VII SA/Wa 135/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Miron (spr), , Sędzia WSA Izabela Ostrowska, Sędzia WSA Tadeusz Nowak, Protokolant Joanna Piątek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2009 r. sprawy ze skargi A. i A. W. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2008 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących A. i A. W. kwotę 760 (siedemset sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Sygnatura akt VII SA/Wa 135/09 UZASADNIENIE Decyzją z dnia [...] listopada 2008r. nr [...] [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa oraz 83 ust.2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r - Prawo Budowlane (Dz. U. z 2006 r., nr 156. poz. 1118 z późn. zm.) po rozpatrzeniu odwołania Państwa A. i A. W. utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. z dnia [...] października 2008r. umarzającą postępowanie administracyjne w sprawie zgodności z przepisami Prawa budowlanego wykonania oczka wodnego usytuowanego na działce nr [...] położonej przy ul. [...] w Ł. przy granicy działki sąsiedniej nr [...]. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał na następujące ustalenia faktyczne i prawne: W związku z pismem A. i A. W. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. wszczął postępowanie administracyjne w sprawie kontroli zgodności z przepisami prawa budowlanego budowy oczka wodnego na działce nr [...] położonej przy ul. [...] w Ł. stanowiącej własność T. i M. J.. W toku czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu 09.09.2005r. na w/w posesji stwierdzono istnienie oczka wodnego, wykonanego z elementów z tworzywa sztucznego, o nieregularnym kształcie i wymiarach w najdłuższym miejscu 2,90 x 2,10m oraz głębokości 0,63m. Oczko wykonano przy granicy działki nr [...] stanowiącej własność A. i A. W.. Usytuowane jest przy zlokalizowanym przy granicy budynku gospodarczym P.P. W.. Na realizację przedmiotowej inwestycji Inwestorzy nie przedstawili dokumentacji. Zgodnie z oświadczeniem Państwa W. rzeczone oczko wodne zostało wybudowane pod koniec września 2001 r. Rozbieżności dotyczące daty powstania obiektu pojawiły się w związku z oświadczeniami A. J., L. K., K. W., M. P. oraz M. Z., z których wynika, że oczko wodne w stanie obecnym istniało już w roku 1993. Swoje oświadczenia w/w powtórzyli dniu 26.10.2005r. W obecności przedstawiciela Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G., który pouczył ich o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań. M. J. oświadczył, że wykonał oczko wodne przed majem 1993r. Decyzją Nr [...] z dnia [...].11.2005r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. nakazał T. i M. J. rozbiórkę oczka wodnego usytuowanego na działce nr [...] położonej przy ul. [...] w Ł. przy granicy z działką sąsiednią nr [...]. Organ odwoławczy - w wyniku rozpoznania odwołania inwestorów - decyzją Nr [...] z dnia [...].03.2006r. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. A. i A. W. wnieśli od w/w decyzji [...]WINB skargę do WSA, który postanowieniem z dnia 23.06.2006r, sygn. akt VII SA/Wa 771/06 ją odrzucił. Postanowieniem Nr [...] z dnia [...].01.2007r. PINB w G. postanowił dopuścić dowód z opinii biegłego z zakresu budownictwa na okoliczność określenia daty wykonania oczka wodnego i zobowiązał w/w do zapłacenia zaliczki w kwocie 300,00 zł na pokrycie kosztów postępowania — należności biegłego za sporządzenie opinii. We wskazanym postanowieniu organ I instancji pouczył zainteresowanych, że jeżeli w określonym terminie należność nie zostanie uiszczona czynność zostanie zaniechana. Skarżący żądanej opłaty nie wnieśli., w wyniku czego decyzją Nr [...] z dnia [...].02.2007r. PINB w G. nakazał inwestorom rozbiórkę oczka wodnego usytuowanego na posesji będącej ich własnością. W dniu [...].10.2007r. [...] WINB decyzją Nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i z urzędu uchylił postanowienie PINB w G. Nr [...] oraz przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W związku z szeregiem niejasności w przedmiotowej sprawie PINB w G. zwrócił się pismem z dnia 18.02.2008r. do A. B. -rzeczoznawcy budowlanego o sporządzenie opinii w kwestii określenia daty wybudowania przedmiotowego oczka wodnego. W dniu 01.09.2008r. do PINB w G. wpłynęła opinia A. B. ustalająca datę budowy na 1993 rok. Następnie decyzją Nr [...] z dnia [...].10.2008r. PINB w G. umorzył postępowanie administracyjne w sprawie zgodności z przepisami Prawa budowlanego wykonania oczka wodnego. Rozpoznając odwołanie A. i A. W. organ stwierdził, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego i prawnego niniejszej sprawy. Bezsprzecznym jest fakt, że kwestia daty powstania oczka wodnego jest w sprawie decydująca. Determinuje bowiem, jakie przepisy w tym przypadku powinny zostać zastosowane — Prawa budowlanego z 1974r., czy 1994r. Powołując się na opinię A. B. posiadającego odpowiednie uprawnienia budowlane, zgłoszenie o zamiarze budowy oczka nastąpiło w dniu 5.08.2005r. a następnie Starostwo Powiatowe w G. w decyzji z [...].08.2005r. zgłosiło sprzeciw uzasadniając, iż obiekt został już wykonany. Ustalenie daty budowy przedmiotowego oczka wodnego nastąpiło w oparciu o ustalenie wieku betonu fundamentu murka poprzez jego badanie wytrzymałościowe na prasach ściskających, ustalenia wieku nasadzeń drzewami ozdobnymi, którymi wyposaża się oczka na podstawie ilości okółków oraz pokroju rosnącego drzewa, jak również ogólnego wyglądu oczka. Ponadto w aktach sprawy znajdują się oświadczenia pięciu świadków wskazanych przez M. i T. W., którzy poświadczyli istnienie oczka w 1993r. Z tych względów budowę oczka w 1993r. należy rozpatrywać na podstawie przepisów Prawa budowlanego z dnia 24 października 1974r. obowiązujących do czasu wprowadzenia obecnie obowiązującej ustawy - Prawo budowlane z 4 lipca 1994r. Pod rządami Prawa budowlanego z 1974r. wykonanie oczka wodnego nie było objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę ani zgłoszenia do właściwego organu. Stanowi to o bezprzedmiotowości prowadzonego postępowania administracyjnego. Zgodnie z brzmieniem art. 105 § 1 Kpa, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. Argumenty przedstawione przez Skarżących w odwołaniu nie wnoszą do sprawy istotnych elementów i w świetle Prawa budowlanego nie mogą skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji organu I instancji. Jeżeli przedmiotowe oczko wodne stwarza dla Skarżących określone uciążliwości, powodując "niebezpieczeństwo inwestycji dla ludzi mienia i zdrowia" to mogą domagać się ochrony przysługujących praw na drodze postępowania cywilnego przed sądem powszechnym. A. i A. W. złożyli skargę na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2008r. zarzucając jej: 1. naruszenie przepisów prawa materialnego w szczególności prawa budowlanego dotyczących minimalnych odległości od granicy z działką sąsiednią; 2. naruszenie przepisów postępowania w szczególności: art. 2 Konstytucji, art.6 Konwencji Europejskiej o Ochronie Praw Człowieka i podstawowych Wolności, art. 6-13, 77, 81, 84-86, 89-90, 95, 105, 107, 128 kpa poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy oraz błędne ustalenie stanu faktycznego. W konsekwencji wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania na ich rzecz. W obszernym uzasadnieniu skargi podali, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji jest sprzeczne z treścią opinii biegłego. Z jej uzasadnienia wynika bowiem, iż opinia biegłego stanowiła podstawę rozstrzygnięcia o umorzeniu postępowania. Tymczasem porównując uzasadnienie zaskarżonej decyzji z treścią opinii biegłego nie sposób nie dostrzec ich wzajemnej jaskrawej sprzeczności. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji czytamy, iż "Ustalenie daty budowy przedmiotowego oczka wodnego nastąpiło w oparciu o ustalenie wieku betonu fundamentu murka poprzez jego badanie wytrzymałościowe na prasach ściskających, ustalenia wieku zasadzeń drzewami ozdobnymi, którymi wyposaża się oczka za podstawie ilości okółków oraz pokroju rosnącego drzewa, jak również ogólnego wyglądu oczka." Natomiast w opinii biegłego przywołanej w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji czytamy coś zgoła odmiennego. Ta fundamentalna sprzeczność wskazuje na totalną dowolność rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonej decyzji w oderwaniu od stanowiącego jej podstawę materiału dowodowego. Dalej skarżący wskazali na niedopuszczalność przejęcia przez biegłego funkcji organu rozstrzygającego w zakresie oceny oświadczeń zgłoszonych przez strony świadków. W niniejszej sprawie doszło do naruszenia procedury administracyjnej polegającego na uchyleniu się przez biegłego od zaprezentowania jego wiadomości specjalnych, a w miejsce tego biegły wyręczył w sposób niedopuszczalny organy rozstrzygające dokonując za nie oceny wiarygodności oświadczeń złożonych przez zaprezentowanych przez strony świadków. Skarżący zarzucili także brak aktywności organu przy korzystaniu z biegłego i naruszenie zasady współdziałania stron. Świadkowie winni bowiem zostać przesłuchani przez organ prowadzący postępowanie w rygorach przewidzianych dla przesłuchania świadków i z aktywnym udziałem stron. Ograniczenie się do samych pisemnych oświadczeń o treści sprzyjającej wersji zdarzeń prezentowanej przez inwestorów podpisanych przez pewne osoby pozostające w stosunku zależności pracowniczej lub w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa wobec nich stanowi jaskrawe naruszenie przepisów postępowania. Skarżący zarzucili także błędną ocenę oświadczeń świadków lub wady formalne postępowania w zakresie oceny tych oświadczeń Doszło także - w ocenie skarżących do naruszenia praw Skarżących w postępowaniu poprzez dyskryminacyjne traktowanie Skarżących w postępowaniu podczas oględzin przeprowadzonych 9 września 2005 r. albowiem nie wpuszczono Skarżących na teren nieruchomości podlegającej oględzinom. Kazano im czekać na ulicy poza ogrodzeniem. Takie dokonanie oględzin narusza przepisy o udziale stron. Oględziny winny zostać powtórzone z udziałem Skarżących. Dyskryminacyjnie traktowanie Skarżących również w postępowaniu podczas oględzin z udziałem biegłego przeprowadzonych rzekomo 4 sierpnia 2008 r. Również nieprawidłowo powiadomiono Skarżących o oględzinach z udziałem biegłego rzekomo w dniu 4 sierpnia 2008 r. uniemożliwiając im udział w czynnościach biegłego. Skarżący poddali pod wątpliwość również wskazaną w opinii biegłego datę dokonania oględzin. Wykonali oni fotografię auta biegłego zaparkowanego przed ich posesją w 2.08.2008 r. , co by sugerowało, iż wizji dokonano bez ich udziału w tym dniu. Decyzja narusza także przepisy o minimalnych odległościach od sąsiadującej nieruchomości. Wybudowanie oczka wodnego tuż przy granicy nieruchomości narusza przepisy prawa budowlanego o minimalnych odległościach od sąsiadującej nieruchomości. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Skarga jest zasadna i prowadzi do uchylenia zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. Jak wskazał organ administracji - priorytetowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma ustalenie daty wykonania oczka wodnego na działce nr [...] położonej przy ul. [...] w Ł.. Art. 103 ust. 2 ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994r. wskazuje bowiem, że przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub, w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe. W orzecznictwie sądowo administracyjnym i doktrynie utrwalił się pogląd, że przepis ten ma charakter intertemporalny i stosuje się go do zdarzeń, które miały miejsce przed 1.01.1995r. (tak m.in. wyrok NSA z 27 września 2006r. IIOSK 1134/05 niepubl., wyrok NSA z dnia 21 września 2006r. IIOSK 768/05 niepubl. i in.). A zatem ustalenie przez organy administracji, że wybudowanie oczka wodnego będącego przedmiotem niniejszego postępowania nastąpiło przed 1.01.1995r. skutkowałoby koniecznością zastosowania przepisów ustawy - Prawo budowlane z 1974 roku (przepisy dotychczasowe). W przeciwnym razie badanie legalności oczka wodnego winno nastąpić na podstawie obecnie obowiązującego prawa. Zgodnie z wyrażoną w art. 7 kpa zasadą prawdy obiektywnej organ administracji ma obowiązek podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Dodatkowo art. 77 kpa nakazuje aby organ administracji publicznej w sposób wyczerpujący zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy. Art. 107§3 kpa wskazuje natomiast jakie elementy winno zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji. Ustawodawca podaje przy tym, że uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem powyższych zasad postępowania. Dla realizacji tych zasad ustawodawca wyposażył organy administracji w szeroki wachlarz środków dowodowych wskazując, w art. 75 kpa, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy a nie jest sprzeczne z prawem. Jedynie przykładowo ustawodawca wymienił takie środki dowodowe jak: dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny. Art. 84 kpa daje organowi możliwość dopuszczenia dowodu z opinii biegłego jeżeli w sprawie wymagane są wiadomości specjalne. Rolą biegłego nie jest zatem przekazywanie swoich spostrzeżeń co do okoliczności faktycznych rozpoznawanej sprawy lecz wydanie opinii na podstawie posiadanych przez siebie wiadomości fachowych i doświadczenia zawodowego. Warto też podkreślić, że opinia biegłego jest jedynie środkiem dowodowym, biegły nie może zatem zastępować organu w rozstrzyganiu sprawy (tak m.in. NSA w wyroku z dnia 1 lutego 2007r.,ll OSK 1445/06, lex 344617), W niniejszej sprawie organ uznał, że postępowanie w sprawie zgodności z przepisami prawa budowlanego wykonania oczka wodnego jest bezprzedmiotowe albowiem roboty te zostały wykonane w 1993r. a zatem pod rządami ustawy Prawo budowlane z 1974r. Powyższe ustalenia organ poczynił w oparciu o opinię A. B. przytaczając jej fragmenty. Tymczasem - należy zgodzić się z zarzutem skarżących, że opinia ta żadną miarą nie mogła stanowić podstawy czynionych ustaleń. Jak wynik z treści w/w opinii biegły stwierdził, że nie jest możliwe ustalenie daty budowy oczka innymi metodami jakimi mogą być: 1. ustalenie wieku betonu fundamentu murka poprzez jego badanie wytrzymałościowe na prasach ściskających ze względu na brak atestu na użyty beton określający jego wymaganą wytrzymałość; 2. ustalenie wieku zasadzeń drzewami ozdobnymi, którymi wyposaża się oczka na podstawie ilości okółków oraz pokroju rosnącego drzewa. Ocena wieku nasadzeń byłaby nieobiektywna gdyż zasadzenia mogą być dokonane w późniejszym terminie niż wykonanie samego oczka. Analizując treść opinii biegłego wskazać należy, że ustalenie przez niego, że budowa oczka wodnego nastąpiła w 1993r. zostało dokonane w oparciu o - li tylko -znajdujące się w aktach sprawy zeznania i oświadczenia świadków. Tymczasem raz jeszcze należy podkreślić, że rolą biegłego nie było dokonanie oceny zeznań świadków lecz podanie, w oparciu o doświadczenie zawodowe i posiadane wiadomości specjalne, w jakiej dacie wybudowane zostało oczko wodne. Jeżeli biegły nie był w stanie w oparciu o stwierdzone w wyniku oględzin fakty podać daty wykonania robót winien powstrzymać się od wydawania opinii merytorycznej w sprawie. Dalej wskazać należy, że opinia biegłego jak każdy inny dowód podlega ocenie przez organ administracji, a ocena ta winna znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu rozstrzygnięcia. Natomiast z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika ażeby organ ocenił tę opinię, nie wskazano też dlaczego organ przyznał jej moc dowodową. Co więcej w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ przywołał fragment opinii A. B. zmieniając jej treść poprzez pominięcie słowa "nie" (str. 3 i 4 opinii) co wypaczyło stanowisko biegłego. Reasumując - opinia biegłego A. B. nie mogła stanowić podstawy ustaleń organu albowiem dla sformułowania wniosków końcowych biegły nie wykorzystał posiadanych wiadomości specjalnych lecz oparł je jedynie o treść zeznań świadków. Innymi słowy to biegły a nie organ dokonał oceny zeznań i oświadczeń świadków czego nie przewidują przepisy postępowania administracyjnego. Tym samym opinia ta została wydana z naruszeniem art. 84§1 kpa. Natomiast Sąd nie może ustosunkować się do zarzutów skarżących co do naruszenia przez biegłego zasad sporządzania opinii w szczególności co do tego, że nie zostali oni zawiadomieni o terminie dokonywanych przez niego oględzin albowiem ani uzasadnienie decyzji ani akta postępowania administracyjnego nie zawierają informacji w tym zakresie, które mogłyby być ocenione przez Sąd. Okoliczność ta- w świetle powyższych ustaleń pozostaje jednak bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Jako przedwczesne należałoby również odnoszenie się do pozostałych zarzutów skargi. Organ nie dokonał wszak żadnej oceny zebranego materiału dowodowego stąd też Sąd nie może ocenić jej prawidłowości. Reasumując - w ocenie Sądu zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ja decyzja organu I instancji zostały wydane co najmniej przedwcześnie, z naruszeniem przepisów postępowania a to art. 7, 75, 77§1, 80, 84§1, 107§3 kpa, które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy a zatem należało je wyeliminować z obrotu prawnego. Rozpoznając ponownie sprawę organ weźmie pod uwagę wskazaną wyżej ocenę prawną a zatem ustali w jakiej dacie zostało wykonane przedmiotowe oczko 8 wodne w oparciu o całokształt materiału dowodowego. Rozważy przy tym przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków zgodnie z regułami zawartymi w kodeksie postępowania administracyjnego (art. 79, 82, 83 i in. kpa) zamiast przyjęcia ich pisemnych oświadczeń. Wobec rozbieżności w treści oświadczeń świadków i stron postępowania co do daty wykonania oczka wodnego obowiązkiem organu będzie także rozważenie celowości przeprowadzenia rozprawy administracyjnej w oparciu o treść art. 89§2 kpa. Z tych wszystkich względów w oparciu o treść art. 145§1 pkt. 1 lit.c oraz art. 135 i 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153, poz.1270, ze zm.) Sąd orzekł jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach zostało oparte o treść art. 200 i 205 tej ustawy.