II SA/Ol 591/09

Dnia 3 września 2009 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Katarzyna Matczak (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Alicja Jaszczak-Sikora Sędzia WSA Marzenna Glabas Protokolant Wojciech Grabowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2009 roku sprawy ze skarg T. C. oraz Powiatu W. na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego 1/ uchyla zaskarżone zarządzenie zastępcze; 2/ zasądza od Wojewody na rzecz skarżącego Powiatu kwotę 240 zł (słownie: dwieście czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 3/ orzeka, że zaskarżone zarządzenie zastępcze nie może być wykonane. WSA/wyr.1 – sentencja wyroku UZASADNIENIE. Pismem z 19 lutego 2009r. nr "[...]" Wojewoda, działając na podstawie art. 85a ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie powiatowym (Dz.U. z 2001r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.), wezwał Radę Powiatu do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego T.C., w terminie 30 dni od otrzymania wezwania, wobec naruszenia przez radnego zakazu przewidzianego w art. 25b ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie powiatowym w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z 16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów, sejmików województw (Dz.U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.). Pismem z dnia 6 kwietnia 2009r. nr "[...]" Wojewoda powiadomił Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego w przedmiocie wygaśnięcia mandatu T.C., radnego Rady Powiatu. Zarządzeniem zastępczym z 24 kwietnia 2009r. nr "[...]" Wojewoda stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Powiatu – T.C. W motywach rozstrzygnięcia podano, że Szpital Psychiatryczny Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, będący jednostką organizacyjną samorządu województwa, na podstawie umowy z 25 lipca 2006r. wynajmował od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w likwidacji dwa pomieszczenia w lokalu położonym przy ul. M. 7. Właścicielem tego lokalu użytkowego jest Powiat, którego radny T.C. jest radnym. Radny ten pełni funkcję dyrektora Szpitala Psychiatrycznego Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej, jak również był dyrektorem Szpitala Psychiatrycznego Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w dacie zawarcia wcześniejszej umowy z 2003r. Powołując się na postanowienie Sądu Najwyższego z 26 kwietnia 2002r. sygn. akt IV CKN 1667/00 (OSNC 2003, nr 5, poz. 65). Wojewoda uznał, że radny ten zarządza działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia powiatu, a zatem wyczerpana została dyspozycja art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, co skutkuje wygaśnięciem mandatu radnego. Wyjaśniono, że zgodnie z art. 25b ust. 2 ww. ustawy, w ciągu 3 miesięcy od dnia 27 listopada 2006r. (data złożenia ślubowania), czyli do dnia 27 lutego 2007r. radny T.C. winien zaprzestać prowadzenia działalności gospodarczej, jednakże jak wynika z akt sprawy nie uczynił tego. Niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Skoro Rada Powiatu nie podjęła uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego T.C. w terminie do dnia 27 marca 2007r., zgodnie z art. 190 ust. 6 Ordynacji wyborczej, organ uznał wydanie zarządzenia zastępczego za konieczne zwłaszcza, że wezwanie Rady Powiatu do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego pozostało bez odpowiedzi. Na to zarządzenie zastępcze skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie złożył T.C., jak również Rada Powiatu. T.C. wniósł o uchylenie zarządzenia zastępczego jako opartego na błędnych założeniach, gdyż zakaz przewidziany w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym nie został naruszony, jak również nie miał on zastosowania w ustalonym stanie faktycznym. Skarżący nie naruszył ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym uzyskał mandat. Wskazał, iż nie prowadził działalności na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami. W jego ocenie Sąd Najwyższy nie uznaje jednoznacznie SPZOZ za przedsiębiorcę, a powołane w zarządzeniu zastępczym orzeczenie tego Sądu z 26 kwietnia 2002r. sygn. IV CKN 1667/00 dotyczy jedynie zdolności układowej SPZOZ-u. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu podaje, iż ustawa o działalności gospodarczej nie miała zastosowania do SPZOZ-ów, gdyż wyłączał to art. 8a ustawy o zakładach opieki zdrowotnej. Publiczny zakład opieki zdrowotnej, którego działalność reguluje ta ustawa, prowadzi zaś działalność gospodarczą, polegającą na świadczeniu szeroko rozumianych usług zdrowotnych. Motywem zaś działalności takich zakładów nie jest osiąganie zysku, lecz zaspokajanie potrzeb ludności w dziedzinie zdrowia. Skarżący wskazał, iż SN w uzasadnieniu uchwały z dnia 11 maja 2005r. sygn. akt III CZP 11/05 wyraził wątpliwości co do uznania działalności SPZOZ za działalność gospodarczą. W ocenie skarżącego gdyby celem ustawodawcy było zaliczenie publicznych SPZOZ-ów do katalogu przedsiębiorców, to nie umieściłby w ustawie o z.o.z. zapisu uniemożliwiającego ogłoszenie ich upadłości i nie powtarzałby tego w art. 6 pkt 3 prawa upadłościowego i naprawczego. Na tej podstawie nie można zatem skarżącemu przypisać działania z chęci uzyskania osobistej korzyści majątkowej na mieniu powiatu tym bardziej, że przychodnia mieszcząca się w pomieszczeniach wynajmowanych za zwykłe miejskie stawki czynszu od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w likwidacji była deficytowa. Skarżący odwołał się do uchwały Trybunału Konstytucyjnego z 2 czerwca 1993r, sygn. akt W 17/93 wskazując, że nie stanowi prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne korzystanie z powszechnie dostępnych usług, zakładów, przedsiębiorstw, instytucji i urządzeń miejskich oraz stosunków wynikających z najmu pomieszczeń dla własnych celów mieszkalnych lub handlowo - przemysłowych i dzierżawy drobnych parceli, jeżeli najem lub dzierżawa oparte są na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu przedmiotów najmu lub dzierżawy. Chodzi bowiem tylko o niedopuszczenie do wykorzystywania mienia publicznego w ich własnym interesie. Skarżący przytoczył wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 lutego 2005r. sygn. akt OSK 1149/04 wskazując, że użyte przez ustawodawcę pojęcie prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek, będące szerszym od pojęcia przedsiębiorcy świadczy, że zamiarem ustawodawcy było objęcie zakazem wszelkich form działalności gospodarczej radnego, prowadzonej na własny rachunek. Ponadto powierzając do samodzielnego gospodarowania mienie komunalne ustawodawca wprowadził instytucje prawne, które mają na celu wyłączenie możliwości wykorzystania mienia dla interesów indywidualnych osób wchodzących w skład organów stanowiących gminy, jak i osób wykonujących funkcje organów wykonawczych gminy. W ocenie skarżącego w jego sprawie rola tych instytucji została wadliwie zinterpretowana przez Wojewodę. Szpital Psychiatryczny SPZOZ nie wynajmował pomieszczeń od powiatu lecz od SPZOZ w likwidacji. Skarżący powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 10 lutego 2005r. sygn. OSK 1083/04 oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z 12 lipca 2005r. sygn. II SA/Bk 631/05 stwierdzając, że nie do przyjęcia jest zastosowana w sprawie wykładnia prawa, jakoby własność i inne prawa majątkowe nabyte przez powiat lub inne powiatowe osoby prawne, w tym mienie Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej, było mieniem powiatu w rozumieniu art. 25b ustawy o samorządzie powiatowym. Przyjęcie bowiem takiej tezy prowadziłoby do ograniczenia praw jednostki w każdym przypadku wykonywania pracy na podstawie różnych tytułów w nieruchomościach, będących własnością wspólnot samorządowych. Przy wykładni tego przepisu należy mieć na uwadze, że instytucje represyjne, sankcje, mogą być stosowane tylko w granicach dopuszczalnych prawem, przy wyłączeniu wykładni rozszerzającej. Taki zakaz rozszerzającej wykładni przepisów stanowiących sankcje wobec jednostki ma szczególne znaczenie w przypadku sankcji wygaszania mandatu radnego, a to z uwagi na pierwszeństwo członków wspólnoty samorządowej w tworzeniu składu osobowego organów jednostek samorządu terytorialnego. Nadto zgodnie z art. 49 ustawy o samorządzie powiatowym powiat nie ponosi odpowiedzialności za zobowiązania innych powiatowych osób prawnych, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. Inne powiatowe osoby prawne nie ponoszą odpowiedzialności za zobowiązania powiatu. Podobnej treści zostały sformułowane zarzuty Rady Powiatu w skardze skierowanej do Sądu, gdzie oprócz wniosku o uchylenie zarządzenia zastępczego wniesiono o obciążenie Wojewody kosztami postępowania w sprawie. Wskazano, że radny powiatowy - dyrektor ZOZ-u realizuje zadania publiczne - zadania województwa z zakresu ochrony zdrowia psychicznego. Majątek powiatu jest tu wykorzystywany w związku z realizacją ustawowego zadania województwa nie zaś prowadzenia działalności gospodarczej. Mienie powiatu nie zostało zatem wykorzystane we własnym interesie i do własnych celów gospodarczych radnego, którego mandat wygaszono. Stąd nie każde władanie majątkiem powiatu przez zarządzającego podlega przepisowi art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym. Wskazano na naruszenie konstytucyjnej zasady równości - art. 31 ust. 2 Konstytucji RP. Przywołano stanowisko doktryny, iż ustawodawca tworzy samorządowe przepisy antykorupcyjne z daleko idącą niekonsekwencją. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa przy wykorzystaniu mienia województwa samorządowego mandat radnego by nie wygasł, natomiast w ustawach o samorządzie gminnym i w ustawie o samorządzie powiatowym nie ma odpowiedników powołanego przepisu. Potwierdził to NSA w uchwale z dnia 2 kwietnia 2007r., sygn. II OPS 1/07, gdzie stwierdzono, iż stan ten nie może doprowadzić do wniosków, iż jeżeli chodzi o radnych gmin i powiatów, każde korzystanie z nieruchomości gminnych (powiatowych) będzie wyczerpywało zakaz, o jakim mowa wart. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym (u.s.g). lub art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym (u.s.p.). Rada Powiatu złożyła alternatywny wniosek, w przypadku nie uwzględnienia słuszności przedstawionych zarzutów dotyczących wadliwości skarżonego zarządzenia zastępczego, wnosząc o wystąpienie przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego na podstawie art. 193 Konstytucji RP z pytanie prawnym, czy przepis art. 25b ust. 1 i 2 u.s.p. jest zgodny z art. 31 ust. 2 Konstytucji RP, a to z uwagi na treść art. 24 ust. 1 u.s.w. Jak już bowiem wskazano art. 25b ust. 1 i 2 u.s.p. oraz art. 24 ust. 1 u.s.w. wprowadzają nierówne traktowanie radnych powiatu i województwa. Wojewoda w odpowiedzi na obie złożone skargi wniósł o ich oddalenie. Podtrzymał stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zarządzenia zastępczego. Ustosunkowując się do zarzutów skarg podał, że ustawodawca zastrzegł wygaśnięcie mandatu w przypadku zarządzania działalnością gospodarczą. Przez zarządzanie należy natomiast rozumieć wykonywanie czynności administracyjnych, sprawowanie nad czymś zarządu, kierowanie czymś ("Słownik języka polskiego" pod red. M. Szymczak, t. 3, Warszawa 1995, s. 893). W pojęciu zarządzania działalnością gospodarczą mieści się planowanie, organizowanie, kierowanie i podejmowanie decyzji oraz ich realizacja w ramach tej działalności, w tym decydowanie o wynajmowaniu i najmie lokalu użytkowego. Art. 35b ust. 1 ustawy o zakładach opieki zdrowotnej, zgodnie z którym samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej pokrywa z posiadanych środków i uzyskiwanych przychodów koszty działalności i zobowiązań - nie dotyczy na podstawie art. 35c i 35d ww. ustawy, placówek prowadzonych w formie jednostki budżetowej lub zakładu budżetowego oraz publicznego zakładu opieki zdrowotnej prowadzonego przez jednostkę badawczo-rozwojową, do którego stosuje się przepisy ustawy o zakładach opieki zdrowotnej, z zachowaniem przepisów o jednostkach badawczo-rozwojowych. W ocenie Wojewody działalność samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej należy uznać za działalność gospodarczą, co wynika z uzasadnienia powoływanej przez skarżących uchwały SN z 11 maja 2005r. sygn. III CZP 11/05. Sąd ten jednoznacznie wypowiedział się, że samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej wprawdzie tylko wyjątkowo może pobierać opłaty za swoje świadczenia od świadczeniobiorców (art. 33 ust. 1 ustawa zoz.), ale świadczenia te są finansowane ze środków publicznych na zasadach określonych w odrębnych przepisach. Zakład otrzymuje zatem zapłatę za wykonane usługi medyczne, tyle że nie od pacjentów, a przez rozliczenia z Narodowym Funduszem Zdrowia. Ponadto, prowadząc szeroko rozumiane usługi medyczne może zawierać umowy, których przedmiotem jest udzielanie zamówień na świadczenia zdrowotne (art. 35 u. zoz.), a także uczestniczy w obrocie gospodarczym zawierając samodzielnie umowy cywilnoprawne z innymi przedsiębiorcami. Nadto zróżnicowanie przepisów o charakterze represyjnym poprzez wprowadzenie szerszego zakazu wobec radnych pozostałych jednostek samorządu terytorialnego niż wobec radnych sejmiku województwa wskazuje, iż intencją ustawodawcy było w ich przypadku wyeliminowanie jakichkolwiek powiązań pomiędzy prowadzoną przez nich na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami działalnością gospodarczą a mieniem jednostki samorządu terytorialnego. Zarządzaniem z dnia 30 czerwca 2009r. (sygn. akt II SA/Ol 598/09) Sąd połączył do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy o sygn. akt II SA/Ol 591/09 i II SA/Ol 598/09 i zarządził prowadzenie ich pod sygn. akt II SA/Ol 591/09. Na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2009r. skarżący T.C. wskazał, iż nie może zrozumieć twierdzenia Wojewody, iż będąc dyrektorem szpitala psychiatrycznego zarządza ZOZ-em prowadzącym działalność gospodarczą, skoro jest zatrudniony przez Marszałka Województwa na podstawie umowy o pracę, gdzie zadaniem jego zakładu nie jest osiąganie zysku lecz zaspokajanie potrzeb zdrowotnych społeczności lokalnej. Podkreślił, że wprowadzony zakaz prowadzenia działalności gospodarczej miał na celu uniemożliwienie radnym uzyskiwania własnych korzyści przy korzystaniu z mienia samorządowego. W jego ocenie taka sytuacja nie ma miejsca, skoro otwarcie przychodni psychiatrycznej w ramach przychodni ogólnej miało na celu zaspokojenie potrzeb społeczności lokalnej w udzielaniu świadczeń zdrowotnych osobom chorym psychicznie. Nadto koszt prowadzenia takiej przychodni przy wysokich kosztach wynajmu pomieszczeń był deficytowy. Poza tym wskazał, iż nie może zrozumieć zarzutu dotyczącego prowadzenia przez jego samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej działalności gospodarczej, skoro zakład prowadzi gospodarkę finansową w oparciu o ustawę o finansach publicznych. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153 poz. 1269) sądy administracyjne sprawują kontrolę wykonywania administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270, ze zm.) zwana dalej: ustawą ppsa. Rozpoznając skargę Sąd dokonuje zatem jedynie oceny, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie zostały naruszone przepisy prawa materialnego bądź też procesowego, obowiązujące w dacie orzekania przez organy administracji publicznej. W niniejszej sprawie skarga Rady Powiatu i radnego T.C. zasługuje na uwzględnienie wobec stwierdzenia przez Sąd, iż skarżone zarządzenie zastępcze wydane zostało z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa. Przedmiotowym zarządzeniem zastępczym Wojewoda stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Powiatu - T. C. powołując się na fakt pełnienia przez niego funkcji dyrektora Szpitala Psychiatrycznego Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej, będącego jednostką organizacyjną samorządu województwa, który to podmiot na podstawie umowy z 25 lipca 2006r. wynajmował od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w likwidacji dwa pomieszczenia w lokalu położonym przy ul. M. 7 w W., stanowiące własność Powiatu. Skoro w orzecznictwie Sądu Najwyższego m.in. postanowienia z 26 kwietnia 2002r. sygn. IV CKN 1667/00 (OSNC 2003, nr 5, poz. 65), stwierdzono, że publiczny zakład opieki zdrowotnej działający w oparciu o ustawę o zakładach opieki zdrowotnej prowadzi działalność gospodarczą w zakresie świadczenia usług zdrowotnych, jak również uchwale z 11 maja 2005r. sygn. III CZP 11/05 (Biul. SN 2005, nr 5 poz. 6) pogląd ten został podzielony, to oznacza, że radny ten zarządza działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia powiatu, a zatem organ nadzoru uznał, że stanowi to naruszenie art. 25b ust. 2 ustawy z dnia 25 czerwca 1998r. o samorządzie powiatowym (Dz.U. z 2001r. Nr 142 poz. 1592 ze zm., zwanej dalej: ustawą o s.p.). Konsekwencją naruszenia tego zakazu i braku zaprzestania prowadzenia opisanej działalności gospodarczej w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania - do dnia 27 lutego 2007r. - jest wygaśnięcie mandatu radnego, o czym stanowi art. 190 ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów, sejmików województw (Dz.U. z 2003r. Nr 159, poz. 1547, ze zm). W rzeczonej sprawie sporne pomiędzy stronami - organem administracji rządowej i organem samorządu powiatowego oraz radnego powiatowego - pozostają kwestie, czy działalność medyczna Szpitala Psychiatrycznego Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej (w skrócie; SP SPZOZ), będącego jednostką organizacyjną samorządu województwa, może być uznana za działalność gospodarczą oraz czy dyrektor takiej placówki medycznej może być uznany w rozumieniu art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym za osobę "zarządzającą działalnością gospodarczą" oraz czy mienie, w oparciu o które działalność prowadzi Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w likwidacji (w skrócie: SPZOZ w likwidacji) jest "mieniem powiatu". Przed przystąpieniem do rozpoznania tych kwestii wskazać pozostaje, że w ustawach samorządowych ustawodawca wprowadził instytucje, których celem było stworzenie gwarancji prawnych prawidłowego, wykonywania zadań przez jednostki samorządu terytorialnego. Powierzając do samodzielnego dysponowania mieniem powiatu wprowadził instytucje prawne, których celem jest wyłączenie możliwości wykorzystania mienia dla interesów indywidualnych osób wchodzących w skład organów stanowiących powiaty, jak i osób wykonujących funkcje organów wykonawczych powiatu. Ustanowienie instytucji represyjnych, których celem jest stworzenie gwarancji prawidłowego i rzetelnego wykonywania zadań przez jednostki samorządu terytorialnego, przy wykorzystaniu powierzonego mienia powiatu nie oznacza, jak wskazano w wyroku NSA z 10 lutego 2005r. sygn. OSK 1083/04 (niepubl.), że ustawodawca odchodzi przy stosowaniu tych instytucji od konstytucyjnej zasady, ustanowionej w art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z którą "Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej". Jedną z wartości demokratycznego państwa prawnego jest zasada praworządności. Według art. 7 Konstytucji RP "Organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa". Zasada praworządności wiąże organy nadzoru, które mogą podjąć ingerencję tylko w oparciu o kryterium zgodności z prawem. Działanie na podstawie i w granicach prawa to działanie, które znajduje oparcie w treści przepisu prawa. Przy wykładni przepisu prawa należy mieć na uwadze, że instytucje represyjne, sankcje, mogą być stosowane tylko w granicach dopuszczalnych prawem, przy wyłączeniu wykładni rozszerzającej. Ten zakaz rozszerzającej wykładni przepisów ustanawiających sankcje wobec jednostki, ma szczególne znaczenie. W przypadku stosowania sankcji wygaśnięcia mandatu radnego, a to z uwagi na pierwszeństwo członków wspólnoty samorządowej w tworzeniu składu osobowego organów jednostek samorządu terytorialnego. W niniejszej sprawie Sąd uznał, że organ nadzoru dokonał takiej właśnie wykładni rozszerzającej art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, co nie znajduje uzasadnienia z uwagi na konstytucyjną zasadę praworządności. Art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym stanowi, że radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, w trybie art. 190 ustawy z dnia 16 lipca 1998r.-Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (art. 25b ust. 2 ). Jak z tego wynika wprowadzony zakaz opiera się na łącznym spełnieniu dwóch przesłanek, po pierwsze, prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, bądź też zarządzania taką działalnością gospodarczą lub bycia przedstawicielem czy pełnomocnikiem, po drugie aby nastąpiło wykorzystanie mienia powiatu przy prowadzeniu działalności gospodarczej. Ponieważ w tej sprawie nie zachodzi sytuacja prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, jak również przypadek przedstawicielstwa czy pełnomocnictwa w prowadzeniu takiej działalności, pozostaje jedynie okoliczność, którą przyjął organ nadzoru, a mianowicie przypadek "zarządzania" działalnością gospodarczą. Z przedstawionego w sprawie materiału dowodowego wynika niezbicie, iż radny powiatowy T.C. "[...]" powołany został na stanowisko Dyrektora Szpitala Psychiatrycznego Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej z dniem 30 grudnia 2004r. na czas nieokreślony. Z Księgi rejestrowej Nr "[...]" prowadzonej przez Centrum Zdrowia Publicznego wynika, iż SP SPZOZ jest samodzielnym publicznym zakładem opieki zdrowotnej, którego organem założycielskim jest Samorząd Województwa. Z przedłożonego wypisu nie wynika jednakże forma prowadzonej gospodarki finansowej, czy zakład nie jest prowadzony w formie jednostki budżetowej lub zakładu budżetowego (art. 35c ust. 1 ustawy o zakładach opieki zdrowotnej). Z umowy najmu zawartej 25 lipca 2006r. między Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej w Likwidacji a Szpitalem Psychiatrycznym Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej wynika, że szpital wynajął lokal użytkowy składający się z 2 pomieszczeń o powierzchni 25,70 m2 wraz z udziałem w częściach wspólnych budynku przy ul. M. 7 z przeznaczeniem na prowadzenie działalności medycznej. W aktach sprawy brak jest informacji dotyczących statusu prawnego wynajmującego, Wojewoda w zarządzeniu podał jednakże, iż jest to jednostka której organem założycielskim jest Powiat, natomiast z wypisu z kartoteki budynków z dnia 1 grudnia 2008r. wynika, że Powiat jest właścicielem obiektu na działce o nr 68/3 przy ul. M. 7 w W., na której znajduje się szpital i zakład opieki medycznej, zaś obiekt ten znajduje się w użytkowaniu SP ZOZ w likwidacji. W tak ustalonym stanie faktycznym, zgodnie z wymogiem łącznego wystąpienia przesłanek do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego należało zbadać istnienie pierwszej z przesłanek, a zatem czy radny pełniący funkcję dyrektora szpitala jest osobą "zarządzającą działalnością gospodarczą", o której mowa w art. 25b ust. 1 ustawy o s.p. Wojewoda w zarządzeniu nie przedstawił argumentów, które przemawiałyby za uznaniem, że radny pełniący tę funkcję jest osobą zarządzającą działalnością gospodarczą. W odpowiedzi na skargę podniesiono jedynie, że "zarządzanie" to wykonywanie czynności administracyjnych, sprawowania nad czymś zarządu, kierowania czymś (Słownik języka polskiego’ pod. Red. M. Szymczaka, t. 3, Warszawa 1995, s. 893). W świetle takiej definicji w pojęciu zarządzania działalnością gospodarczą mieści się planowanie, organizowanie, kierowanie i podejmowanie decyzji oraz ich realizacja w ramach tej działalności, w tym decydowanie o wynajmowaniu lokalu użytkowego. W ocenie Sądu takie rozumienie "zarządzania" działalnością gospodarczą jest nazbyt uproszczone. W literaturze (por. Komentarz do Ustawy o samorządzie powiatowym pod redakcją B. Dolnickiego, Zakamycze 2005, str. 192-193,) stwierdzono, iż zarządzanie w rozumieniu art. 25b ust. 1 ustawy o s.p. obejmuje działanie na cudzy rachunek, występowanie w cudzym imieniu, ale także kierowanie określoną działalnością, podejmowanie w ramach tej działalności samodzielnych decyzji. Sąd w składzie orzekającym w sprawie podziela wyrażony tam pogląd, iż "zarządzanie działalnością gospodarczą" należy rozumieć jako kierowanie działalnością scharakteryzowaną w ustawie z 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807), którą prowadzi inny podmiot będący przedsiębiorcą. Z kierowaniem tym wiąże się możliwość samodzielnego decydowania o wszelkich kwestiach związanych z prowadzoną działalnością, w tym decydowania o sposobie pozyskiwania dochodów, formach działalności, przeznaczeniu środków stanowiących dochód. Przy tak rozumianej wykładni pojęcia "zarządzania działalnością gospodarczą’ nie można przypisać spełnienia tej przesłanki przez radnego pełniącego funkcję kierownika publicznego zakładu opieki zdrowotnej. Wprawdzie z art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 1991r. o zakładach opieki zdrowotnej (Dz.U. z 2007r. Nr 14, poz. 89, ze zm. zwanej dalej: ustawą o z.o.z.) wynika, że odpowiedzialność za zarządzanie publicznym zakładem opieki zdrowotnej ponosi kierownik zakładu, jak również kierownik ten kieruje zakładem i reprezentuje go na zewnątrz i jest przełożonym pracowników zakładu - ust. 2 ww. przepisu, jednakże te uprawnienia nie pokrywają się z pojęciem "zarządzania działalnością gospodarczą". Pozostawiając obecnie bez wyjaśnienia kwestię czy publiczny zakład opieki zdrowotnej może być uznany za prowadzący działalność gospodarczą w rozumieniu art. 25b ust. 1 ustawy o s.p., jak twierdzi Wojewoda, a oponują skarżący, należy w tym miejscu wskazać jedynie, że powołane uprawnienia kierownika zakładu z art. 44 ustawy o z.o.z. nie stanowią pojęcia tożsamego z zarządzaniem, o którym mowa w ww. przepisie. Jak wynika bowiem z ustawy o z.o.z.) pozycja kierownika w zakresie zarządzania zakładem ulega znaczącemu ograniczeniu z uwagi na uprawnienia podmiotu założycielskiego, którego kompetencje są rozległe i niejednorodne, mające bardzo zróżnicowany charakter, gdyż są wśród nich kompetencje stanowiące, wykonawcze i takie, których bliższe określenie może nasuwać wątpliwości - są to uprawnienia i obowiązki organizacyjne - tworzenie, przekształcanie i likwidacja (art. 8 ust. 1 pkt 3a ustawy), zatwierdzanie statutu i zmian w nim (art. 11 ust. 3), powoływanie rady społecznej i wybór jej członków (art. 45 ust. 8) - uprawnienia i obowiązki właścicielskie (fundusz założycielski jest wydzieloną częścią mienia jednostki samorządu, przekazanie w nieodpłatne użytkowanie nieruchomości zakładowi, udzielanie zgodny na zbycie, wydzierżawienie lub wynajęcie majątki zakładu, pozbawienie zakładu składników przydzielonego mienia, pokrywanie zobowiązań w przypadku likwidacji zakładu i inne - art. 53), uprawnienia i obowiązki nadzorcze (powoływanie kierownika samodzielnego z.o.z. -art. 44 ust. 4, rozpatrywanie odwołań kierownika zakładu od uchwał rady społecznej - art. 47 ust. 3, nadzór nad legalnością działań kierownika), które to kompetencje zostały wyszczególnione w wyroku NSA z 3 listopada 1999r. sygn. II SA/Ld 1115/99, niepublikowany. Wśród tych uprawnień organu założycielskiego znajdują się uprawnienia wykonawcze, które w ramach prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu o reguły wynikające z ustawy o swobodzie działalności gospodarczej zagwarantowane zostały dla zarządzającego taką działalnością. Wobec powyższego w ocenie Sądu nie można radnemu pełniącemu funkcję dyrektora SP SPZOZ przypisać "zarządzania działalnością gospodarczą", o której mowa w art. 25b ust. 1 ustawy o s.p. Kolejna sporna kwestia dotyczy braku podstaw do uznania działalności medycznej prowadzonej przez publiczne zakłady opieki zdrowotnej, w tym SP SPZOZ za działalność gospodarczą, o której mowa w art. 25b ust. 1 ustawy o s.p. Wprawdzie Wojewoda powołał orzeczenia Sądu Najwyższego z 26 kwietnia 2002r. sygn. IV CKN 1667/00 i uchwałę z 11 maja 2005r. sygn. III CZP 11/05, w uzasadnieniu których stwierdzono, że samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej spełniają kryterium podmiotowe do uznania ich za przedsiębiorcę z chwilą wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego, jak również wystarczającym do uznania ich działalności za działalność gospodarczą jest ustalenie, że działalność ich prowadzona jest według zasad racjonalnego gospodarowania, co jest kryterium wystarczającym do uznania jej za działalność gospodarczą, jednakże zdaniem Sądu rozpoznającego tę sprawę takie zdefiniowanie działalności gospodarczej, nie odpowiada wykładni tego pojęcia w rozumieniu ustawy po samorządzie powiatowym w przepisie statuującym wygaśnięcie mandatu radnego. Rozważania w tej materii należy poprzedzić powszechnie akceptowanym w orzecznictwie por. uchwałą NSA z 2 kwietnia 2007r. sygn. II OPS 1/07, ONSA i WSA z 2007r. nr 3 poz. 62, wyrok NSA z 15 lutego 2005r. sygn. OSK 1149/04, niepubl., wyrok WSA w Białymstoku z 12 lipca 2005r. sygn. II SA/Bk 631/05, niepubl.) i literaturze (analiza Biura Orzecznictwa NSA z 23 grudnia 2008r. pn. orzecznictwo dotyczące skarg na uchwały organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego podjęte w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oraz zarządzenie zastępcze wydane w tym zakresie przez wojewodów, op. cit. Komentarz do ustawy o samorządzie powiatowym pod redakcją B. Dolnickiego, str. 191 i nst.) stwierdzeniem, że ustawy samorządowe nie definiują na ich użytek pojęcia "działalności gospodarczej", a wobec tego w tym zakresie zachodzi konieczność odwołania się do art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, który działalność gospodarczą definiuje jako zarobkową działalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Pomimo powszechnej definicji działalności gospodarczej, która jest pojęciem nieprecyzyjnym i niedookreślonym wymaga każdorazowo oceny z uwagi na możliwość jej prowadzenia przez różne podmioty w kontekście zakazu, o którym mowa w art. 25b. ost. 1 ustawy o s.p.. W sprawie tej należało zatem rozważyć czy działalność medyczna prowadzona przez samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej jest działalnością gospodarczą z uwagi na jej zarobkowy charakter. Z art. 1 ust. 1 ustawy o z.o.z. wynika, że zakład opieki zdrowotnej jest wyodrębnionym organizacyjnie zespołem osób i środków majątkowych utworzonym i utrzymywanym w celu udzielania świadczeń zdrowotnych i promocji zdrowia. Przez świadczenia zdrowotne rozumie się działania służące zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz inne działania medyczne wynikające z procesu leczenia lub przepisów odrębnych regulujących zasady ich wykonywania (..) - art. 3 ww. ustawy. Wprawdzie z art. 6 ust. 1 wynika, że zakład udziela świadczeń zdrowotnych bezpłatnie, za częściową odpłatnością lub odpłatnie na zasadach określonych w ustawie, w przepisach odrębnych lub w umowie cywilnoprawnej to jednakże nie może odmówić udzielenia świadczenia zdrowotnego osobie, która potrzebuje natychmiastowego udzielenia takiego świadczenia ze względu na zagrożenie zdrowia lub życia. Z art. 8 ust. 1 pkt 3 wynika że samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej może być tworzony przez jednostkę samorządu terytorialnego, przy czym jak stanowi art. 35b ust. 1 może być prowadzony w formie samodzielnego zakładu, pokrywającego z posiadanych środków i uzyskiwanych przychodów koszty działalności i zobowiązań, bądź też w formie jednostki budżetowej lub zakładu budżetowego, jeżeli prowadzenie tego zakładu w formie samodzielnego zakładu byłoby niecelowe lub przedwczesne - art. 35c ust. 1. Taki zakład prowadzi gospodarkę finansową na zasadach określonych w ustawie o finansach publicznych. W omawianej sprawie organ nadzoru nie wyjaśnił formy prowadzonej działalności medycznej przez SP SPZOZ, zaś na rozprawie dyrektor zakładu podał, że prowadzi gospodarkę finansową w oparciu o ustawę o finansach publicznych. Reasumując nie sposób z wyżej przedstawionej regulacji prawnej wywieść, że celem publicznego zakładu opieki zdrowotnej jest działalność zarobkowa, która wymagana jest jako istotny element uznania określonej działalności za działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Wskazać pozostaje także, iż samorządu województwa, który jest organem założycielskim dla tego szpitala psychiatrycznego powołał tę placówkę nie w celu osiągania zysku lecz realizacji obowiązku wynikającego z art. 14 ust. 1 pkt 2 ustawy o samorządzie wojewódzkim, zgodnie z którym samorząd wojewódzki wykonuje zadania o charakterze wojewódzkim określone ustawami, w szczególności w zakresie promocji i ochrony zdrowia. Wskazać pozostaje także, iż nie każde korzystanie z nieruchomości powiatowych, gminnych, wojewódzkich będzie wyczerpywało zakaz, o którym mowa odpowiednio w art. 24f ust. 1 ustawy o s.g., art. 25b ust 1 ustawy o s.p. i art. 27b ust. 1 ustawy o s.w. gdyż jak to stwierdzono w wyroku NSA z dnia 29 sierpnia 2007r. sygn. II OSK 1618/06 celem wprowadzenia regulacji ograniczających prowadzenie działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne jest zapobieżenie angażowaniu się osób pełniących funkcje publiczne w sytuacje i uwikłania mogące poddawać w wątpliwość autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania. Mając na uwadze wyżej wskazane argumenty nie sposób uznać, że samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej prowadzi działalność medyczną, będącą działalnością gospodarczą, o której mowa w przepisie ustanawiającym sankcje wygaśnięcia mandatu radnego, w trybie art. 25b ust. 1 ustawy o s.p. Pomimo bowiem dopuszczenia przez ustawę o z.o.z. wykonywania świadczeń zdrowotnych także w formie odpłatnej, jak również uzyskiwanie zapłaty od Narodowego Funduszu Zdrowia nie oznacza to jeszcze, że działalność medyczna jest działalnością zarobkową, skoro z powołanej wyżej ustawy wynika, że działalność ta może być deficytowa. Sądowi znane jest stanowisko wyrażone w wyroku NSA z dnia 15 lutego 2005r. sygn OSK 1149/04, w którym stwierdzono, że działalność prowadzona przez lekarza w ramach indywidualnej specjalistycznej praktyki lekarską jest działalnością gospodarczą, o której mowa w art. 24f ustawy o samorządzie gminnym, jednakże działalność ta prowadzona w oparciu o ustawę z dnia 5 grudnia 1996r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (Dz. U. z 2002r. Nr 21, poz. 204, ze zm.) wyczerpywała przesłanki prowadzenia działalności gospodarczej wynikające w obowiązującej wówczas ustawy Prawo działalności gospodarczej - art. 2 ust. 2. Nie można natomiast stwierdzić, że działalność medyczna prowadzona przez publiczne zakłady opieki zdrowotnej wyczerpuje przesłanki definiujące pojęcia "działalności gospodarczej" określone ustawą o swobodzie działalności gospodarczej. Odnośnie ostatniego z zarzutów skarg, iż majątek Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Likwidacji nie stanowi "mienia powiatu’, o którym mowa w art. 46 ust. 1 ustawy o s.p. wyjaśnić należy, że zarzut ten nie jest zasadny. Poza sporem pozostaje bowiem okoliczność, iż SPZOZ w Likwidacji posiada w użytkowaniu mienie stanowiące własność Powiatu, w tym obiekt szpitala i zakładu opieki medycznej zlokalizowanego w budynku przy ul. M. 7 w W., co potwierdza wypis z kartoteki budynków prowadzonej przez Starostwo Powiatowe. Nie budzi żadnych wątpliwości Sądu orzekającego w sprawie, iż w sytuacji, gdy samorząd powiatowy powołuje do istnienia samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej, to zakład ten z chwilą jego wpisania do KRS i uzyskania osobowości prawnej staje się powiatową osobą prawną, o której mowa w art. 46 ust. 2 ustawy o s.p. Warunkiem posiadania przez ten podmiot statusu powiatowej osoby prawnej jest jej majątkowe powiązanie z powiatem, zapewniające powiatowi wpływ na mienie tych podmiotów, poprzez wyposażenie, ingerowanie w ich los oraz przejęcie mienia po likwidacji podmiotu. Z art. 53 ust. 1 i 2 ustawy o z.o.z. wynika nadto, że samodzielny zakład opieki zdrowotnej nieodpłatnie użytkuje (gospodaruje) nieruchomościami i mieniem przekazanym m.in. przez jednostki samorządu terytorialnego na zasadach określonych przez organ, który zakład utworzył. Zatem prowadzenie działalności w oparciu o takie mienie stanowiłoby o prowadzeniu działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu, pod warunkiem jednakże, że działalność taka mogłaby być uznana za działalność gospodarczą. W rozpoznawanej sprawie Sąd nie uznał jednakże prowadzenia działalności medycznej przez Szpital Psychiatryczny SPZOZ za prowadzenie działalności gospodarczej w rozumieniu art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, jak również nie uznał pełnienia funkcji dyrektora takiego zakładu, za tożsamą z pojęciem "zarządzania" działalnością gospodarczą., wobec czego na podstawie art. 148 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uchylił zarządzenie zastępcze Wojewody stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego – T. C. O kosztach postępowania sądowego na rzecz Powiatu orzeczono na podstawie art. 200 ustawy ppsa.