I OSK 387/09

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Anna Łuczaj Sędziowie NSA Anna Łukaszewska-Macioch (spr.) del. WSA Monika Nowicka Protokolant Michał Zawadzki po rozpoznaniu w dniu 12 listopada 2009r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Komendanta Powiatowego Policji w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 11 grudnia 2008 r. sygn. akt III SA/Lu 253/08 w sprawie ze skargi T. K. na decyzję Komendanta Powiatowego Policji w R. z dnia [...] października 2007 r. nr [...] w przedmiocie opinii służbowej za okres: 1 października 2005 r. - 30 lipca 2007 r. oddala skargę kasacyjną. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie wyrokiem z dnia 11 grudnia 2008 r., sygn. akt III SA/Lu 253/08 w sprawie ze skargi T. K. na decyzję Komendanta Powiatowego Policji w R. z dnia [...] października 2007 r., nr [...] w przedmiocie opinii służbowej za okres [...] października 2005 r. – [...] lipca 2007 r. stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją opinii służbowej Komendanta Komisariatu Policji w D. z dnia [...] września 2007 r. W uzasadnieniu wyroku Sąd podał, że Komendant Komisariatu Policji w D. wydał w dniu [...] lipca 2007 r. opinię służbową w stosunku do komisarza T. K. obejmującą okres służby od [...] października 2005 r. do [...] lipca 2007 r. sporządzając ją na urzędowym formularzu i zawierając ocenę opisową. Organ opiniujący ocenił m.in. dyspozycyjność skarżącego oraz radzenie sobie w sytuacjach kryzysowych jako "poniżej wymagań", a we wnioskach końcowych stwierdził, że skarżący jest nieprzydatny na zajmowanym stanowisku służbowym i może zostać przeniesiony na niższe stanowisko służbowe. T. K. otrzymał opinię w dniu [...] sierpnia 2007 r. i stosownie do pouczenia złożył od niej odwołanie w dniu [...] sierpnia 2007 r. Komendant Powiatowy Policji w R., jako organ właściwy do rozpatrzenia odwołania, powołał komisję do zbadania zaskarżonej opinii, która w dniu [...] września 2007 r. sporządziła sprawozdanie wnioskując o częściowe uwzględnienie odwołania. Na pierwszej stronie sprawozdania komisji znalazł się odręczny zapisek z dnia [...] września 2008 r. zastępcy Komendanta Powiatowego Policji w R. skierowany do nadkomisarza K. - Komendanta Komisariatu Policji w D: "uchylam w części zaskarżoną opinię, polecam wydanie nowej opinii służbowej dot. kom. T. K., która będzie uwzględniać wnioski komisji". Skarżącemu nie zakomunikowano ustnie stanowiska zajętego przez przełożonego właściwego do rozpatrzenia odwołania, ani też nie doręczono decyzji na piśmie. Z powyższego wynika, że Komendant Powiatowy Policji w R., poza poleceniem służbowym skierowanym do Komendanta Komisariatu Policji w D., nie załatwił sprawy w sposób procesowy, tj. nie wydał na piśmie decyzji, o której mowa w § 11 ust. 5 i 6 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 czerwca 2002 r. w sprawie opiniowania służbowego funkcjonariuszy Policji oraz wzoru formularza opinii służbowej (Dz. U. Nr 98, poz. 890 ze zm.). W dniu [...] września 2007 r. Komendant Komisariatu Policji w D. wydał ponowną opinię obejmującą ten sam okres czasu, sporządzoną na urzędowym formularzu i zawierającą ocenę opisową. Organ opiniujący ocenił m.in. komunikację, dyspozycyjność i realizację zadań przez skarżącego - jako "poniżej wymagań", zaś we wnioskach końcowych stwierdził, że opiniowany funkcjonariusz jest nieprzydatny na zajmowanym stanowisku i może zostać przeniesiony na niższe stanowisko służbowe. T. K. złożył od tej opinii odwołanie zarzucając naruszenie § 8 rozporządzenia w sprawie opiniowania służbowego funkcjonariuszy Policji oraz wzoru formularza opinii służbowej, jak również § 19 Zasad etyki zawodowej policjanta, stanowiących załącznik do zarządzenia nr 805 Komendanta Głównego Policji z dnia 31 grudnia 2003 r. Zastępca Komendanta Powiatowego Policji w R. decyzją z dnia [...] października 2007 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną opinię służbową. Decyzja ta, niezawierająca uzasadnienia faktycznego i prawnego oraz pouczenia o sposobie i terminie wniesienia skargi do sądu, została doręczona T. K. w dniu [...] października 2007 r. Postanowieniem z dnia 8 sierpnia 2008 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie przywrócił T. K. termin do złożenia skargi na decyzję Komendanta Powiatowego Policji w R. z dnia [...] października 2008 r. W skardze T. K. powtórzył zarzuty zawarte w odwołaniu od opinii służbowej wydanej przez organ I instancji. W uzasadnieniu skargi zakwestionował ustalenia i oceny zawarte w opinii, która została utrzymana w mocy przez Komendanta Powiatowego Policji w R. Stwierdził również, że rozstrzygnięcia wydane w obu instancjach są niesprawiedliwe i nieobiektywne. Podniósł, że powodem wydania negatywnej opinii było zajście z lipca 2007 r., które zostało opisane niezgodnie z prawdą. Na skutek konfliktu skarżącego z przełożonym, z inicjatywy tego ostatniego, wszczęto postępowanie dyscyplinarne. Lubelski Komendant Wojewódzki w L. orzeczeniem nr [...] z dnia [...] listopada 2007 r. uniewinnił skarżącego od stawianego mu zarzutu, że w dniu [...] lipca 2007 r. w obecności Komendanta Komisariatu Policji w D. wykrzykiwał wulgarne słowa pod adresem Komendanta Powiatowego Policji w R., a ponadto uderzał pięściami i kopał w szafy oraz rzucał plastikową butelką w ściany pokoju. W odpowiedzi na skargę Komendant Powiatowy Policji w R. wnosił o odrzucenie, ewentualnie o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w wyroku z dnia 11 grudnia 2008r. sygn. akt III SA/Lu 253/08 uznał, że zaskarżona decyzja oraz utrzymana nią w mocy opinia służbowa dotknięte są wadą nieważności. Uzasadniając wyrok Sąd wskazał, że Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu postanowienia z dnia 4 października 2005 r. sygn. Tw 5/2005 (OTK ZU 2006/6B, poz. 252) stwierdził, iż aktualnie obowiązujące przepisy ustawy z dnia 6 kwietnia 1990r. o Policji (Dz. U. z 2007 r. Nr 43, poz. 277 ze zm.) oraz rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 czerwca 2002r. w sprawie opiniowania służbowego funkcjonariuszy Policji oraz wzoru formularza opinii służbowej, nie wykluczają drogi sądowej do kwestionowania treści opinii. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się zatem, że stosownie do § 11 ust. 6 rozporządzenia, przełożony właściwy do rozpatrzenia odwołania od opinii służbowej wydaje w tym zakresie ostateczną decyzję, która podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego na podstawie art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), powoływanej dalej jako "P.p.s.a.". Sąd wskazał, że stosownie do art. 35 ust. 1 ustawy o Policji, policjant podlega okresowemu opiniowaniu służbowemu służącemu celom uszczegółowionym w regulacjach, które od rodzaju uzyskanej opinii oraz od częstotliwości uzyskania oznaczonego rodzaju opinii uzależniają zmianę lub rozwiązanie stosunku służbowego policjanta. Okresowa opinia służbowa jest aktem administracyjnym przełożonego służbowego policjanta, który w oparciu o dostępne mu środki dowodowe stwierdza fakty, jakie wynikają z przeprowadzonych dowodów. Jest ona aktem, w którym przełożony służbowy stwierdza, czy rozwój zawodowy opiniowanego funkcjonariusza Policji przebiega we właściwym kierunku, czy kierowane do opiniowanego rozkazy i polecenia są wykonywane należycie oraz czy zachodzą przesłanki awansowania służbowego lub służbowej degradacji, nie wyłączając zwolnienia ze służby. Z przepisów art. 35 ustawy o Policji i § 8-11 rozporządzenia wynika, że opinia służbowa policjanta spełnia wszelkie przesłanki dotyczące decyzji administracyjnej płynące z art. 1 pkt 1 k.p.a. W formie opinii służbowej, właściwe do wydania opinii i do rozpatrzenia odwołania od opinii organy Policji, władczo rozstrzygają sprawę indywidualną policjanta, wydając opinię, w której decydują o kształcie oraz bycie stosunku służbowego, tj. materialnym stosunku prawnoadministracyjnym łączącym policjanta z organem Policji. Opinia służbowa jest zatem sui generis decyzją administracyjną. Jako decyzja administracyjna, opinia służbowa podlega wymogom formalnym stawianym decyzjom administracyjnym, w szczególności powinna zawierać obligatoryjne składniki decyzji, takie jak: oznaczenie organu administracji publicznej, datę wydania, oznaczenie strony lub stron, powołanie podstawy prawnej, rozstrzygnięcie, pouczenie czy i w jakim trybie służy od niej odwołanie, podpis z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby upoważnionej do wydania decyzji, pouczenie o dopuszczalności wniesienia powództwa lub skargi (w przypadku decyzji, w stosunku do której może być wniesione powództwo do sądu powszechnego lub skarga do sądu administracyjnego), a także uzasadnienie faktyczne i prawne. Decyzja administracyjna wydawana w ramach uznania administracyjnego dopuszcza wybór przez organ stosujący prawo jednej z możliwych konsekwencji normy prawnej, jednakże przy określeniu kryteriów ocennych, jakimi ma się kierować organ administracyjny przy wydawaniu decyzji. Swobodne uznanie organu nie może jednak nosić cech dowolności; decyzja taka (jak każda) powinna być wynikiem wszechstronnej oceny konkretnego przypadku, dokonanej na podstawie analizy całokształtu materiału dowodowego. Uznanie administracyjne wyraża się w możliwości negatywnego dla strony rozstrzygnięcia, nawet w sytuacji istnienia ważnego interesu tej strony. Weryfikacja sądowa ostatecznej decyzji zmierza do ustalenia, czy prawidłowo przeprowadzono postępowanie administracyjne, czy organ przy wydaniu decyzji nie przekroczył granic uznania administracyjnego i czy uzasadnił rozstrzygnięcie sprawy dostatecznie zindywidualizowanymi przesłankami. Sąd podkreślił, że szczególne znaczenie przy ocenie prawidłowości decyzji o charakterze uznaniowym ma uzasadnienie decyzji. Brak prawidłowego uzasadnienia, uniemożliwia bowiem ustalenie, czy organ nie przekroczył granic uznania administracyjnego zindywidualizowanym przesłankami. Przenosząc powyższe uwagi na grunt rozpoznawanej sprawy, Sąd stwierdził, że po złożeniu przez T. K. odwołania od pierwotnej opinii służbowej z dnia [...] lipca 2007 r. i przekazaniu odwołania przez organ pierwszej instancji, Komendant Powiatowy Policji w R. nie wydał decyzji, o której mowa w § 11 ust. 5 rozporządzenia w sprawie opiniowania służbowego funkcjonariuszy Policji oraz wzoru formularza opinii służbowej. W tych okolicznościach nie istniała podstawa do wydania przez Komendanta Komisariatu Policji w D. ponownej opinii służbowej z dnia [...] września 2007 r. obejmującej ten sam okres czasu ([...] października 2005 r. - [...] lipca 2007r.). Tym samym Komendant Powiatowy Policji w R. rażąco naruszył prawo wydając w dniu [...] października 2007 r. decyzję o utrzymaniu w mocy drugiej opinii służbowej, skoro nie rozpoznał odwołania skarżącego od pierwotnej opinii służbowej z dnia [...] lipca 2007 r. i nie wydał decyzji, o której mowa w § 11 ust. 5 pkt 2 rozporządzenia (nie załatwił sprawy w rozumieniu art. 104 k.p.a.). Załączone przez skarżącego pismo Zastępcy Komendanta Powiatowego Policji w R. z dnia [...] listopada 2007 r. nie stanowi decyzji w rozumieniu art. 104 § 1 k.p.a. Jest to jedynie spóźniona informacja zawierająca post factum "życzenie" sporządzenia przez organ pierwszej instancji nowej opinii służbowej (po wydaniu ponownej opinii oraz po rozpatrzeniu odwołania). Poza tym informacja, w której podaje się, że pierwotna opinia została uchylona w całości, nie przystaje do "polecenia służbowego" z dnia [...] września 2007r. skierowanego do Komendanta Komisariatu Policji w D., w którym Komendant Powiatowy Policji w R. komunikuje, iż "uchyla w części" w/w opinię. Z powyższych względów Sąd pierwszej instancji uznał, że zaskarżona decyzja oraz utrzymana nią w mocy opinia służbowa organu pierwszej instancji z dnia [...] września 2007 r. dotknięte są wadą nieważności (art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.). Sąd wskazał, że skutkiem niniejszego wyroku jest obowiązek rozpoznania przez Komendanta Powiatowego Policji w R. odwołania T. K. z dnia [...] sierpnia 2007 r. od opinii służbowej z [...] lipca 2007 r., stosownie do wcześniej podanych wskazań. Organ decyzyjny będzie miał również na uwadze to, że pomiędzy Komendantem Komisariatu Policji w D., a skarżącym istnieje konflikt spowodowany zdarzeniem z dnia [...] lipca 2007 r., który pośrednio dotyczy również Komendanta Powiatowego Policji w R. (rzekome obraźliwe słowa wypowiedziane pod adresem nadkomisarza M. K.). Uwzględni również fakt wydania przez Lubelskiego Komendanta Wojewódzkiego Policji orzeczenia nr [...] z dnia [...] listopada 2007 r. uniewinniającego skarżącego od postawionego mu zarzutu popełnienia przewinienia dyscyplinarnego dotyczącego zdarzenia z dnia [...] lipca 2007r. Dołączy nadto do akt sprawy stanowisko Komendanta Komisariatu Policji w D. wraz z całością przekazanych materiałów będących podstawą wydania opinii (§ 11 ust. 1 zdanie 2 rozporządzenia), sprawozdanie komisji powołanej do zbadania odwołania oraz wszystkie dowody przywołane w ustaleniach owej komisji. Komendant Powiatowy Policji w R. podda szczegółowej analizie wszystkie okoliczności sprawy i wyda właściwą decyzję w drugiej instancji, przy czym nie jest związany wnioskami zawartymi w sprawozdaniu z pracy komisji powołanej do zbadania odwołania. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł do Naczelnego Sądu Administracyjnego Komendant Powiatowy Policji w R., reprezentowany przez radcę prawnego. Wyrok Sądu pierwszej instancji zaskarżono w całości podnosząc następujące zarzuty: 1) naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię § 11 ust. 5 w związku z § 11 ust. 6 i 7 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie opiniowania służbowego funkcjonariuszy Policji oraz wzoru formularza opinii służbowej i przyjęcie, że organ Policji właściwy do rozpatrzenia odwołania od opinii służbowej miał obowiązek wydania decyzji administracyjnej w przedmiocie opinii służbowej, a nie rozstrzygnięcia w formie opinii służbowej, podlegającego zaskarżeniu do sądu administracyjnego; 2) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 104 k.p.a. poprzez przyjęcie, iż organ Policji właściwy do rozpatrzenia odwołania od opinii służbowej miał obowiązek wydania decyzji administracyjnej w przedmiocie opinii służbowej, a nie rozstrzygnięcia w formie opinii służbowej, podlegającego zaskarżeniu do sądu administracyjnego. Wobec powyższego wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów pełnomocnik skarżącego organu wskazał, że - jak wynika z uzasadnienia skarżonego wyroku - Sąd uznał, iż organ Policji właściwy do rozpatrzenia odwołania w toku postępowania odwoławczego powinien wydać "jeszcze jedną decyzję administracyjną", od której również przysługiwałaby skarga do sądu administracyjnego. Takie rozwiązanie prowadziłoby do wydania w jednym postępowaniu administracyjnym dwóch decyzji, tj. decyzji, o jakiej mówi Sąd oraz decyzji - rozstrzygnięcia w formie opinii służbowej, od których to przysługiwałyby skargi do sądu administracyjnego. W przeprowadzonym postępowaniu opiniodawczym, jak podniósł pełnomocnik organu, zostały wydane takie rozstrzygnięcia, przy czym w istocie opiniowany policjant pierwotnie nie był pouczony o możliwości złożenia do sądu administracyjnego skargi na tę opinię, jednakże spowodowane to było okolicznością, iż w tym czasie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym toczyło się postępowanie sygn. akt I OZ 93/08 zakończone postanowieniem z dnia 26.02.2008 r., w którym NSA podzielił pogląd wyrażony w postanowieniu Trybunału Konstytucyjnego z dnia 3 listopada 2006 r. Tw 5/05 (OTK-B 2006/6/253) w kwestii możliwości zaskarżenia przez policjantów rozstrzygnięć zapadłych w formie opinii służbowych. O tym postępowaniu policjant był informowany, a nadto - po jego zakończeniu - uzupełniono dotychczasowe rozstrzygnięcie - opinię służbową o pouczenie o prawie skargi do sądu administracyjnego. Dlatego też - w ocenie organu - postępowanie opiniodawcze wraz z możliwością złożenia skargi zostało przeprowadzone prawidłowo. Wobec powyższego, w ocenie pełnomocnika organu, chybiony jest zarzut Sądu, iż Komendant Powiatowy Policji w R. nie wydał żadnej decyzji, o której mowa w § 11 ust. 5 rozporządzenia w sprawie opiniowania służbowego funkcjonariuszy Policji oraz wzoru formularza opinii służbowej. W takiej bowiem sytuacji organ Policji podejmuje decyzję (dokonuje wyboru, ale nie wydaje decyzji w rozumieniu przepisów k.p.a.), poprzez co wskazuje, jaką treść ma przyjąć ostatecznie opinia służbowa i dopiero od tej opinii służbowej służy skarga do sądu administracyjnego, o czym stanowią wyżej wskazane orzeczenia NSA i TK. Gdyby jednak przyjąć, iż stanowisko Sądu jest prawidłowe, to "decyzje" wydane przez organ Policji właściwy do rozpatrzenia odwołania w swej istocie nie różniłyby się pod względem prawnym i faktycznym od treści opinii służbowych, co w konsekwencji prowadziłoby - jak wyżej wskazano - do możliwości skarżenia w jednym postępowaniu administracyjnym dwóch równorzędnych decyzji administracyjnych tożsamych w swej treści. Mając powyższe na względzie stwierdzono, że uzasadniony jest również zarzut naruszenia przepisu art. 104 k.p.a., gdyż organ Policji nie miał obowiązku wydania innej decyzji administracyjnej, niż rozstrzygnięcia w formie opinii służbowej. W odpowiedzi na skargę kasacyjną T. K., reprezentowany przez radcę prawnego, wniósł o oddalenie jej w całości oraz zasądzenie na jego rzecz skarżącego kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie posiada usprawiedliwionych podstaw. W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej; z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki określa § 2 tego artykułu. Oznacza to, że rozpoznając skargę kasacyjną Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza się wyłącznie do oceny zasadności zarzutów w niej podniesionych, nie będąc upoważnionym do poddania ocenie ewentualnie dostrzeżonych innych naruszeń niż te, na które wskazano w skardze kasacyjnej. W niniejszej sprawie w skardze kasacyjnej wskazano na obie podstawy kasacyjne określone w art. 174 P.p.s.a. podnosząc zarzut naruszenia § 11 ust. 5 w związku z § 11 ust. 6 i 7 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie opiniowania służbowego funkcjonariuszy Policji, jako norm prawa materialnego, a także naruszenie z tych samych powodów przepisu postępowania, tj. art. 104 k.p.a. Naczelny Sąd Administracyjny, związany tak zakreślonymi granicami skargi kasacyjnej, rozpoznając podniesione w niej zarzuty, nie znalazł podstaw do ich uwzględnienia. Należy podkreślić, że w zaskarżonym wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oceniał legalność decyzji Komendanta Powiatowego Policji w R. z dnia [...] października 2007 r. o utrzymaniu w mocy dotyczącej T. K. opinii służbowej wydanej przez Komendanta Komisariatu Policji w D. w dniu [...] września 2007 r. Sąd pierwszej instancji wydając wyrok na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a. oparł swoje rozstrzygnięcie na stwierdzeniu zaistnienia przesłanki rażącego naruszenia prawa (art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.) poprzez wydanie przez Komendanta Powiatowego Policji w R. zaskarżonej decyzji z dnia [...] października 2007 r. z rażącym naruszeniem art. 104 k.p.a. oraz § 11 ust. 5 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 czerwca 2002 r. Jak stwierdził Sąd pierwszej instancji, Komendant Powiatowy Policji w R. wydał decyzję z dnia [...] października 2007 r. w wyniku rozpatrzenia odwołania T. K. od opinii służbowej z dnia [...] września 2008 r., która została wydana przez Komendanta Komisariatu Policji w D. ponownie, bez uchylenia we właściwym trybie poprzedniej opinii z dnia [...] lipca 2007 r. za ten sam okres służby. W takim stanie sprawy niniejszej zarzut błędnej wykładni § 11 ust. 5 w związku z ust. 6 i 7 rozporządzenia w sprawie opiniowania służbowego funkcjonariuszy Policji oraz wzoru formularza opinii służbowej jest chybiony. Nie ulega bowiem wątpliwości, zwłaszcza mając na względzie stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zajęte w uzasadnieniu postanowienia z dnia 3 listopada 2006 r. sygn. akt Tw 5/05 (OTK-B 2006/6/253), że z treści § 11 ust. 6 rozporządzenia z dnia 17 czerwca 2002 r. wynika, iż przełożony właściwy do rozpatrzenia odwołania policjanta od opinii służbowej wydaje w tym zakresie ostateczną decyzję, która może zostać zaskarżona i podlegać kontroli w postępowaniu przed sądem administracyjnym zgodnie z art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Stanowisko to przyjęte jest także w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 26 lutego 2008 r. sygn. akt I OZ 93/08, także wyrok NSA z dnia 12 stycznia 2009 r. sygn. akt I OSK 65/08 - oba orzeczenia niepublikowane). Z tych samych powodów nie mógł odnieść skutku zarzut naruszenia art. 104 k.p.a. oparty na wadliwym przekonaniu pełnomocnika skarżącego organu, że w przypadku odwołania się przez funkcjonariusza od opinii służbowej organ Policji właściwy do rozpatrzenia odwołania nie wydaje, lecz podejmuje decyzję poprzez dokonanie wyboru spośród określonych w § 11 ust. 5 rozporządzenia sposobów rozstrzygnięcia w przedmiocie odwołania, w wyniku czego może być wydana ponowna opinia służbowa, która może być zaskarżona do sądu administracyjnego. Istota niniejszej sprawy sprowadza się natomiast do oceny, czy zaskarżona decyzja Komendanta Powiatowego Policji w R. z dnia [...] października 2007 r., a także utrzymana nią w mocy opinia służbowa wydana przez Komendanta Komisariatu Policji w D. w dniu [...] września 2007 r. wypełniają przesłankę nieważności określoną w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., konsekwencją czego było stwierdzenie nieważności obu tych aktów przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie. Odnosząc się do powyższej kwestii należy przyznać, iż w istocie wydanie w dniu [...] września 2007 r. przez Komendanta Komisariatu Policji w D. opinii służbowej dotyczącej funkcjonariusza T. K. nastąpiło z rażącym naruszeniem prawa, w tym przypadku art. 35 ust. 1 i 2 ustawy o Policji i § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie opiniowania służbowego funkcjonariuszy Policji oraz wzoru formularza opinii służbowej poprzez ponowne wydanie opinii o funkcjonariuszu. Powołane przepisy nie dają podstaw do przyjęcia, że za ten sam okres mogą być wydane dwie niezależne od siebie opinie, nawet gdy zawierają taką samą treść i podobne wnioski. W sytuacji, gdy nie została wydana we właściwym trybie decyzja w przedmiocie odwołania wniesionego przez funkcjonariusza od wydanej za ten sam okres opinii służbowej z dnia [...] lipca 2007 r., wydanie ponownej opinii służbowej było niedopuszczalne i skutkowało rażącym naruszeniem powołanych przepisów. Tą samą wadą jest dotknięta utrzymująca wadliwą opinię służbową w mocy decyzja Komendanta Powiatowego Policji w R. z dnia [...] października 2007 r. wydana w wyniku odwołania funkcjonariusza, która poza tym nie zawiera niezbędnego minimum treści dla uznania jej za decyzję rozstrzygającą w przedmiocie wniesionego odwołania. W szczególności decyzja ta nie zawiera uzasadnienia faktycznego i prawnego, co uchybia w sposób rażący wymogom określonym w art. 107 § 1 i 3 k.p.a., a ponadto nie pozwala na kontrolę zgodności z prawem zawartego w niej rozstrzygnięcia. O ile więc - jak wynika z przedstawionego wywodu - należy zgodzić się z rozstrzygnięciem zawartym w sentencji zaskarżonego wyroku, to jednak trzeba zwrócić uwagę na zbyt daleko idące oceny Sądu pierwszej instancji co do prawnego charakteru opinii służbowej wydawanej o funkcjonariuszu przez utożsamianie jej z decyzją administracyjną o cechach decyzji uznaniowej, zważywszy że sformułowana kategorycznie ocena nie została poparta powołaniem się na właściwe przepisy prawa upoważniające do jej przyjęcia. Podstawy do przyjęcia poglądu, że opinia służbowa spełnia "wszelkie przesłanki dotyczące decyzji administracyjnej wynikające z art. 1 pkt 1 k.p.a.", nie dają bezpośrednio ani przepis art. 35 ustawy o Policji, ani też §§ 8-11 rozporządzenia z dnia 17 czerwca 2002 r., na które wskazał Sąd. Wobec tego jednak, że kwestia ta nie została objęta podstawami skargi kasacyjnej, to z uwagi na związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego jej granicami, musiała pozostać poza oceną tego Sądu. Z przedstawionych względów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a., nie znajdując podstaw do uwzględnienia skargi kasacyjnej, skargę tę oddalił jako pozbawioną usprawiedliwionych podstaw. W przedmiocie wniosku T. K. o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego Sąd nie orzekał z powodu niewskazania przez skarżącego jakichkolwiek, ewentualnie poniesionych, kosztów tego postępowania.