VIII SA/Wa 279/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Owsińska-Gwiazda /sprawozdawca/, Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Fularski, Sędzia NSA Piotr Piszczek, Protokolant Justyna Kapusta, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2009 r. sprawy ze skargi A. S. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] marca 2009 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę. Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] marca 2009 r. – stosownie do treści art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz.1591 ze zm.) – Wojewoda [...] stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w M. sprawowanego przez A. S.. W motywach zwrócił uwagę, iż wyżej wymieniony został skazany wyrokiem Sądu Rejonowego w G. za przestępstwo z art. 287§1 i 5 k.k. (będące występkiem umyślnym) i orzeczenie w sprawie [...] K [...] zapadło [...] grudnia 2005 r., zaś uprawomocniło się [...] grudnia 2005 r. Ponieważ skazanie nastąpiło przed rozpoczęciem kadencji Rady Miejskiej w M., a więc przed [...] listopada 2006 r., to A. S. nie miał prawa wybieralności. Z uwagi na fakt, iż Rada Miejska w M. nie podjęła w związku z tą sytuacją stosownej uchwały, mimo wezwania Wojewody [...] do jej podjęcia, wydanie zarządzenia zastępczego stało się koniecznością. Od powyższego zarządzenia zastępczego skargę wniósł A. S. zarzucając: a) brak powiadomienia skarżącego o przysługującym mu prawie złożenia skargi do sądu administracyjnego co uniemożliwia mu prawo do bezstronnego i sprawiedliwego rozpoznania sprawy, co gwarantuje art. 2 i 7 Konstytucji RP oraz art. 41 pkt 1 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej, b) skierowanie przez Wojewodę [...] do Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji pisma z dnia [...].02.2009 r. o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego (bez uprzedniego powiadomienia skarżącego i Rady Miejskiej w M.) "czym ograniczona możliwość obrony radnego i współuczestniczenia w decyzji ważnej dla niego samego i jego wyborców". Tym samym naruszono dostęp radnego do "dokumentów urzędowych" gwarantowany art. 51 Konstytucji UE oraz Protokołem brytyjskim (Lizbona 18-19.X.2007 r.), c) obrazę art. 171 pkt 2 Konstytucji poprzez zaniechanie zawiadomienia Prezesa Rady Ministrów o zamianę wydania zarządzenia zastępczego, d) brak ustaleń – w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym – iż przypisane radnemu przestępstwo ma charakter umyślny i radny nadto działał w stanie wyższej konieczności mając na utrzymaniu chorą żonę, która miała wszczepiony defibrylator. Żona wymagała stałej opieki, dla której niezbędna była energia elektryczna. Nadto radny miał na utrzymaniu dwóch synów uczących się w szkole prywatnej. Powołując się na prawo do bezpieczeństwa osobistego radnego wskazano na treść art. 6 Karty Praw Podstawowych i art. 2 Protokołu brytyjskiego, e) błędne przyjęcie w uzasadnieniu rozstrzygnięcia zastępczego, że radny przyznał, iż został skazany za przestępstwo umyślne. f) brak dogłębnej analizy faktów przed wydaniem zarządzenia zastępczego – czym naruszono przepisy Konstytucji oraz innych ustaw oraz Karty Praw Podstawowych UE. Mając na uwadze powyższe wniesiono o stwierdzenie nie wygaszania mandatu radnego. W odpowiedzi na skargę Wojewoda [...] wniósł o odrzucenie skargi jako wniesionej przez osobę nieuprawnioną. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Materialnoprawną podstawą rozstrzygnięcia w sprawie niniejszej jest przepis art. 190 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 lipca 1998 roku (Dz. U. 2003, Nr 159, poz. 1547 ze zm.) ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw zgodnie z którym wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek utraty prawa wybieralności lub braku tego prawa w dniu wyborów. Jak wynika z kolei z treści art. 7 ust. 2 pkt 1 w/w ustawy nie mają prawa wybieralności osoby karane za przestępstwo umyślne, ścigane z oskarżenia publicznego. Fakt skazania skarżącego prawomocnym wyrokiem z dnia [...] grudnia 2005 roku za przestępstwo z art. 278 § 1 k. k. w związku z art. 278 § 5 kk w sprawie sygnatura akt [...] K [...] Sądu Rejonowego w G. jest w przedmiotowej sprawie bezsporny. Wyrok powyższy uprawomocnił się w dniu [...] grudnia 2005 r. Czyn z art. 278 § 5 kk za jaki skazano skarżącego, polegający na kradzieży energii elektrycznej charakteryzuje się umyślnością, o charakterze kierunkowym. Można się go dopuścić jedynie w charakterze bezpośrednim. Umyślność stanowi znamię strony podmiotowej czynu. W czasie wyborów do Rady Miejskiej w M. skarżący nie miał więc prawa wybieralności bowiem wybory odbyły się w dniu [...] listopada 2006 roku a wyrok skazujący uprawomocnił się [...].12.2005 roku. Wygaśnięcie mandatu skarżącego wobec zaistnienia przesłanek z art. 190 ust 1 pkt 3 ordynacji wyborczej winna stwierdzić w myśl ust. 2 w/w art. rada w drodze uchwały, wobec braku prawa wybieralności w dniu wyborów. Ponieważ, bezskutecznie upłynął trzy miesięczny termin do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu przez Radę od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mimo wezwania gminy do podjęcia aktu - po wyczerpaniu procedury wynikającej z ustawy o samorządzie gminnym polegającej na poinformowaniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji pismem z [...] lutego 2009 roku o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego – zasadnym było w ocenie Sądu w oparciu o przepis art. 98 a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym wydanie zaskarżonego zarządzenia. Odnosząc się do zarzutów skargi stwierdzić należy co następuje. Po pierwsze (ad a) wskazać należy, że A. S. – pomimo braku stosowanego pouczenia w zarządzeniu zastępczym Wojewody [...] – zrealizował prawo niesienia skargi do sądu administracyjnego bowiem sprawa niniejsza została merytorycznie rozstrzygnięta. W tym miejscu podnieść należy, iż po wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 17 lipca 2007 roku sygn. akt P 19/04 (Dz. U. z 2007 r. Nr 138, poz. 974) stwierdzającego niezgodność art. 98 a ust. 3 ustawy z 8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym w zakresie w jakim uniemożliwia radnemu zaskarżenie zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie jego mandatu z art. 32 ust. 1, art. 45 ust. 1 Konstytucji RP - zgodnie z nowym brzmieniem art. 98 a ust. 3 wprowadzonym ustawą z 5.09.2008 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008, Nr 180, poz. 1111) uprawnionym do złożenia skargi jest również osoba, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy zarządzenie zastępcze. Ustawa zmieniająca weszła w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia i ma zastosowanie do kadencji następujących po kadencji, w czasie której weszła w życie – art. 6 ustawy. Aczkolwiek zmiana treści art. 98 a ustawy o samorządzie gminnym nastąpiła w czasie trwania kadencji Rady Miejskiej w M., w której zasiada skarżący, to mając na uwadze fakt, iż Trybunał nie odroczył w czasie obowiązywania w/w wyroku a wadliwość powyższa (niekonstytucyjność) istnieje od początku, to odroczenie w czasie stosowania tego przepisu niesłusznie zamykałoby skarżącemu drogę do sądu. W sytuacji gdy orzeczenie przez Trybunał Konstytucyjny o niezgodności przepisu z Konstytucją stanowi podstawę do wznowienia postępowania przed sądem lub organem administracyjnym, pozbawione racji byłoby kierowanie się przez sąd przy rozpoznawaniu skargi przepisem niekonstytucyjnym, ze świadomością, że jego zastosowanie uzasadnia wznowienie postępowania. Odnosząc się do dalszych zarzutów skargi stwierdzić należy, iż (ad b) ustawa o samorządzie gminnym w art. 98 a ust 2 wskazuje, iż Wojewoda przed wydaniem zarządzenia zastępczego, ma obowiązek powiadomić ministra właściwego do spraw administracji publicznej o potrzebie wydania zarządzenia zastępczego. Organ nadzoru skierował do Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji pismo z dnia [...] lutego 2009 roku informujące o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego. Zostało ono skutecznie doręczone w dniu [...] lutego 2009 roku. Uznać, zatem należy, iż Minister został prawidłowo powiadomiony o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego. Wskazać przy tym należy, iż powyższy przepis, ani także żaden inny, nie przewiduje obowiązku informowania o skierowanym piśmie ani radnego, którego sprawa dotyczy, ani także Rady, do której skierowane było wezwanie do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu, a zatem nie naruszyło treści art. 51 Konstytucji. Wobec powyższego zarzutu ten jest całkowicie nieuzasadniony także w świetle regulacji zawartych w art. 41 pkt 2 Karty Praw Podstawowych UE, który przewiduje "prawo każdej osoby dostępu do akt jej sprawy". Wystąpienie Wojewody [...] do ministra było zwykłą informacją (czynnością materialno-techniczną) niepowiązana z jakimikolwiek aktami sprawy. Po trzecie (ad c) wskazać należy, iż zarzut naruszenia art. 171 pkt 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej jest całkowicie chybiony, jako że obowiązujące przepisy wskazują, iż w sprawach dotyczących uchylenia mandatu właściwy jest Minister właściwy do spaw administracji publicznej, a nie Prezes Rady Ministrów. Po czwarte (ad d i e) z załączonego do akt sądowych wyroku oraz informacji uzyskanych z Krajowego Rejestru Karnego wynika, iż radny został skazany wyrokiem Sądu Rejonowego w G. a dnia [...] grudnia 2005 roku (wydanym w sprawie sygn. akt [...] K [...]) za to, że w okresie od [...] kwietnia do [...] czerwca 2005 roku w T. [...] dokonał kradzieży energii elektrycznej o łącznej wartości [...] PLN na szkodę ZEORK S. K. SA [...] Zakład Elektryczny w G.. A. S. popełnił, więc przestępstwo określone w art. 278 § 1 i 5 k.k. i za to w zw. z Art. 58 §3, art. 33§1i 3 k.k. wymierzono mu karę grzywny w wymiarze [...] stawek po [...] zł. Ponieważ w czasie wyborów do Rady Miejskiej w M., które odbyły się w dniu [...] listopada 2006 roku, A. S. nie miał praw wybieralności, to wypełniła się dyspozycja art. 190 ust 1 pkt 3 z dnia 16 lipca 1998 roku Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 1998 roku, Nr 95, poz. 602 z późn. Zm.) podnieść należy, że przesłanką wygaśnięcia mandatu jest nie tylko utrata prawa wybieralności po wyborze, ale również brak tego prawa w dniu wyborów. Na koniec wypada dostrzec, że przestępstwo kradzieży można popełnić tylko w ramach konstrukcji winy umyślnej – zamiar bezpośredni i uniemożliwia jakąkolwiek ocenę tych kwestii w postępowaniu sadowo - administracyjnym. Wszelkie zaś okoliczności podniesione w uzasadnieniu do skargi, a wskazujące na wyłączenie karalności popełnionego czynu zabronionego przez A. S. są bezprzedmiotowe, gdyż winny zostać podniesione w postępowaniu karnym, aktualnie wyrok Sądu Rejonowego w G. z dnia [...] grudnia 2005 roku jest dla organu nadzoru wiążący. W zakresie konstrukcji strony podmiotowej kradzieży pozostają nadal aktualne poglądy zawarte w pracy A. Marek, E. Pływaczewski, A. Peczeninle: Kradzież i paserstwo mienia prywatnego, Warszawa 1995, s. 61 i nast. Zob. też powołana tam literaturę, z których to prac jednoznacznie wynika, iż przestępstwo kradzieży może być popełnione z winy umyślnej i należy do kategorii kierunkowych, które mogą być dokładne tylko w zamiarze bezpośrednim. Zwrócić też należy uwagę, iż zarządzenie zastępcze nie narusza art. 6 Karty Praw Podstawowych, gdyż przepis ten stanowi, że "każdy ma prawo do wolności i bezpieczeństwa osobistego". Przepis ten nie ma żadnego związku z niniejszą sprawą. Po piąte (ad f) wskazać należy, iż radni, których postępowanie dotyczyło, w tym A. S., spotkali się osobiście z Wojewodą [...] jeszcze przed wydaniem zarządzenia zastępczego. Z powyższego spotkania sporządzony został protokół, który uczestniczący w spotkaniu podpisali. Radny złożył wobec organu nadzoru wyjaśnienia w sposób formalny, czemu w skardze zaprzecza. Wobec powyższego również ten zarzut jest całkowicie chybiony. Podkreślić przy tym należy, iż przepis art. 98a ustawy z dnia 8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym nie przewiduje stosowania w sprawach dotyczących wydania zarządzenia zastępczego odpowiednio przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Taka delegacja do stosowania właściwych przepisów kodeksu postępowania administracyjnego znajduje się jedynie przy przepisie art. 91 tejże ustawy z dnia 8 marca 1990 roku w ust 5. Jednakże przepis art. 91 dotyczy tylko i wyłącznie rozstrzygnięć nadzorczych i postępowania dotyczącego rozstrzygnięć nadzorczych. W art. 98a ustawy o samorządzie gminnym, który stanowi podstawę prawną do wydania zarządzenia zastępczego, takiej delegacji nie ma, a więc w sprawach dotyczących zarządzeń zastępczych przepisy kodeksu postępowania administracyjnego nie mają zastosowania, skoro ustawodawca wyraźnie tego nie wskazał. Art. 98a w/wym. ustawy odsyła w ust 3 do odpowiedniego stosowania art. 98 tejże ustawy. Jednakże i w treści art. 98 także brak jest odesłania do stosowania przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Wobec powyższego należy przyjąć, iż w postępowaniach dotyczących zarządzenia zastępczego przepisy kodeksu postępowania administracyjnego nie mają zastosowania. Tak, więc w świetle powyższych rozważań – wskazać trzeba, iż prowadząc przedmiotowe postępowanie nie naruszono norm, o których mowa w skardze; z akt administracyjnych wynika jednoznacznie, iż prawidłowo ustalono stan faktyczny i zastosowano właściwe przepisy. Na koniec wypada też stwierdzić, iż Wojewoda nie naruszył także zapisów Protokołu brytyjskiego (zał. do Traktatu Lizbońskiego) gdyż ten ostatni akt nie został jeszcze w Polsce ratyfikowany. Uwzględniając treść art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) należało orzec jak w sentencji.