagrożenia zdrowia, a tym bardziej życia ludzi" i że przy bardzo niekorzystnych warunkach atmosferycznych w powietrzu "mogą pojawić się cząstkowe ilości spalin ze wszystkich kominów budynku". Prawidłowość wykonania komina stalowego potwierdził także mistrz kominiarski Piotr W. w opinii z dnia 20 marca 2007 r. oraz kontrola przeprowadzona przez mistrza kominiarskiego Z. P., J. M., a także oświadczenie wykonawcy komina z dnia 22 grudnia 2004 r. Z. S. Odwołanie od tej decyzji złożyli B. i M. W.. Kujawsko - Pomorski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Bydgoszczy decyzją z dnia [...] sierpnia 2008 r., na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 i ust. 7, art. 81 ust. 1 pkt 2 i art. 83 ust. 2 Prawa budowlanego, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję w części dotyczącej odmowy wydania nakazu rozbiórki i uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej powołania w podstawie prawnej art. 51 ust. 1 pkt 3 i ust. 7 Prawa budowlanego, jednocześnie powołując jako właściwą podstawę prawną w tym zakresie – art. 51 ust. 1 pkt 1 i ust. 7 tej ustawy. Podzielając w uzasadnieniu swej decyzji ustalenia i oceny organu pierwszej instancji, organ odwoławczy stwierdził, że w opinii K. D. powołano się na niewłaściwe normy techniczne. Organ odwoławczy wskazał również, że sprostował błąd w podstawie prawnej decyzji, tj. zamiast art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego ustalił art. 51 ust. 1 pkt 1 i ust. 7 tej ustawy. Na powyższą decyzję B. i M. W. złożyli skargę. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy, oddalając skargę, wskazał, że przepis art. 66 Prawa budowlanego stanowi, iż w przypadku stwierdzenia, że obiekt budowlany jest w nieodpowiednim stanie technicznym albo powoduje swym wyglądem oszpecenie otoczenia, albo jest użytkowany niezgodnie z przeznaczeniem bądź w sposób zagrażający życiu lub zdrowiu ludzi, środowisku lub bezpieczeństwu mienia, właściwy organ wydaje decyzję nakazującą usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości. Przepis ten stanowi konkretyzację art. 61 tej ustawy zawierającego ogólny nakaz przestrzegania obowiązku utrzymywania i użytkowania obiektu budowlanego zgodnie z zasadami zawartymi w art. 5 ust. 2 Prawa budowlanego. Obliguje on właściwy organ nadzoru budowlanego, tj. powiatowego inspektora nadzoru budowlanego działającego jako organ pierwszej instancji, na podstawie art. 83 ust. 1 Prawa budowlanego do wszczęcia z urzędu postępowania administracyjnego w przypadku zaistnienia jednej z wymienionych w tym przepisie przesłanek. Z akt sprawy wynika, że jedyną możliwością usunięcia nieprawidłowości w mieszkaniu nr 25, polegającej na podłączeniu termy gazowej do nieszczelnego przewodu kominowego, było zapewnienie odpływu spalin z tej termy na zewnątrz w sposób, w jaki to zostało zrealizowane. Realizacja ta jest zgodna z zasadami techniki, co wynika ze znajdujących się w aktach opinii biegłego sądowego z dziedziny instalacji i urządzeń cieplnych inż. E. N. z dnia 3 marca 2006 r. oraz z dnia 12 kwietnia 2007 r. Biegły dokonał analizy wykonania spornego przewodu spalinowego pod kątem technicznym, jego wysokości oraz składu zanieczyszczeń zawartych w spalinach emitowanych do powietrza. Z opinii tej wynika, że ów przewód jest wykonany z właściwego materiału, posiada właściwe przekroje i wysokości i odpowiada treści przepisu § 142 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690, z późn. zm.). Ponadto opinie te odnoszą się też do kwestii zanieczyszczeń zawartych w spalinach emitowanych do powietrza. Przeprowadzona analiza wykazała, że w trakcie procesu spalania gazu wydzielają się śladowe ilość zanieczyszczeń (w tym tlenek węgla), które nie przekraczają dopuszczalnych ilości. W aktach sprawy znajduje się również protokół [...] z dnia 30 grudnia 2005 r. z okresowej kontroli stanu technicznego i szczelności instalacji gazowej przedmiotowego budynku, wykonany przez Zakład Usług Gazowych – J. M. Wynika z niego, że instalacja gazowa w budynku dopuszczona jest do dalszej eksploatacji. Potwierdzeniem tego są również pozostałe opinie wskazane w decyzji organu pierwszej instancji utrzymanej w mocy zaskarżoną decyzją (opinie P. W., Z. P. oraz Z. S. wydane po dokonaniu kontroli i oględzin). Z akt sprawy wynika, że przedmiotowy komin, którego rozbiórki domaga się skarżąca, był też przedmiotem sprawy rozpatrywanej w sądach powszechnych, z powództwa skarżących przeciwko J. i J. R.. Sąd Rejonowy w Toruniu Wydział I Cywilny wyrokiem z dnia [...] października 2006 r., sygn. akt [...] oddalił powództwo B. i M. W. w sprawie zaniechania korzystania przez J. i J. R. ze stalowego komina służącego do odprowadzania spalin z ich termy gazowej. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyli B. i M. W., zarzucając: 1) naruszenie prawa materialnego - art. 66 ust. 1 Prawa budowlanego, polegające na niewłaściwym zastosowaniu normy tego przepisu przy rozpoznawaniu skargi i uznanie, że wydana na podstawie tego przepisu decyzja z dnia 19 kwietnia 2004 r. zawierała skonkretyzowany nakaz posadowienia komina stalowego odprowadzającego spaliny z termy gazowej zamontowanej w mieszkaniu nr 25 w budynku przy ul. [...] w Toruniu, 2) naruszenie przepisu postępowania - art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.), zwanej dalej p.p.s.a., polegającego na niedopatrzeniu się naruszenia przez organy orzekające w sprawie wadliwego zastosowania art. 7 ust. 2 pkt 1 Prawa budowlanego i wadliwego określenia przez te organy przepisów koniecznych dla ustalenia warunków technicznych, jakim powinien odpowiadać sporny komin, 3) naruszenia przepisu postępowania w postaci art. 133 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a., polegającego na wyrokowaniu nie na podstawie akt w części dotyczącej protokółu z okresowej kontroli przewodów kominowych z dnia 28 listopada 2003 r. i powołaniu się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku na dokument nieprzesłany do Sądu przez organ drugiej instancji. W uzasadnieniu skarżący wyjaśnili, że zarzut naruszenia prawa materialnego w postaci art. 66 ust. 1 Prawa budowlanego polega na jego niewłaściwym zastosowaniu w realiach przedmiotowego sporu. Błąd subsumcji wskazanej normy prawnej sprowadza się do błędnego uznania stanu faktycznego ustalonego w sprawie do stanu hipotetycznego - do którego art. 66 ust. 1 się odnosi. W istocie bowiem choć nie sposób zaprzeczyć, że zastosowanie art. 66 ust. 1 niejako "zastępuje" pozwolenie na budowę, to jednak w niniejszej sprawie nie sposób było przyjąć, że decyzja z dnia [...] kwietnia 2004 r. zawierała nakaz, o którym mowa w tym przepisie. Oddalając skargę, Sąd pierwszej instancji w pierwszym rzędzie zatem błędnie postrzega charakter decyzji z dnia 19 kwietnia 2004 r. Zgodnie z brzemieniem art. 66 Prawa budowlanego decyzje nakazujące usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości muszą zawierać wyraźny nakaz wraz z precyzyjnym określeniem tych nieprawidłowości. Nakaz ten musi być skonkretyzowany i jako taki nie może budzić wątpliwości. Zdaniem skarżących przedmiotowy nakaz budowlany, tj. decyzja z dnia [...] kwietnia 2004 r., w części odnoszącej się do inwestorów - uczestników postępowania -stanowczo nie spełniał wymogu skonkretyzowania, albowiem nie wskazywał, w jaki sposób mieli oni przebudować instalację spalinową. Zamiast tego rzeczony akt sformułowany został niezwykle lakonicznie, gdyż w odniesieniu do lokalu nr 25 zawierał jednie stwierdzenie "terma gazowa podłączona do nieszczelnego przewodu" (w pkt. 1) i "odpływ spalin na zewnątrz za ścianą" (w pkt. 2). W tym stanie rzeczy nie sposób nawet podzielić zapatrywania, że sporny komin powstał w wykonaniu tej decyzji, gdyż w ogóle nie nadawała się ona do wykonania. W ocenie skarżących, myli się Sąd pierwszej instancji, twierdząc, że jedyną możliwością usunięcia nieprawidłowości w mieszkaniu nr 25 było zapewnienie odpływu spalin w sposób taki, jak to zostało zrealizowane. W toku sprawy administracyjnej skarżący wystąpili o szereg opinii odnośnie rozwiązań alternatywnych, a jednocześnie bezpiecznych i nieuciążliwych. Opinie te - za wyjątkiem jednej - znalazły się w aktach przekazanych do Sądu pierwszej instancji. Uważna ich lektura (choćby opinia A. S. - str. 6) wskazuje, że rozwiązanie zastosowane przez inwestora nie tylko nie było rozwiązaniem jedynie dostępnym, lecz także stwarza realne zagrożenie dla zdrowia i życia mieszkańców budynku przy ul. [...]. Z uzasadnienia wyroku wynika, że w istocie to nie sama decyzja nakazywała posadowienie komina na ścianie budynku, lecz nakaz taki zawarł właśnie kominiarz A. K. w protokole kontroli z dnia 28 listopada 2003 r. Jest to przekonanie błędne. Przede wszystkim nakaz budowlany zawierać może wyłącznie decyzja administracyjna, do której wydania kominiarz jest niewłaściwy. Ponadto we wskazanym protokole w istocie przypisanego przez Sąd nakazu w ogóle nie zwarto, a kominiarz ograniczył się tam do stwierdzenia (str. 3) "nr 25 - R. - terma gazowa podłączona do nieszczelnego przewodu - niezgodne z § 140 pkt 2 warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie". Rzeczonego protokołu brak jest w aktach przekazanych przez organ do Sądu pierwszej instancji. W niniejszej sprawie należało zastosować warunki techniczne przewidziane dla przewodów kominowych, nakazujące wywodzić je ponad osłonę aerodynamiczną dachu (§ 142 warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie). W przeciwnym bowiem razie istnieje zagrożenie zakłócenia swobody ciągu i tym samym przebiegu emisji spalin. Skoro sporny komin sięga poniżej poziomu dachu, to przyjąć należy, że nie spełnia on właściwych warunków przewidzianych dla jego prawidłowego posadowienia, zaś organ ustalił je wadliwie, co stanowi naruszenie Prawa budowlanego. Po wydaniu wyroku skarżąca stwierdziła, że wprawdzie organ odwoławczy wykonał obowiązek z art. 54 § 2 p.p.s.a., to jednak dostarczone przez niego akta sprawy administracyjnej nie były kompletne. W aktach tych zabrakło dokumentów zgromadzonych przez organy, tj. opinii technicznej autorstwa A. S., protokołu z okresowej kontroli przewodów kominowych z dnia 28 listopada 2003 r. oraz protokołu z kontroli instalacji i aparatów gazowych z dnia 1 grudnia 2003 r. W odpowiedzi na skargę Kujawsko - Pomorski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Bydgoszczy wniósł o jej oddalenie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 p.p.s.a.), z urzędu natomiast bierze pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., a zatem Naczelny Sąd Administracyjny był związany granicami skargi kasacyjnej. Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw. Nie znajduje uzasadnienia zarzut naruszenia prawa materialnego - art. 66 ust. 1 Prawa budowlanego, przez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu i uznanie, że decyzja z dnia 19 kwietnia 2004 r. zawierała skonkretyzowany nakaz posadowienia komina stalowego odprowadzającego spaliny z termy gazowej. Wprawdzie istotnie wydana na podstawie art. 66 ust. 1 Prawa budowlanego decyzja z dnia 19 kwietnia 2004 r. nie wskazywała, w jaki sposób właściciele lokalu nr 25 mieli przebudować nieprawidłowo działającą instalację spalinową, to należy mieć na uwadze, że Sąd pierwszej instancji nie dokonywał kontroli legalności tej decyzji, ale wydanej na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego decyzji odmawiającej wydania nakazu rozbiórki. Nawet gdyby przyjąć, jak twierdzi strona skarżąca, że decyzja z dnia [...] kwietnia 2004 r. nie zawiera prawidłowo sformułowanego nakazu, to nie można przyjąć, że uchybienia w niej zawarte mogą uzasadniać wydanie nakazu rozbiórki prawidłowo wykonanego komina stalowego zapewniającego odprowadzanie spalin z termy gazowej w lokalu mieszkalnym nr 25. Celem art. 66 ust. 1 Prawa budowlanego jest zapewnienie bezpiecznego użytkowania obiektu budowlanego. Pomimo że stanowi on materialnoprawną podstawę wydania decyzji przez organ nadzoru budowlanego, nie określa precyzyjnie jej treści. W konsekwencji należy zatem przyjąć, że będzie ona każdorazowo zależała od skali i formy stwierdzonych nieprawidłowości. Oznacza to, że w sytuacji stwierdzenia nieodpowiedniego stanu technicznego obiektu budowlanego, decyzja organu nadzoru budowlanego może zobowiązywać właściciela lub zarządcę do przeprowadzenia wszelkich niezbędnych robót budowlanych koniecznych do zapewnienia stanu technicznego wymaganego przez obowiązujące przepisy prawa. Sposób skonkretyzowania tych robót zależy od ich charakteru i w niektórych przypadkach może pozostawiać inwestorowi pewien zakres swobody w ramach ustalonych w obowiązujących przepisach wymogów. W rozpatrywanej sprawie nie ulega wątpliwości, że wykonanie komina stalowego zapewniającego odprowadzanie spalin z termy gazowej w lokalu mieszkalnym nr 25 mieści się w treści nakazu zawartego w decyzji z dnia 19 kwietnia 2004 r. Fakt ten przesądza zatem o braku podstaw do wydania nakazu rozbiórki przedmiotowego komina na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, jako wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Nie znajduje także uzasadnienia zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów postępowania, tj. art. 134 § 1 p.p.s.a., przez niedopatrzenie się naruszenia przez organy orzekające w sprawie wadliwego zastosowania art. 7 ust. 2 pkt 1 Prawa budowlanego i wadliwego określenia przez te organy przepisów koniecznych dla ustalenia warunków technicznych, jakim powinien odpowiadać sporny komin. W skardze kasacyjnej nie wyjaśniono, na czym polegało naruszenie powyższych przepisów. W art. 7 ust. 2 pkt 1 Prawa budowlanego zawarte jest upoważnienie do wydania aktu wykonawczego, a zatem już tylko z tego względu przepis ten nie mógł zostać naruszony w postępowaniu administracyjnym. W skardze kasacyjnej nie wykazano także, na czym polegało, w ocenie skarżących, naruszenie przepisów § 142 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 75, poz. 690, z późn. zm.). Wprawdzie z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że ich zdaniem - zastosowanie w sprawie powinny mieć przepisy nakazujące wywodzić przewody kominowe ponad osłonę aerodynamiczną dachu, a zatem § 142 ust. 1 i 2 powołanego rozporządzenia. Przepisy te nie wykluczają jednak możliwości zastosowania, na podstawie § 142 ust. 3, warunków określonych w art. 175 przedmiotowego rozporządzenia, co w rozpoznawanej sprawie przyjęły organy orzekające w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy. Sąd pierwszej instancji nie naruszył art. 133 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a. przez wydanie wyroku pomimo, jak wskazali skarżący, braku w aktach dokumentów zgromadzonych przez organy, tj. opinii technicznej autorstwa A. S., protokołu z okresowej kontroli przewodów kominowych z dnia 28 listopada 2003 r. i protokółu z kontroli instalacji i aparatów gazowych z dnia 1 grudnia 2003 r. Wbrew twierdzeniu skarżących, w aktach znajduje się ww. opinia techniczna autorstwa A. S. Brak natomiast w aktach protokołów z okresowej kontroli przewodów kominowych z 28 listopada 2003 r. i z dnia 1 grudnia 2003 r. nie mógł mieć jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania. Protokoły te stanowiły podstawę do wydania decyzji z dnia 19 kwietnia 2004 r. nakazującej zapewnienie odprowadzania spalin z termy gazowej do stanu zgodnego z prawem. Nie miały one natomiast istotnego znaczenia przy kontrolowaniu w rozpatrywanej sprawie legalności decyzji wydanej na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. Mając powyższe na względzie, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.