II SA/Ol 88/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Jezielska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Sędzia WSA Adam Matuszak Protokolant Ewa Wyszyńska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2009 roku sprawy ze skargi A.B. na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę. Zarządzeniem zastępczym z dnia "[...]" nr NK "[...]" Wojewoda stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w N. A. B. W uzasadnieniu wskazano, iż radny prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem należącego do gminy mienia, czego zabrania przepis art. 24f ustawy o samorządzie gminnym. Podano, iż A. B. prowadzi działalność gospodarczą od 1 stycznia 1994r. Jednym z miejsc wykonywania tej działalności jest lokal położony w budynku znajdującym się w N. przy ulicy "[...]". Nieruchomość, na której usytuowany jest budynek, stanowi własność Gminy N. i jest dzierżawiony od Gminy przez P. P. Z oświadczenia radnego wynika, iż wynajmuje on we wskazanym budynku lokal na podstawie umowy najmu zawartej z P. P. w dniu 15 maja 1997r. na czas nieokreślony. Podkreślono, że zawarcie umowy dzierżawy nie powoduje przejścia prawa własności na dzierżawcę. Tym samym gmina nadal pozostaje właścicielem przedmiotowego gruntu i jest to mienie komunalne. Okoliczność, iż stosunek najmu lokalu nie łączy radnego bezpośrednio z gminą nie ma znaczenia dla ustalenia przesłanki wykorzystywania mienia komunalnego. Wyjaśniono ponadto, iż sformułowanie "z wykorzystaniem" zawarte w art. 24f ustawy o samorządzie gminnym nie warunkuje formy prawnej, okresu, czy też odpłatności wykorzystania mienia komunalnego w ramach prowadzonej działalności, a zatem chodzi o każdy rodzaj wykorzystywania mienia gminy. Podniesiono, iż skoro radny rozpoczął prowadzenie działalności gospodarczej przed rozpoczęciem wykonywania mandatu czyli przed złożeniem ślubowania w dniu 27 listopada 2006r., to zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów oraz sejmików wojewódzkich wygaśnięcie mandatu następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności z mocy prawa z upływem 3 miesięcy od złożenia ślubowania, tj. z dniem 27 lutego 2007r. W tej sytuacji Rada Miejska stosownie do art. 190 ust.2 w zw. z art. 190 ust.1 pkt 2a Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików wojewódzkich winna stwierdzić wygaśnięcie mandatu radnego w drodze uchwały najpóźniej w 3 miesiące od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu, tj. od dnia objęcia mandatu radnego. W przedmiotowej sprawie Rada Miejska w N. nie podjęła takiej uchwały, w związku z czym pismem z dnia 24 lipca 2008r. została wezwana przez Wojewodę do dokonania powyższej czynności. Uchwałą z dnia "[...]" Rada Miejska w N. odmówiła stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego A. B. W związku z tym Wojewoda wydał przedmiotowe zarządzenie zastępcze, po uprzednim zawiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o takim zamiarze. Na powyższe zarządzenie zastępcze skargę złożył A. B.reprezentowany przez adwokata E. O., wnosząc o jego uchylenie w całości. Pełnomocnik skarżącego zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez wydanie zarządzenia zastępczego mimo braku podstaw faktycznych, a także niedoręczenie A. B. wydanego zarządzenia zastępczego i tym samym nie pouczenie go o możliwości wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Ponadto pełnomocnik skarżącego zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego poprzez przyjęcie, że wynajmowanie lokalu usługowego od osoby, która z kolei dzierżawi od gminy grunt pod tym lokalem, jest prowadzeniem działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego. W uzasadnieniu podniesiono, iż w przedmiotowej sprawie nie występuje powiązanie prawne, ani też faktyczne prowadzonej przez radnego działalności gospodarczej z mieniem gminnym, a takich dotyczyły orzeczenia przywołane w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia. A. B. wynajmuje bowiem w ramach prowadzonej działalności gospodarczej w zakresie handlu detalicznego i naprawy artykułów użytku osobistego i domowego, m.in. lokal użytkowy położony w N. przy ulicy "[...]", który został wybudowany przez S. F. Budynek ten, w postaci pawilonu usługowego w dniu 26 listopada 1979r. został nabyty przez R. B., a następnie w dniu 1 sierpnia 1990r. przez P. P., który od tego momentu zawiera z gminą N. kolejne umowy dzierżawy gruntu. Na podstawie umowy zawartej w dniu 15 maja 1997r. A. B. wynajmuje od P. P. lokal, w którym prowadzi działalność gospodarczą. W ocenie pełnomocnika skarżącego z działki, należącej bezsprzecznie do gminy, korzysta P.P., a na niej znajduje się kupiona przez niego nieruchomość, którą wynajmuje skarżący i inne osoby jako lokale użytkowe. Zatem skarżący w ramach prowadzonej działalności gospodarczej korzysta z praw majątkowych P. P., a nie z mienia gminnego. Jednocześnie podkreślono, iż gmina dzierżawi wymienionemu tylko grunty, bez pawilonów usługowych. W świetle przedstawionych okoliczności wskazano, iż Wojewoda niewłaściwie zastosował art. 24f ust.1 i ust.1a ustawy o samorządzie gminnym, gdyż A. B. nie prowadzi działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminnego i nie był zobowiązany do zaprzestania jej prowadzenia w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Nie było podstaw faktycznych do wydania zarządzenia zastępczego przez Wojewodę. Pełnomocnik skarżącego zaznaczył, iż ze względu na nietypowy przypadek najmu nakładów na cudzy grunt w postaci pawilonów handlowych, dokonując wykładni art. 24f ustawy o samorządzie gminnym, należy uwzględnić przede wszystkim reguły wykładni funkcjonalnej i celowościowej. Zakaz prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego z wykorzystaniem mienia gminy należy oceniać przez pryzmat zasad i celów jakim mają służyć, tzw. regulacje antykorupcyjne. W przedmiotowym przypadku nie ma możliwości naruszenia interesu publicznego, czyli wykorzystywania pozycji skarżącego jako radnego dla osiągnięcia własnych korzyści z naruszeniem praw innych członków wspólnoty gminnej. Zapewnia to także fakt, iż skarżący prowadzi działalność gospodarczą, wynajmując przedmiotowy lokal użytkowy od ponad 10 lat, a zatem na długi czas przed zostaniem radnym. Pełnomocnik skarżącego podniósł także, iż Wojewoda naruszył przepisy art. 98a ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym w zw. z art. 107 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez nie doręczenie wydanego zarządzenia zastępczego skarżącemu. Obowiązek taki wynika z orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 17 lipca 2007r. Wskazując na jedno z orzeczeń sądu administracyjnego podniesiono, iż w zarządzeniach zastępczych wojewodów dotyczących wygaśnięcia mandatów radnych powinny być zamieszczane pouczenia o przysługującej skardze do sądu administracyjnego oraz o sposobie i terminie jej wniesienia. W ocenie pełnomocnika strony skarżącej zarządzenie zastępcze ma charakter decyzji administracyjnej, gdyż zostało wydane przez organ władczy, w konkretnej sprawie i wobec określonej osoby. Zatem do uchybienia Wojewody przy wydaniu zaskarżonego zarządzenia w zakresie braku jego doręczenia, a w związku z tym i pouczenia o środku zaskarżenia, należy posiłkowo stosować art. 107 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego. Wskazano, iż ostatecznie doręczenie A. B. zaskarżonego zarządzenia zastępczego nastąpiło po złożeniu stosownego wniosku w dniu 20 stycznia 2009r. W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej odrzucenie ze względu na niedopuszczalność wniesienia skargi przez skarżącego, zaś w przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie skargi – o jej oddalenie. W pierwszej kolejności wskazano, iż skarżący nie ma zdolności sądowej w przedmiotowej sprawie, bowiem zgodnie z przywołanym przez pełnomocnika skarżącego art. 98a ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym do złożenia skargi uprawniona jest gmina. Z kolei art. 6 ustawy z dnia 5 września 2008r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw stanowi, iż uprawnienie do złożenia skargi przysługuje osobie, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy zarządzenie zastępcze od kadencji następującej po kadencji, w czasie której ustawa zmieniająca weszła w życie, a zatem dotyczy zdarzeń powstałych w przyszłej kadencji. Zmiany te zostały wprowadzone na skutek wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 17 lipca 2007r., na który powołuje się pełnomocnik skarżącego. Natomiast wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 19 grudnia 2008r., przywołany w uzasadnieniu przez pełnomocnika skarżącego, nie może stanowić precedensu dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. W ocenie organu zarządzenie zastępcze nie ma charakteru decyzji administracyjnej, a przedstawione wyżej okoliczności przemawiają za odrzuceniem skargi. Odnosząc się do pozostałych zarzutów, wskazano, iż fakt zabudowy przedmiotowej nieruchomości przez poprzedniego dzierżawcę oraz odpłatnego przekazywania nakładów na wybudowanie tego budynku między kolejnymi dzierżawcami nieruchomości nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Nie ulega wątpliwości, że budynek stanowi własność gminy, gdyż jest częścią składową gruntu. Powołując się na treść wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 października 2005r., organ podniósł, iż zakazem objęte są wszelkie przypadki wykorzystywania mienia samorządowego w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, także gdy mają związek pośredni, np. umowa dzierżawy została zawarta nie bezpośrednio z gminą, ale z samorządową jednostką organizacyjną, czy też stosunek najmu nie łączy radnego bezpośrednio, lecz z innym podmiotem. W związku z powyższym, organ uznał, iż skarżący prowadząc działalność gospodarczą na własny rachunek wykorzystywał do tego celu mienie gminy i złożona skarga nie ma uzasadnionych podstaw. W toku rozprawy w dniu 9 kwietnia 2009r. skarżący A. B. podał, iż w lokalu dzierżawionym od P.P. prowadzi działalność polegającą na naprawie oraz sprzedaży sprzętu AGD. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Podnieść należy, iż w myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz.1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę wykonywania administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Zatem rozpoznając skargę na akt administracyjny Sąd dokonuje jedynie oceny, czy przy jego wydaniu nie zostały naruszone przepisy prawa materialnego bądź też procesowego, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz podstawą prawną. Stosownie do z art. 3 § 2 pkt 7 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153, poz. 1270 ze zm.) sprawowana przez sądy administracyjne kontrola działalności administracji publicznej obejmuje między innymi orzekanie w sprawach skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego. Skarga wniesiona w niniejszej sprawie nie znajduje uzasadnienia. Na wstępie należy wyjaśnić, iż Sąd nie podziela stanowiska Wojewody co do niedopuszczalności skargi wniesionej przez radnego na zarządzenie zastępcze stwierdzające wygaśnięcie jego mandatu. Podnieść bowiem należy, iż w wyroku z dnia 17 lipca 2007r. (Syg. Akt P 19/04) Trybunał Konstytucyjny jednoznacznie stwierdził, iż art. 98a ust. 3 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym w zakresie, w jakim uniemożliwia radnemu zaskarżenie zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie jego mandatu jest niezgodny z art. 32 ust. 1 i art. 45 ust. 1 Konstytucji RP. W orzeczeniu tym jednocześnie Trybunał stwierdził, iż ustawodawca winien pilnie dostosować przepisy ustawy do wydanego werdyktu. W związku z tym ustawą z dnia 5 września 2008r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 180 poz. 1111) znowelizowano między innymi art. 98a ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym wprowadzając zapis, iż uprawnioną do złożenia skargi jest również osoba, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy zarządzenie zastępcze. Jednocześnie w art. 6 powołanej ustawy zmieniającej wprowadzono zapis, iż ma ona zastosowanie do kadencji następujących po kadencji, w czasie której ustawa weszła w życie. W ocenie Sądu ten ostatni przepis nie może się jednak odnosić do przyznanego radnemu uprawnienia do zaskarżenia zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie jego mandatu. Gdyby bowiem podzielić pogląd pełnomocnika Wojewody, iż także ten przepis ma zastosowanie dopiero od następnej kadencji, to należałoby uznać iż ustawodawca zamiast wyeliminować stan niekonstytucyjności, de facto na określony czas by stan ten przywrócił, pogarszając sytuację prawną radnych w tym zakresie w stosunku do stanu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej. Ponadto przyjęcie takiej wykładni uniemożliwiałoby radnym zaskarżenie tylko tych zarządzeń zastępczych, które zostały wydane po wejściu w życie zmienionych przepisów, co z kolei narusza zasadę równości wobec prawa. Biorąc zatem pod uwagę wykładnię celowościową i zasadę racjonalności ustawodawcy uznać należy, iż wprowadzona nowela miała na celu dostosowanie przepisów do werdyktu Trybunału, a nie ponowne wprowadzenie stanu niekonstytucyjności. W związku z tym zdaniem Sądu należy przyjąć interpretację, iż przepis uprawniający do złożenia przez radnego skargi na zarządzenie zastępcze wojewody stwierdzające wygaśnięcie jego mandatu ma zastosowanie od daty jego wejścia w życie i dlatego skarga w niniejszej sprawie jest dopuszczalna. Jednakże Sąd nie podzielił stanowiska skarżącego, iż brak było podstaw do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001r. Nr 142 poz. 1591 ze zm.) wyraźnie stanowi, iż radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Przede wszystkim należy wskazać, iż ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego w prowadzonej działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Wprowadzając taki zakaz ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystywaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. Definicja zawarta w powołanym przepisie art. 24f ust. 1 nie nawiązuje do pojęcia przedsiębiorcy, nie definiuje również działalności gospodarczej na użytek ustawy samorządowej. Użyte przez ustawodawcę pojęcia prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek, szersze od pojęcia przedsiębiorcy, świadczy iż zamiarem było objęcie zakazem wszelkich form działalności gospodarczej radnego, prowadzonej na własny rachunek (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 lutego 2005r., OSK 1149/04). W niniejszej sprawie skarżący prowadzi działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej od 1 stycznia 1994r. Jednym z miejsc prowadzenia tej działalności jest lokal znajdujący się w budynku położonym w N. przy ul. "[...]" (z wyjaśnień złożonych na rozprawie przez skarżącego wynika, iż w lokalu tym prowadzi działalność polegającą na naprawie i sprzedaży sprzętu AGD). Przedmiotowy budynek posadowiony jest na gruncie należącym do gminy N. Grunt ten dzierżawi od gminy P. P., który z kolei wynajmuje lokal w przedmiotowym budynku skarżącemu – A. B. Skarżący twierdzi, iż w tym stanie rzeczy nie korzysta on z mienia komunalnego, a jedynie z praw majątkowych P. P. Przedmiotowy budynek został bowiem wbudowany przez osobę fizyczną, a na podstawie umowy sprzedaży stanowi obecnie własność P. P. Zatem skarżący twierdzi, iż nie korzysta z mienia gminy, lecz z najmu nakładów na cudzy grunt w postaci pawilonu handlowego. Zdaniem Sądu taka interpretacja nie znajduje uzasadnienia. Wskazać należy, iż poza sporem jest fakt, iż przedmiotowy budynek znajduje się na gruncie stanowiącym własność gminy. Zgodnie z zasadą superficies solo cedit budynek nie może stanowić odrębny od gruntu przedmiot własności. Zatem fakt, iż został on wybudowany przez osobę fizyczną nie ma żadnego znaczenia, gdyż okoliczność ta nie spowodowała nabycia prawa własności przedmiotowego budynku przez tę osobę - co najwyżej powstało roszczenie osoby, która wybudowała budynek oraz jej następców prawnych o zwrot nakładów na cudzy grunt, co ma jednak znaczenie wyłącznie w stosunkach miedzy tymi stronami. Tego stanu rzeczy nie zmieniły także kolejne umowy kupna-sprzedaży, gdyż nie można przenieść na inną osobę praw, których się nie posiada. W tej sytuacji należy uznać, iż zarówno budynek, jak i lokale w nim się znajdujące stanowią własność gminy, a korzystanie z tego budynku umożliwia wyłącznie umowa dzierżawy gruntu zawarta z gminą. Zatem skarżący zawierając umowę najmu lokalu w budynku posadowionym na gruncie gminy korzysta de facto z mienia komunalnego. Nie ma przy tym znaczenia fakt, iż skarżący zawarł umowę najmu lokalu nie z gminą, lecz z dzierżawcą gruntu pod budynkiem. Jak bowiem stwierdzono w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 października 2005r. (Sygn. akt OSK 1854/05) fakt, iż stosunek najmu lokalu (będącego własnością gminy) nie łączy skarżącego bezpośrednio z gminą nie ma znaczenia dla ustalenia przesłanki wykorzystywania mienia komunalnego. W tym stanie rzeczy w ocenie Sądu skarżący prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy, a w związku z tym zaistniały przesłanki do stwierdzenia wygaśnięcia jego mandatu. Wobec powyższego na podstawie art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skargę należało oddalić.