II OSK 1747/09

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Wojciech Chróścielewski (spr.) sędzia NSA Leszek Leszczyński sędzia del. NSA Jerzy Stankowski Protokolant Andrzej Nędzarek po rozpoznaniu w dniu 8 stycznia 2010 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej S. W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 czerwca 2009 r. sygn. akt II SA/Wa 210/09 w sprawie ze skargi S. W. na uchwałę Rady Powiatu S. z dnia [...] września 2008 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę kasacyjną Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 10 czerwca 2009 r., II SA/Wa 210/09 oddalił skargę S. W. na uchwałę Rady Powiatu S. z dnia [...] września 2008 r., nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Wyrok został wydany w następujących okolicznościach sprawy, Zaskarżoną uchwałą Rada Powiatu S. na podstawie art. 190 ust. 2 oraz art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2003 r. nr 159, poz. 1547 ze zm.) w związku z art. 25b ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz.U. z 2001 r. nr 142, poz. 1592 ze zm.) stwierdziła wygaśnięcie mandatu radnego powiatu [...] S. W. , wybranego w okręgu wyborczym nr [...] z listy nr [...] W uzasadnieniu podano, że zgodnie z art. 25b ustawy o samorządzie powiatowym, radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. S. W. będąc radnym pełnił funkcję członka zarządu Powiatowego Banku Spółdzielczego w S., który prowadzi obsługę finansową budżetu powiatu s. W związku z powyższym Rada Powiatu uznała, że radny będąc członkiem zarządu banku sprawującego obsługę finansową budżetu powiatu zarządza działalnością gospodarczą "z wykorzystaniem mienia powiatu", tj. środków zgromadzonych na rachunku bankowym, co spełnia przesłanki wymienione w cyt. wyżej art. 25b ustawy o samorządzie powiatu. Powyższa uchwała stała się przedmiotem skargi S. W. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Skarżący zarzucił jej naruszenie art. 25b ust 1 ustawy o samorządzie powiatowym, a także art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Podniósł, że pojęcie działalności gospodarczej zostało zdefiniowane w ustawie z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. nr 173, poz. 1807 ze zm.), której art. 2 ust 1 określa ją jako zarobkową działalność wytwórczą, handlową, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i eksploatację zasobów naturalnych, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Wywodził, że art. 110 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz.U. z 2002 r., nr 72, poz. 665 ze zm.), stanowi, w formie fakultatywnej, że bank może pobierać przewidziane w umowie prowizje i opłaty z tytułu wykonywanych czynności bankowych. Oznacza to, że bank prowizji pobierać nie musi i nie pobiera, a zatem nie ma w jego sytuacji naruszenia zakazu wyrażonego w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym albowiem nie został spełniony jeden z podstawowych warunków działalności gospodarczej to jest jej zarobkowy charakter. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę stwierdził, że zgodnie z art. 25b ust. 1 ustawy r. o samorządzie powiatowym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Stan faktyczny sprawy nie budzi wątpliwości. Istota sporu sprowadza się w niniejszej sprawie do rozstrzygnięcia, czy pełnienie przez skarżącego będącego radnym powiatu s. funkcji wiceprezesa i członka zarządu Powiatowego Banku Spółdzielczego w S. , który prowadzi obsługę finansową budżetu powiatu s. , jest naruszeniem zakazu wyrażonego w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym. Zdaniem Sądu, Rada Powiatu S. prawidłowo zakwalifikowała wyżej wskazaną sytuację jako naruszenie zakazu zawartego w powołanym przepisie. Przez zarządzanie działalnością gospodarczą rozumie się kierowanie działalnością scharakteryzowaną w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, którą prowadzi inny podmiot będący przedsiębiorcą. Z kierowaniem tym wiąże się możliwość samodzielnego decydowania o wszelkich kwestiach związanych z prowadzoną działalnością, w tym zwłaszcza o sposobach pozyskiwania dochodów, formach działalności, przeznaczeniu środków stanowiących dochód, itd. Trafnie organ wywodzi, iż skarżący będąc członkiem Zarządu Banku, jest członkiem organu kolegialnego, który kieruje jego działalnością i reprezentuje go na zewnątrz. Zgodnie art. 20 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (Dz.U. z 2002 r. nr 72, poz. 665 ze zm.) bank spółdzielczy jest spółdzielnią, do którego w zakresie nieuregulowanym w ustawie z dnia 7 grudnia 2000 r. o funkcjonowaniu banków spółdzielczych, ich zrzeszaniu się i bankach zrzeszających (Dz.U. nr 119, poz. 1252, ze zm.), i niniejszej ustawie, mają zastosowanie przepisy ustawy - Prawo spółdzielcze. Zgodnie natomiast z art. 48 § 1 ustawy z dnia 16 września 1982 r. - Prawo spółdzielcze (Dz. U. z 2003 r. nr 188, poz. 1848 ze zm.) zarząd kieruje działalnością spółdzielni oraz reprezentuje ją na zewnątrz. Zasadnie wskazuje też, że Powiatowy Bank Spółdzielczy w S. obsługując budżet Powiatu S. prowadzi działalność gospodarczą. Nie ma racji skarżący wywodząc, że skoro Bank za obsługę rachunku Powiatu nie pobiera prowizji, to działalności gospodarczej nie prowadzi, gdyż zgodnie z art. 726 k.c. bank może obracać czasowo wolne środki pieniężne zgromadzone na rachunku bankowym z obowiązkiem ich zwrotu w całości lub w części na każde żądanie, chyba że umowa uzależnia obowiązek zwrotu od wypowiedzenia. Oznacza to, że sam fakt obsługi rachunku Powiatu, nawet bez pobierania prowizji, umożliwia Bankowi operacje finansowe na mieniu Powiatu w celu osiągania korzyści. Nie ma też racji skarżący wywodząc, iż niesłusznie w uzasadnieniu zaskarżonej uchwały przywołano orzeczenie NSA z dnia 2 kwietnia 2008 r., II OSK 63/08. Nie można się bowiem zgodzić z tezą skarżącego, że rozważania w nim zawarte dotyczą tylko i wyłącznie prezesa banku. Zdaniem Sądu pozostają one aktualne wobec wszystkich członków zarządu. Odnosząc się natomiast do przytoczonego przez skarżącego wyroku WSA w Białymstoku z dnia 12 lipca 2005 r., II SA/Wa 631/05 Sąd wskazał, że tylko częściowo podziela tezy w nim zawarte. Słusznie wskazano w nim bowiem, że art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym nie może być rozumiany w ten sposób, że zawarcie umowy świadczenia usług przez radnego prowadzącego działalność gospodarczą na własny rachunek na rzecz innej osoby prowadzącej działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu jest równoważne z prowadzeniem wspólnie z tą osobą działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu. Wskazać jednak należy, iż w niniejszej sprawie taka sytuacja nie zachodzi, gdyż skarżący nie jest osobą prowadzącą usługi na rzecz innej osoby prowadzącej działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu, tylko jest członkiem zarządu banku prowadzącego działalności z wykorzystaniem mienia powiatu. Jednocześnie Sąd I instancji nie podzielił poglądu wyrażonego w tym wyroku, iż do zakwalifikowania danej działalności gospodarczej jako prowadzonej z wykorzystaniem mienia powiatu, niezbędne jest ustalenie związku prowadzonej działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu, które to będzie miało miejsce w tych przypadkach, gdy mienie powiatu jest niezbędnym elementem wykonywania działalności gospodarczej. Taka interpretacja bowiem w sposób nieuzasadniony ogranicza zakaz zawarty w art. 25b ust. 1 powołanej ustawy. Wskazać należy, że gdyby intencją ustawodawcy było ograniczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej przez radnych z wykorzystaniem mienia powiatu tylko do sytuacji, w której mienie to jest niezbędnym elementem wykonywania takiej działalności gospodarczej, to racjonalny ustawodawca unormowałby to odpowiednim przepisem. Sąd uznał również za nieuzasadniony zarzut dotyczący naruszenia przez Radę Powiatu S. art. 2 i 7 Konstytucji RP. Skoro bowiem pełnienie przez skarżącego funkcji wiceprezesa Banku jest, naruszeniem zakazu to Rada Powiatu była zobowiązana na podstawie art. 190 ust. 2 w zw. z art. 190 ust 1 pkt 2 a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, stwierdzić wygaśnięcie jego mandatu. Nie można zatem zarzucać, że nie działała ona na podstawie i w granicach przepisów prawa, czy naruszyła zasady sprawiedliwości społecznej. Od powyższego wyroku S. W. wniósł skargę kasacyjną, zaskarżając wyrok w całości, zarzucając mu na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; Dz.U. nr 153, poz. 1270 z późn. zm. - dalej p.p.s.a.: 1. naruszenie prawa materialnego - art. 25b ustawy. o samorządzie powiatowym w zw. z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP, mające istotny wpływ na wynik sprawy, 2. naruszenie przepisów postępowania - naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów; zasadę tę Sąd powinien stosować do oceny zebranych zgodnie z art. 106 § 3 p.p.s.a. dowodów, z mocy art. 106 § 5 p.p.s.a. w zw. z art. 233 k.p.c., mające istotny wpływ na wynik sprawy. W oparciu o te zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, że zgodnie z treścią art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Celowościowa wykładni tego przepisu, wskazuje na jego antykorupcyjny charakter. W zaskarżonym wyroku Sąd nie zawęził związku funkcjonalnego między wykorzystaniem mienia powiatu i prowadzoną przez radnego działalnością gospodarczą - do sytuacji, gdy mienie powiatu jest niezbędnym elementem wykonywania działalności gospodarczej, chociaż takie zawężenie można wyprowadzić z art. 2 i art. 7 Konstytucji, a skarżący taki zarzut podnosił w skardze do Sądu. Odrębne naruszenie art. 25b ust. 1 ustawy polega na tym, że Sąd nie wziął pod uwagę, iż w przedmiotowej sprawie nie istniej konieczny do zastosowania tego przepisu stan faktyczny polegający na odnoszeniu przez radnego korzyści indywidualnych. Sąd w ogóle nie dokonywał w tym zakresie subsumpcji. Ten błąd jest konsekwencją nieuwzględnienia ratio legis, art. 25b ust. 1 ustawy którą jest wyłączenie możliwości wykorzystania mienia dla interesów indywidualnych osób wchodzących w skład organów stanowiących powiaty. Naruszenie swobodnej oceny dowodów polega na tym, że w wyroku występują następujące błędy myślenia logicznego. Z jednej strony Sąd odnotował okoliczność faktyczną, że skarżący jako Wiceprezes Banku nie miał wpływu na to, czy Bank z Powiatem zawrą np. umowę rachunku bankowego, czyli skarżący samodzielnie nie mógł w tym zakresie decydować, a jednocześnie Sąd za doktryną przyjmuje pogląd, że z kierowaniem działalnością gospodarczą "wiąże się możliwość samodzielnego decydowania o wszelkich kwestiach związanych z prowadzoną działalnością". Gdyby Sąd nie popełnił tego błędu logicznego, wynik sprawy byłby inny, co oznacza, iż uchybienie to miało wpływ istotny. Ponadto, jak zauważył Sąd, w przedmiotowej sprawie Bank "może obracać czasowo wolne środki pieniężne zgromadzone na rachunku bankowym". Tymczasem zgodnie z art. 195 ust. 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 249, poz. 2104 z późn. zm.), organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego może upoważnić zarząd danej jednostki do lokowania wolnych środków budżetowych na rachunkach w innych bankach (Zarząd Powiatu S. posiadał i posiada takie upoważnienie, zawarte przy uchwałach budżetowych). W takiej sytuacji prawnej, Zarząd Powiatu w każdej chwili może podjąć decyzję o ulokowaniu wolnych środków w Banku, którego wiceprezesem jest skarżący, bez jakiegokolwiek decydowania ze strony skarżącego. Tutaj, poza naruszeniem zasady swobodnej oceny dowodów, doszło do naruszenia prawnomaterialnego, tj. naruszenia - poprzez nie zastosowanie - art. 25b ust. 1 ustawy w zw. z art. 195 ust. 2 ustawy o finansach publicznych. Po drugie brakuje logicznego związku między stanem faktycznym przedmiotowej sprawy, a twierdzeniem Sądu, iż sam fakt obsługi rachunku Powiatu, nawet bez popierania prowizji, umożliwia Bankowi operacje finansowe na mieniu w celu osiągnięcia korzyści, chociaż twierdzenie to jest wnioskiem wyciągniętym z poprzedniego zdania uzasadnienia, które w końcowej części jest zdecydowanie warunkowe. Sąd ze stwierdzenia warunkowego i bez przytoczenia stanu faktycznego umożliwiającego przekształcenie tego twierdzenia - w bezwarunkowe. Sąd nie przytoczył stanu faktycznego polegającego na tym, że Bank osiągał korzyści z dysponowania mieniem Powiatu, co dodatkowo oznacza naruszenie art. 25b ust. 1 ustawy. Sąd powołał wyrok NSA z dnia 2 kwietnia 2008 r., II OSK 63/08, ale nie uwzględnił okoliczności, że w jego uzasadnieniu powołano się na to, że Bank pobierał za obsługę rachunku prowizję. Jest to już trzecie naruszenie tego przepisu w przedmiotowej sprawie, przez błędne, co świadczy o tym, że również to uchybienie zasadom logicznego myślenia (w konsekwencji naruszenie zasady swobodnej ocenie dowodów) miało wpływ istotny na wynik sprawy. W sferze materialnoprawnej chodzi tutaj o to, że hipoteza i dyspozycje art. 25b ust. 1 ustawy z uwzględnieniem drugiej części tego przepisu (zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności) do zastosowania zakazu w nim zawartego wymagają- poza istnieniem dwóch wcześniej wymienionych przesłanek faktycznych: 1. represyjny charakter tego przepisu nakazuje ustalić istnienie zawężonego związku funkcjonalnego prowadzonej działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu, który to związek wystąpi tylko w tych przypadkach, gdy mienie powiatu jest niezbędnym elementem wykonywania działalności gospodarczej i radny może samodzielnie podejmować decyzje w zakresie dysponowania mieniem powiatu przy zarządzaniu Bankiem wykorzystującym to mienie, a 2. ze względu na cel antykorupcyjny ustawy, korzyści te przynajmniej w części muszą stanowić korzyści indywidualne radnego - należy także 3. uwzględnienia okoliczność, że warunkiem podstawowym działalności gospodarczej jest odniesienie korzyści przez podmiot zarządzany przez radnego, zaś stan faktyczny przedmiotowej sprawy pozwala stwierdzić, że nie zaistniała nawet jedna z tych przesłanek. Stąd zarzut potrójnego naruszenia tego przepisu w wyroku Sądu I instancji. Brak wykładni zawężającej art. 25b ust. 1 ustawy jest szkodliwy społecznie i narusza zakaz wykładni ad absurdum, dekodowany z art. 2 Konstytucji - gdyż będzie przyczyniać się do elekcji negatywnej w sferze biernego prawa wyborczego. W złożonej odpowiedzi na skargę kasacyjną Rada Powiatu S. wniosła o jej oddalenie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty w sposób oczywisty nie posiadają usprawiedliwionych podstaw. Zarzut naruszenia art. 25b ustawy o samorządzie powiatowym nie tylko nie jest trafny, ale dodatkowo został źle skonstruowany. Stawiając bowiem zarzut naruszenia prawa materialnego należy wykazać, że Sąd I instancji albo dokonał niewłaściwej wykładni naruszonego przepisu, albo tez niewłaściwie go zastosował. Naruszenia zaś prawa procesowego winno mieć istotny wpływ na wynik sprawy, czego nie wziął pod uwagę sporządzający skargę kasacyjną. Uchybienie to nie może jednak powodować skutku w postaci odrzucenia skargi kasacyjnej. Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz.U. z 2001 r. nr 142, poz. 1592 ze zm.), podobnie zresztą jak ustawa z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r. nr 142, poz. 1591 ze zm.) wprowadza instytucje prawne, których celem jest stworzenie gwarancji prawnych prawidłowego i rzetelnego wykonywania zadań przez jednostki samorządu terytorialnego. Powierzając im do samodzielnego gospodarowania mienie komunalne ustawodawca wprowadza instytucje, które mają na celu wyłączenie możliwości wykorzystania tego mienia bezpośrednio czy też pośrednio dla interesów indywidualnych osób wchodzących w skład organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego, jak i osób wykonujących funkcje organów wykonawczych tych jednostek. Instytucje te mają charakter restrykcyjny przez ograniczenie uprawnień, które przysługują jednostkom w danym porządku prawnym, jak np. swobody wykonywania działalności gospodarczej przez wprowadzenie ograniczeń. Zakaz wykorzystywania mienia publicznego dla celów indywidualnych mieści się w wartościach demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej), które w działaniach administracji publicznej, rzetelności wykonywania władzy publicznej przypisują szczególną wagę i znaczenie. Jest to szczególna wartość władzy publicznej, przyjęta też w prawie wspólnotowym. Przyjęte restrykcyjne instytucje prawne zapewniają jednostce pełen zakres swobody, pozostawiają bowiem wybór co do podjęcia funkcji publicznej. Według art. 25b ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie powiatowym: "Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności". Wprowadzony zakaz opiera się na łącznym wystąpieniu dwóch przesłanek: - po pierwsze, prowadzeniu działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, - po drugie, wykorzystaniu mienia komunalnego przy prowadzeniu działalności gospodarczej. Podjęcie uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego może nastąpić tylko, gdy rada powiatu ustali wystąpienie tych dwóch przesłanek łącznie. Z całą pewnością zarządzanie przez składającego skargę kasacyjną działalnością banku, który prowadzi rachunek Powiatu mieści się w użytym w cytowanym art. 25b ust. 1 pojęciu prowadzenia działalności z wykorzystaniem mienia Powiatu. Nie ma przy tym żadnego znaczenia okoliczność, czy Bank za prowadzenie rachunku pobiera prowizję czy inne opłaty. Działalność bankowa w sposób bezdyskusyjny skierowana jest na osiągnięcie prze niego zysku. Zresztą prowadzenie przez Bank Spółdzielczy rachunku bankowego Powiatu podnosi reputację czy prestiż banku w oczach aktualnych i potencjalnych klientów. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą skargę kasacyjną w pełni podziela pogląd zawarty, w wyroku NSA z dnia 22 kwietnia 2008 r., II OSK 63/08, LEX 507883. W wyroku tym NSA stwierdził: "Pełnienie przez radnego funkcji prezesa banku wykonującego obsługę finansową jednostki samorządu terytorialnego spełnia przesłanki o jakich mowa m. in. w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym". Okoliczność, że w rozpoznawanej sprawie składający skargę kasacyjną jest wiceprezesem i członkiem zarządu Banku nie ma żadnego wpływu na możliwość zastosowania w odniesieniu do niego poglądu prawnego zawartego w cytowanym wyroku. Całkowicie nietrafny jest także zarzut naruszenia przepisów postępowania. Przepis art. 106 § 3 p.p.s.a., a w konsekwencji także art. 106 § 5 p.p.s.a. ma wyłącznie zastosowanie do prowadzonego przez Sąd uzupełniającego dowodu z dokumentu, który może być przeprowadzony z urzędu lub na żądanie strony jeżeli jest to niezbędne dla wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania. Skoro Sąd I instancji takiego dowodu nie przeprowadzał to zarzut naruszenia art. 106 § 3 i 5 p.p.s.a. w zw. z art 233 k.p.c. jest całkowicie chybiony. Dodać można, że wywody uzasadnienia skargi kasacyjnej w tym zakresie są nie tylko nietrafne, ale także wyjątkowo mało czytelne. Zaś wywody w zakresie altruistyczności działalności bankowej mogą jedynie wywołać poważne zdziwienie. Mając na uwadze podniesione wyżej względy na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.