II GSK 1039/09

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała Sędzia NSA Rafał Batorowicz (spr.) Sędzia del. WSA Krystyna Józefczyk Protokolant Bogusław Piszko po rozpoznaniu w dniu 7 grudnia 2010 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Sprawiedliwości od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 sierpnia 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 681/09 w sprawie ze skargi E. C. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] lutego 2009 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką 1) uchyla zaskarżony wyrok; 2) oddala skargę; 3) zasądza od E. C. na rzecz Ministra Sprawiedliwości kwotę 280 (dwieście osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z dnia 13 sierpnia 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 681/09, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uwzględnił skargę E. C. i uchylił decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] lutego 2009 r., nr [...], w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką, a także stwierdził, że decyzja ta nie podlega wykonaniu oraz zasądził od organu administracji na rzecz skarżącej kwotę 200 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. Uchylona decyzja utrzymywała w mocy uchwałę nr [...] z dnia [...] września 2008 r. Komisji Egzaminacyjnej do spraw aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości na obszarze właściwości Okręgowej Rady Adwokackiej w G., w której ustalono negatywny wynik egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką w 2008 r. złożonego przez E. C. Sąd pierwszej instancji wskazał w swoim rozstrzygnięciu na ustalenia faktyczne organów administracji, które stwierdziły, że w dniu 20 września 2008 r. E. C. przystąpiła do egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką, przeprowadzonego przez Komisję Egzaminacyjną do spraw aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości na obszarze właściwości Okręgowej Rady Adwokackiej w G. (dalej powoływana jako: Komisja Egzaminacyjna). W uchwale z dnia [...] września 2008 r., nr [...], Komisja Egzaminacyjna ustaliła, że skarżąca uzyskała z testu wyboru 187 punktów, co przesądzało o negatywnym wyniku egzaminu, skoro zgodnie z art. 75i ust. 3 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (tekst jednolity: Dz. U. z 2002 r. Nr 123, poz. 1058, ze zm.) pozytywny wynik z egzaminu konkursowego uzyskuje kandydat, który otrzymał z testu co najmniej 190 punktów. Rozpoznając odwołanie strony, Minister Sprawiedliwości nie podzielił zarzutów co do wadliwości sformułowania pytań testowych o numerach: 75, 186, 204 i 248, a także nie uznał za trafny zarzutu, jakoby pytania z zakresu prawa podatkowego (nr 193, 196, 197, 199, 204 i 206) wykraczały poza zakres materiału określonego w art. 75a ust. 3 Prawa o adwokaturze. Sąd pierwszej instancji uznał, że przy wydawaniu zaskarżonej decyzji doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 75i Prawa o adwokaturze egzamin konkursowy polega na rozwiązaniu testu składającego się z zestawu 250 pytań zawierających po trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa. Kandydat może wybrać tylko jedną odpowiedź. Za każdą prawidłową odpowiedź kandydat uzyskuje 1 punkt. Test sprawdza komisja w składzie, który przeprowadza egzamin konkursowy. Pozytywny wynik egzaminu konkursowego otrzymuje kandydat, który uzyskał z testu co najmniej 190 punktów. W ocenie Sądu pierwszej instancji, trafny okazał się zarzut skarżącej wskazujący na wadliwe skonstruowanie pytań nr 186 i 204, w których nie jedną, lecz dwie z przedstawionych propozycji odpowiedzi można uznać za prawidłowe, a także pytania nr 75, które nie posiadało żadnej prawidłowej odpowiedzi. Pytanie nr 75 brzmiało: "Według Kodeksu cywilnego, małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację i któremu nie służy żadne prawo do lokalu mieszkalnego, w którym zamieszkiwał ze swym współmałżonkiem aż do dnia jego śmierci, niebędący spadkobiercą swego małżonka: A. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku, B. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie w ciągu miesiąca od otwarcia spadku, C. w ogóle nie jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania." Według klucza odpowiedź na to pytanie to odpowiedź "C" oparta na art. 9351 w związku z art. 923 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, ze zm.; dalej powoływana jako: kc), natomiast skarżąca wskazała jako prawidłową odpowiedź "A". Zdaniem Sądu pierwszej instancji, w pytaniu nr 75 możliwe były dwie odpowiedzi: "A" i "C", co ewidentnie narusza art. 75i ust. 1 Prawa adwokaturze. W art. 923 § 1 kc ustawodawca wymienił dwie grupy podmiotów uprawnionych do korzystania z mieszkania po śmierci spadkodawcy, to jest małżonka i "inne osoby bliskie". O ile, mając na względzie art. 614 § 1 ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U. Nr 9, poz. 59, ze zm.; dalej powoływana jako: k.r. i o.) małżonek w separacji nie jest tym małżonkiem, o którym jest mowa w art. 923 § 1 kc, o tyle wykluczenie go a priori z kręgu "osób bliskich" może budzić wątpliwości. Zauważyć należy, iż sytuacja małżonka po rozwodzie i małżonka w separacji jest diametralnie różna. W pierwszym przypadku związek małżeński ustaje definitywnie, w drugim trwa z pewnymi modyfikacjami. Niewątpliwie stosunek bliskości względem spadkodawcy potwierdzać mogą nie tylko formalnoprawne więzi rodzinne, ale również więzi faktyczne. Sąd pierwszej instancji wskazał, że pytanie nr 186 brzmiało: "Zgodnie z Kodeksem postępowania administracyjnego i ustawą Prawo dewizowe, postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest: A. jednoinstancyjne, B. dwuinstancyjne, C. trójinstancyjne." Zgodna z kluczem odpowiedzi prawidłowa jest odpowiedź "A", która ma podstawę prawną w art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe (Dz. U. Nr 141, poz. 1178, ze zm.) w związku z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej powoływana jako: k.p.a.). Skarżąca zaznaczyła odpowiedź "B". Sąd pierwszej instancji wskazał, że art. 8 ust. 3 ustawy Prawo dewizowe stanowi, iż do decyzji Prezesa Narodowego Banku Polskiego wydanych w sprawach związanych z udzielaniem indywidualnych zezwoleń dewizowych, stosuje się odpowiednio art. 127 § 3 k.p.a., który z kolei stanowi, że od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez ministra lub samorządowe kolegium odwoławcze nie służy odwołanie, jednakże strona niezadowolona z decyzji może zwrócić się do tego organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy; do wniosku tego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, skoro wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy przysługuje "od decyzji wydanej w pierwszej instancji", a "do wniosku tego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań", to analiza literalnego brzmienia powyższych przepisów, w powiązaniu z treścią przepisów § 1 oraz § 2 art. 127 k.p.a., może prowadzić do wniosku, że decyzja wydana przez Prezesa Narodowego Banku Polskiego w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy jest decyzją wydaną w drugiej instancji mimo tożsamości podmiotowej organu pierwszej i drugiej instancji. Wbrew twierdzeniom organu, analiza powyższych przepisów nie prowadzi – zdaniem Sądu pierwszej instancji – do jednoznacznego wniosku, że w pytaniu nr 186 prawidłowa jest tylko odpowiedź "A", a nie wskazana przez skarżącą odpowiedź "B". Przewidziana w art. 127 § 3 k.p.a. instytucja wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w świetle rozbieżnych poglądów doktryny oraz orzecznictwa, nie może więc być uznana jednoznacznie za wyjątek od zasady dwuinstancyjności. Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy jest bowiem szczególnym środkiem odwoławczym występującym w jurysdykcyjnym postępowaniu administracyjnym i odpowiada swym charakterem pojęciu środka odwoławczego. Środek ten w istocie ma wszystkie cechy odwołania poza dewolutywnością, to jest nie przesuwa sprawy do rozstrzygnięcia przez organ wyższego stopnia. Sąd pierwszej instancji stwierdził, że w teście, w którym sprawdzeniu ma podlegać wiedza przyszłych dopiero aplikantów adwokackich, winno się unikać wprowadzania takich pytań, na które jednoznaczna odpowiedź nie wynika expressis verbis z przepisów prawa, a jedynie z wykładni systemowej dokonywanej przez organ oraz poglądów doktryny. Z kolei pytanie nr 204 brzmiało: "Zgodnie z ustawą o podatku akcyzowym, opodatkowaniu akcyzą podlega: A. wyrób akcyzowy, B. produkcja wyrobów akcyzowych zharmonizowanych, C. dostawa towarów nie będących wyrobami akcyzowymi." Według klucza odpowiedzi poprawną jest odpowiedź "B", mająca oparcie w art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 23 stycznia 2004 r. o podatku akcyzowym (Dz. U. Nr 29, poz. 257, ze zm.). Skarżąca udzieliła odpowiedzi "A". Sąd pierwszej instancji wskazał, że art. 1 ust. 1 ustawy o podatku akcyzowym stanowi, iż ustawa określa opodatkowanie podatkiem akcyzowym, zwanym dalej "akcyzą", wyrobów akcyzowych oraz samochodów osobowych, organizacje obrotu wyrobami akcyzowymi, a także oznaczanie znakami akcyzy. Ponadto zgodnie z art. 2 ust. 1 użyte w ustawie określenia oznaczają: wyroby akcyzowe - wyroby energetyczne, energię elektryczną, napoje alkoholowe oraz wyroby tytoniowe określone w załączniku nr 1 do ustawy. W myśl natomiast art. 4 ust. 1 ustawy o podatku akcyzowym (w brzmieniu na dzień zdawania egzaminu konkursowego) opodatkowaniu podlega kolejno: produkcja wyrobów akcyzowych zharmonizowanych; wyprowadzenie wyrobów akcyzowych zharmonizowanych ze składu podatkowego; sprzedaż wyrobów akcyzowych na terytorium kraju; eksport i import wyrobów akcyzowych; nabycie wewnątrzwspólnotowe i dostawa wewnątrzwspólnotowa. W ocenie Sądu pierwszej instancji, z zestawienia powyższych przepisów wynika konieczność drobiazgowego wyjaśnienia na gruncie przywołanej ustawy zakresu pojęcia "wyrób akcyzowy" i wzajemnych relacji pomiędzy przytoczonymi przepisami. Dopiero zaprzeczenie twierdzeniu "opodatkowaniu akcyzą podlega wyrób akcyzowy", a więc uznanie tego zdania za fałszywe pozwoli na wyeliminowanie jako prawidłowej również odpowiedzi wskazanej pod literą "A". Zdaniem Sądu pierwszej instancji, wyjaśnienie wzmiankowanej kwestii nie mogło nastąpić jednoznacznie na testowym egzaminie konkursowym, w którym zasadą jest występowanie jednej poprawnej odpowiedzi, niewątpliwie bowiem odpowiedź wskazana w kluczu jako "B" jest prawidłowa. W konkluzji Sąd pierwszej instancji stwierdził, że skoro uchwałą Komisji Egzaminacyjnej nr [...] z dnia [...] września 2008 r., utrzymaną w mocy decyzją Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] lutego 2009 r., ustalony został wynik egzaminu konkursowego skarżącej na 187 punktów, a trzy z pytań zostały sformułowane nieprawidłowo, zasadnym było uchylenie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.; powoływana dalej jako: p.p.s.a.). Skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji złożył Minister Sprawiedliwości, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi organ administracji wnoszący skargę kasacyjną zarzucił: 1. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., poprzez uwzględnienie skargi E. C. i przyjęcie, że zaskarżona decyzja narusza przepisy prawa materialnego – art. 75i Prawa o adwokaturze, w sytuacji, gdy decyzja ta nie naruszała wskazanych przepisów, 2. naruszenie przepisów prawa materialnego – art. 75i Prawa o adwokaturze, przez błędną ich wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, że pytania testowe nr 75, 204 i 186 egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką zostały sformułowane w sposób sprzeczny z wymogami cytowanych wyżej przepisów, podczas gdy pytania te są zgodne z przywołaną ustawą – Prawo o adwokaturze. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Minister Sprawiedliwości stwierdził, że prawidłowość odpowiedzi na pytanie egzaminacyjne odnosi się tylko i wyłącznie do treści zawartej w pytaniu, co oznacza, że zdający ma obowiązek wskazać odpowiedź, która jedynie w oparciu o treść pytania jest prawidłowa. Zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną, do odpowiedzi na pytanie nr 75 potrzebna jest jedynie znajomość treści przepisu, w tym znaczeniu, że ustawodawca do osób uprawnionych zaliczył jedynie małżonka i inne osoby bliskie, natomiast nie zaliczył – małżonka separowanego. Zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku twierdzenie, że stosunek bliskości względem spadkodawcy potwierdzać mogą nie tylko formalnoprawne więzi rodzinne, ale również więzi faktyczne, przez co wątpliwe jest wykluczenie a priori małżonka w separacji z kręgu osób bliskich – nie jest uprawnione. Zakłada ono, mimo braku takiego zastrzeżenia w treści pytania, istnienie więzi rodzinnych między małżonkami, które decydowałyby o stosunku bliskości. Zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną, również pytanie nr 186 w pełni odpowiada przepisom ustawy Prawo o adwokaturze, a prawidłowa odpowiedź "A" wynika z treści art. 8 ust. 2 i 3 ustawy Prawo dewizowe i art. 127 § 3 k.p.a. Fakt odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących odwołań do postępowań z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie przesądza o dwuinstancyjnym charakterze takiego postępowania. Skoro od decyzji Prezesa Narodowego Banku Polskiego nie służy odwołanie, to bez wątpienia mamy do czynienia z postępowaniem jednoinstancyjnym. Zdaniem Ministra Sprawiedliwości, odnosząc się do pytania nr 204 Sąd pierwszej instancji dokonał niewłaściwej wykładni art. 4 ustawy o podatku akcyzowym. Analiza językowa, funkcjonalna i wewnątrzsystemowa tego przepisu prowadzi do jednoznacznego wniosku, że opodatkowaniu akcyzą podlegają czynności obrotu wyrobami akcyzowymi wymienione w zamkniętym katalogu zawartym w art. 4 ust. 1 oraz stany faktyczne opisane w art. 4 ust. 3 tej ustawy, jako posiadanie wyrobów akcyzowym lub ich nabycie. Przedmiotem podatku akcyzowego, do którego odnosi się ustawowe sformułowanie "opodatkowaniu akcyzą podlegają", nie są więc wyroby akcyzowe, lecz zdarzenia związane z tymi wyrobami, mające miejsce w określonej fazie obrotu gospodarczego. E. C. nie skorzystała z prawa złożenia odpowiedzi na skargę kasacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna znajduje usprawiedliwione podstawy, mimo że nie wszystkie podniesione w niej argumenty zasługują na akceptację. Minister Sprawiedliwości powołał obie podstawy kasacyjne wymienione w art. 174 p.p.s.a. Mimo sformułowania w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) nie zamieszczono w niej żadnych wywodów co do przyjęcia za podstawę orzekania błędnych ustaleń faktycznych lub niewłaściwego zastosowania przepisów normujących postępowanie przed sądem pierwszej instancji. Wobec tego nie był skuteczny zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. Zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w powiązaniu z przepisem prawa materialnego (art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze) jest w istocie zarzutem naruszenia prawa materialnego. Zakres badania legalności zaskarżonego wyroku musiał więc być sprowadzony do zarzutu naruszenia prawa materialnego, to jest art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze przez błędne przyjęcie, że 3 pytania nie spełniały określonych w tym przepisie wymogów. Przepis ten stanowi, że "Egzamin konkursowy polega na rozwiązaniu testu składającego się z zestawu 250 pytań zawierających po trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa. Kandydat może wybrać tylko jedną odpowiedź. Za każdą prawidłową odpowiedź kandydat uzyskuje 1 punkt". Reguła testu jednokrotnego wyboru, stosowana w omawianym przepisie, wyklucza zamieszczanie w pytaniach propozycji odpowiedzi, z których więcej niż jedna jest prawidłowa. Pytania zawarte w teście muszą być sformułowane w sposób jasny, precyzyjny, jednoznaczny i niebudzący wątpliwości. Nie można w nich zawierać kwestii spornych w orzecznictwie i doktrynie, jeżeli udzielenie jednej prawidłowej odpowiedzi uzależnione jest od przyjęcia lub wskazania dodatkowych założeń albo odniesień. Trafna jest argumentacja, jaką posłużono się w zaskarżonym wyroku przy ocenie pytania nr 75 i udzielonej na nie odpowiedzi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie podkreślił, że w okolicznościach faktycznych tego pytania sformułowanego na tle art. 923 k.c. odpowiedź A nie może być uznana za nieprawidłową, tym bardziej że dopiero w orzecznictwie sądów powszechnych i komentarzach do k.r. i o. dookreślono prawa małżonków w separacji. Zarzuty Ministra Sprawiedliwości do tego pytania były ocenione przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 10 lutego 2010 r., sygn. akt II GSK 1009/09 i II GSK 975/09. W pierwszym z nich zwrócono uwagę, że art. 935 1 k.c., wyłączający stosowanie do małżonka pozostającego w separacji przepisów o powołaniu do dziedziczenia, nie ułatwia, lecz wręcz utrudnia dokonywanie jednoznacznej wykładni art. 923 k.c., w którym nie uregulowano w podobny sposób sytuacji prawnej małżonka po orzeczonej separacji. Już z tego powodu nie można wprost przenosić do art. 923 k.c. sformułowanej w art. 614 § 1 k.r. i o. normy prawnej o zrównaniu w skutkach orzeczonej separacji z rozwiązaniem małżeństwa przez rozwód. Również w piśmiennictwie eksponuje się potrzebę dostrzegania szczególnych sytuacji, które nie pozwalają na proste utożsamianie skutków rozwodu i separacji przy analizie unormowania zawartego w art. 923 k.c. i osłabiają poglądy przytoczone w skardze kasacyjnej. Przykładowo w pracy zbiorowej pod red. K. Piaseckiego, Kodeks rodzinny i opiekuńczy z komentarzem, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2002 r., s. 477-478 i 482, ukazano w różnych płaszczyznach skutki orzeczenia separacji. Jednym z celów jej wprowadzenia do systemu prawa "jest stworzenie małżonkom warunków przemyślenia w spokoju sytuacji panującej w ich małżeństwie i podjęcie ewentualnych kroków zmierzających do usunięcia konfliktów lub ich rozwiązania (...). Skutkiem orzeczenia separacji nie jest rozwiązanie małżeństwa (...) orzeczenie separacji wprawdzie znosi obowiązek wspólnego pożycia, ale tego pożycia nie zabrania, a wręcz przeciwnie – celowe jest podjęcie go, co może ułatwić pojednanie małżonków." Łączy też ich obowiązek wzajemnej pomocy określonej w 614 § 3 k.r. i o. nawet po upływie 5 lat od orzeczenia separacji. Podobnie K. Gromek w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym, Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2006, s. 953-954, eksponuje taką pomoc szczególnie w sytuacji, gdy nieuleczalnie chory małżonek oczekuje wsparcia, także psychicznego, drugiego małżonka. Również K. Pietrzykowski w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym, Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2003, s. 575-580, w takich samych zależnościach ukazuje istotę separacji i dostrzega w niej szansę na powrót do sytuacji sprzed jej orzeczenia. Jednocześnie ten sam autor w Kodeksie cywilnym, Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck 2009, podkreśla, że w art. 923 k.c. nie wymaga się, by osoby te pozostawały ze spadkodawcą we wspólnym gospodarstwie domowym, wystarczy aby z nim w charakterze trwałym mieszkały, a stosunek bliskości potwierdzać mogą nie tylko formalnoprawne więzy rodzinne, lecz również faktyczne. W takich sytuacjach – jak przypomina E. Niezbecka w Komentarzu do art. 923 Kodeksu cywilnego, LEX 2008 – zachodzi potrzeba zapewnienia bliskim spadkodawcy ochrony w postaci prawa "do dalszego zamieszkiwania i korzystania z urządzenia domowego, zapewniając tym samym czas konieczny do wprowadzenia zmian w dotychczasowej sytuacji." Ponadto z różnych powodów, w tym następstw nieszczęśliwych wypadków czy innych zdarzeń losowych, małżonkowie pozostający nadal w formalnej jeszcze separacji, mogą postanowić, że na nowo ułożą swoje życie, ale realizację tych planów przerywa śmierć jednego z nich. Wówczas jeszcze mocniej uwidacznia się charakter unormowania w art. 923 k.c. i może razić przypisywanie mu cechy narzędzia służącego pozbawieniu przewidzianej w nim ochrony dla bliskich, przez wykluczenie z ich grona małżonka pozostającego w takiej separacji. Jest to ochrona oderwana od przepisów o powołaniu do dziedziczenia oraz od innych praw majątkowych realizowanych za życia małżonków pozostających w separacji, których przykładem jest wskazany w skardze kasacyjnej wyrok NSA z dnia 25 stycznia 2007r. o sygn. akt II GSK 273/06 dotyczący prawa do renty strukturalnej, a więc zupełnie innego co do istoty i celu niż określonego w art. 923 k.c. Powyższa argumentacja i motywy zaskarżonego wyroku łącznie uzasadniają ocenę, że treść pytania nr 75 nie ogarnia sytuacji, jakie tylko przykładowo zarysowano w tych rozważaniach, a zamieszczenie go w teście sprawdzającym przygotowanie kandydatów na aplikację adwokacką nie spełniało wymogów określonych w art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze. Zarzuty Ministra Sprawiedliwości do pytania nr 186 były ocenione w obu powołanych wyrokach NSA z dnia 10 lutego 2010 r. Sąd pierwszej instancji w sposób prawidłowy przyjął, że zostało ono nieprawidłowo sformułowane ze względu na możliwość udzielenia na nie odpowiedzi A i B przewidzianych w teście, zamiast jednej zgodnie z art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze. W uchwale składu 7 sędziów NSA z dnia 22 lutego 2007 r., sygn. akt II GPS 2/06 (ONSAiWSA 2007/3/61), przypomniano ewolucję rozwiązań przyjmowanych w k.p.a., dorobek orzecznictwa i poglądy wyrażone w piśmiennictwie, które łącznie dawały podstawę do przyjęcia, że wniosek strony przewidziany w art. 127 § 3 k.p.a. uruchamia tok instancji w znaczeniu procesowym, bez konieczności jego budowania na hierarchicznej strukturze organów administracji publicznej. Takie rozumienie art. 127 § 3 k.p.a. przedstawili też w glosach do tej uchwały W. Chróścielewski (Z NSA 2007/3/137) i R. Kaczmarczyk (GSP – Prz. Orz. 2008/1/153). Ponadto w sentencji wyroku z dnia 15 grudnia 2008 r., sygn. akt P 57/07 (OTK-A-2008/10/178), Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 i art. 127 § 3 k.p.a. "w zakresie, w jakim nie wyłącza członka samorządowego kolegium odwoławczego z postępowania z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, gdy członek ten brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji, jest niezgodny z art. 2 w związku z art. 78 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej". W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny podzielił argumentację zawartą w powyższej uchwale NSA co do dwuinstancyjnego postępowania prowadzonego w trybie art. 127 § 3 k.p.a. Nawet biorąc pod uwagę odmienne poglądy na istotę postępowania drugoinstancyjnego łączonego z występowaniem cechy dewolutywności środka zaskarżenia, nie można było uznać jako wyłącznie prawidłowej odpowiedzi A spośród trzech przewidzianych w tym pytaniu. Uzasadnione są natomiast zarzuty Ministra Sprawiedliwości odnośnie dokonanej w zaskarżonym wyroku oceny sformułowania pytania nr 204 i udzielonej na nie odpowiedzi. W pierwszej kolejności trzeba przypomnieć, że oceny odpowiedzi na to pytanie nie można łączyć z przepisami ustawy z dnia 6 grudnia 2008 r. o podatku akcyzowym (Dz. U. z 2009 r. Nr 3, poz. 11 ze zm.), której w dniu 20 września 2008 r., gdy przeprowadzano oceniany egzamin konkursowy na aplikację adwokacką, nawet jeszcze nie uchwalono. Mimo braku wskazania, że o tę ustawę chodziło, w dwóch pierwszych zdaniach na stronie 15 uzasadnienia wyroku wyraźnie nawiązano do jej art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 1 pkt 1 (błędnie podanego jako ust. 1), dalej wskazując już i oceniając unormowania zawarte w art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 23 stycznia 2004 r. o podatku akcyzowym – w brzmieniu na dzień zdawania tego egzaminu. W konsekwencji niezrozumiałe jest przyjęte przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie założenie, że "(...) z zestawienia powyższych przepisów wynika konieczność drobiazgowego wyjaśnienia na gruncie przywołanej ustawy zakresu pojęcia "wyrób akcyzowy" i wzajemnych relacji pomiędzy przytoczonymi przepisami". Pytanie nr 204 nie zawierało błędu rodzącego wątpliwości przy wyborze jednej spośród trzech wskazanych odpowiedzi. Brzmienie tego pytania "(...) opodatkowaniu akcyzą podlega" odpowiadało unormowaniu przyjętemu w art. 4 ust. 1 wymienionej ustawy. Dokonanie wyboru prawidłowej odpowiedzi sprowadzało się zatem do wskazania, która z podanych w teście egzaminacyjnym była objęta jednym z pięciu punktów tego przepisu (chodziło o odpowiedź B, stosownie do art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy). Nie można więc było odpowiedzi na oceniane pytanie łączyć z art. 1 tej ustawy, określającym zakres ogólny przedmiotu jej regulacji. Minister Sprawiedliwości trafnie podkreślił, że opodatkowaniu akcyzą podlegają czynności obrotu wyrobami akcyzowymi wymienione w zamkniętym katalogu w art. 4 ust. 1 tej ustawy oraz stany faktyczne opisane w art. 4 ust. 3, gdy nie została zapłacona akcyza w należnej wysokości. Chodzi więc nie o wyroby akcyzowe, lecz zdarzenia z nimi związane w określonej fazie obrotu gospodarczego, poczynając od fazy produkcji i kończąc na sprzedaży na rzecz ostatecznego nabywcy, czyli konsumenta. W niniejszej sprawie nie było naruszeń postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zachodziły jedynie naruszenia prawa materialnego, skutkiem których Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie niesłusznie przyjął, że pytanie nr 204 zostało sformułowane niezgodnie z wymogami określonymi w art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze. Wobec tego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę na podstawie przyjętego w zaskarżonym wyroku stanu faktycznego, w szczególności w zakresie treści pytań egzaminacyjnych i sposobu udzielania na nie odpowiedzi. Prawidłowe zastosowanie art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze wyłączało możliwość przyjęcia, by skarżąca udzieliła trafnej odpowiedzi na właściwie sformułowane pytanie nr 204. Stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie dotyczące prawidłowości pytania i błędnej odpowiedzi na pytanie nr 248 nie zostało podważone. W tej sytuacji nie można było przyjąć, by E. C. uzyskała wynik egzaminu konkursowego lepszy niż 189 punktów wobec wymaganych 190. Skarga z wymienionych przyczyn podlegała oddaleniu na podstawie art. 151 p.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 209 p.p.s.a. w związku z art. 203 pkt 2 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz na podstawie § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.) i zasądził od skarżącej na rzecz Ministra Sprawiedliwości kwotę 280 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, przy czym na kwotę tę składają się: równowartość uiszczonego wpisu od skargi kasacyjnej (100 zł) oraz koszty zastępstwa procesowego udzielonego przez radcę prawnego, który sporządził i wniósł skargę kasacyjną, brał udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym i prowadził sprawę w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji (180 zł).