II OSK 441/10

Dnia 1 czerwca 2010 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jerzy Stelmasiak Sędziowie sędzia NSA Małgorzata Stahl (spr.) sędzia del. NSA Jerzy Krupiński Protokolant asystent sędziego Tomasz Godlewski po rozpoznaniu w dniu 1 czerwca 2010 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Rady Gminy S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 4 listopada 2009 roku sygn. akt III SA/Łd 433/09 w sprawie ze skargi Rady Gminy S. na zarządzenie zastępcze Wojewody Łódzkiego z dnia [...] czerwca 2009 roku nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę kasacyjną. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 4 listopada 2009 r., sygn. akt III SA/Łd 433/09, oddalił skargę Rady Gminy w S. na zarządzenie zastępcze Wojewody Łódzkiego z dnia [...] czerwca 2009 r., nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego. W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że zaskarżonym rozstrzygnięciem nadzorczym wydanym na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) Wojewoda Łódzki stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy S. A. Z. Jak wyjaśnił organ, w toku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego stwierdzono, że radny Rady Gminy S. – A. Z., pełniący funkcję Przewodniczącego tej Rady, prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy S., jest bowiem Prezesem Gminnej Spółdzielni "[...]" w S. Spółdzielnia ta prowadzi sklep na zabudowanej nieruchomości oznaczonej nr ew. [...] o pow. 0,2800 ha położonej we wsi M., ta zaś bezspornie stanowi mienie komunalne Gminy S. Wynika to wprost z decyzji komunalizacyjnej Wojewody Łódzkiego z dnia [...] września 2003 r. (znak [...]). Analizując przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.), dotyczące pojęcia "działalności gospodarczej" i pojęcia "przedsiębiorcy", Wojewoda stwierdził, że niewątpliwie działalność Gminnej Spółdzielni "[...]" w S., prowadzona na wskazanej działce, ma charakter działalności gospodarczej. Okoliczność tą potwierdza w sposób nie budzący wątpliwości odpis pełny z Rejestru Przedsiębiorców nr KRS [...]. W tej sytuacji, zdaniem Wojewody, skoro radny Rady Gminy S. A.Z., będący zarazem Prezesem Gminnej Spółdzielni "[...]" w S., zarządza działalnością ww. Spółdzielni, która w działalności swojej wykorzystuje mienie komunalne Gminy S., w której radny uzyskał mandat, to naruszył on zakaz o jakim mowa w art. 24f ust 1 ustawy o samorządzie gminnym. Dalej Wojewoda wskazał, iż działając na podstawie art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, wezwał Radę Gminy S. pismem z dnia [...] kwietnia 2009 r. do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego w terminie 30 dni od daty doręczenia wezwania. W odpowiedzi na powyższe wezwanie w piśmie z dnia [...] maja 2009 r. Wiceprzewodniczący Rady Gminy S. poinformował, że mimo wezwania, na sesji w dniu [...] maja 2009 r. Rada Gminy S. nie podjęła uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego. Wobec bezskutecznego upływu 30-dniowego terminu do podjęcia uchwały przez Radę Gminy S., Wojewoda Łódzki pismem z dnia [...] czerwca 2009r., doręczonym [...] lipca 2009 r., poinformował Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego, a następnie w dniu [...] czerwca 2009 r. wydał zaskarżone zarządzenie zastępcze. Skargę na powyższe zarządzenie zastępcze Wojewody Łódzkiego wniosła Rada Miejska w S., zarzucając naruszenie art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw w związku z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym polegające na błędnym przyjęciu, iż radny A. Z. zarządzał działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy S., naruszenie art. 190 ust. 3 Ordynacji wyborczej oraz art. 91 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym, a ponadto art. 7, art. 8, art. 9 i art. 10 k.p.a. W uzasadnieniu skargi Rada Miejska podniosła, że organ nadzoru powinien wstrzymać się z wydaniem rozstrzygnięcia stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego do czasu ostatecznego zakończenia postępowania w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji komunalizacyjnej wydanej przez Wojewodę Łódzkiego w dniu [...] września 2003 r., nr [...]. Wskazując na wieloletnią kadencję radnego A.Z., jego dorobek i zaangażowanie w życie i poprawę warunków bytowych lokalnej społeczności Rada Gminy zaakcentowała, iż zaskarżone rozstrzygnięcie nadzorcze jest wadliwe, gdyż wydane zostało z naruszeniem podstawowych zasad postępowania administracyjnego. W odpowiedzi na skargę Wojewoda Łódzki wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację wyrażoną w zarządzeniu zastępczym. Na rozprawie w dniu [...] października 2009 r. pełnomocnik skarżącego popierał skargę i wnosił o zasądzenie kosztów zastępstwa adwokackiego wg norm przepisanych. Skarżący oświadczył ponadto, że A. Z. złożył ślubowanie radnego na pierwszej sesji w listopadzie 2006 r. i pełni obowiązki Przewodniczącego Rady. Pełnomocnik Wojewody Łódzkiego wnosił o oddalenie skargi i wyjaśnił, że wezwanie Rady Gminy do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu zostało doręczone [...] kwietnia 2009r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił skargę Rady Gminy w S. uznając ją za niezasadną. W uzasadnieniu wyroku Sąd wyjaśnił, że jak wynika z załączonego do akt administracyjnych odpisu pełnego z Rejestru Przedsiębiorców - stan na dzień [...] marca 2009 r. – Spółdzielnia "[...]", jest spółdzielnią. Początkowo zarejestrowana była w Rejestrze Spółdzielni, pod nr RS [...] w Sądzie Rejonowym w C., Wydział [...] Gospodarczy, a od [...] października 2003 r. w Krajowym Rejestrze Sądowym - Rejestrze Przedsiębiorców. Spółdzielnia prowadzi działalność gospodarczą w szerokim zakresie, według działu 3 Rejestru Przedsiębiorców w 26 kategoriach działalności gospodarczej. Działalność Spółdzielni "Samopomoc Chłopska" oparta jest na przepisach ustawy z dnia 16 września 1982 r. Prawo spółdzielcze (Dz.U. z 2003 r. Nr 188, poz. 1848 ze zm.) i statucie tej Spółdzielni z dnia 27 czerwca 2006 r. Mając zatem na uwadze przepis art. 1 § 1 ustawy Prawo spółdzielcze oraz tożsamy w swej treści § 1 pkt 3 statutu Spółdzielni, jak również § 7 tego statutu stanowiący, że spółdzielnia prowadzi działalność gospodarczą w interesie swoich członków w ramach obowiązujących przepisów, Sąd stwierdził, iż zasadne jest stanowisko organu nadzoru, iż Spółdzielnia "[...]" prowadzi działalność gospodarczą. Prowadzenie zaś działalności gospodarczej przez spółdzielnie odbywa się według ogólnych zasad określonych w odrębnych przepisach, tj. w ustawie z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095) i ustawie z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz.U. z 2007 r. Nr 168, poz. 1186). Konsekwencją zaś przyjęcia, że Spółdzielnia ta prowadzi działalność gospodarczą jest właśnie wpisanie jej jako przedsiębiorcy w Rejestrze Przedsiębiorców prowadzonym w ramach Krajowego Rejestru Sądowego. W ocenie Sądu nie może zatem ulegać wątpliwości, że Gminna Spółdzielnia "[...]" w S. prowadzi działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy Prawo działalności gospodarczej. W ocenie Sądu, prawidłowo również Wojewoda Łódzki uznał, iż działalność gospodarcza Spółdzielni prowadzona jest z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy S. Bezspornym jest bowiem, że prowadzony przez nią sklep stanowi mienie komunalne Gminy S., co wynika wprost z decyzji komunalizacyjnej Wojewody Łódzkiego z dnia [...] września 2003 r. (znak [...]) i zawiadomienia Sądu Rejonowego w W. [...] Wydział Ksiąg Wieczystych z dnia [...] lutego 2009 r. znajdujących się w aktach administracyjnych. Odnosząc się do zarzutu podniesionego w skardze, że fakt wystąpienia przez Gminę z wnioskiem o stwierdzenie nieważności wskazywanej decyzji komunalizacyjnej stanowi podstawę do skutecznego zakwestionowania twierdzenia, iż mamy do czynienia z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy S. do prowadzenia działalności gospodarczej przez Spółdzielnię, Sąd uznał go za nieuzasadniony. Okolicznością bowiem niesporną i wynikającą z akt sprawy jest, że decyzja komunalizacyjna nie została do chwili obecnej wyeliminowana z obrotu prawnego, tym samym w dniu wydawania zarządzenia zastępczego Gmina była i nadal jest właścicielem przedmiotowej nieruchomości. W ocenie Sądu fakt ewentualnego prowadzenia postępowania o stwierdzenie nieważności decyzji komunalizacyjnej nie może mieć znaczenia dla oceny, czy zachodzi przypadek wskazany w art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym, jeżeli postępowanie to nie zostało zakończone decyzją ostateczną. Zdaniem Sądu, nie może również zmienić powyższego stanu podnoszone przez stronę skarżącą twierdzenie, że to sama Spółdzielnia sfinansowała budowę budynku w którym prowadzi obecnie działalność gospodarczą. Zgodnie bowiem z zasadami wynikającymi z art. 46 - 48 k.c. budynki trwale związane z gruntem stanowią część składową gruntu, na którym zostały wzniesione i stanowią własność właściciela gruntu, czyli w rozpatrywanej sprawie Gminy S. Zgodnie z zasadą superficies solo cedit budynek nie może stanowić odrębnego od gruntu przedmiotu własności. Zatem ewentualne udowodnienie, iż został on wybudowany przez Spółdzielnię nie ma żadnego znaczenia, gdyż okoliczność ta nie spowodowała nabycia prawa własności przedmiotowego budynku. Dokonując oceny spełnienia kolejnej przesłanki z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, tj. prowadzenia działalności gospodarczej, Sąd stwierdził, że w jego ocenie określenie "prowadzić działalność gospodarczą" oznacza nie tylko uczestniczenie w jednostce będącej przedsiębiorcą, choćby biernie, ale posiadanie samodzielnej kompetencji do zarządzania sprawami przedsiębiorstwa, w którym się uczestniczy. W przypadku zaś przedsiębiorców będących osobami prawnymi (np. spółdzielnie), ich członkowie nie mają z samego faktu członkostwa prawa prowadzenia spraw takiego przedsiębiorcy, chyba że obejmują funkcje w zarządzie tych przedsiębiorców albo stają się ich przedstawicielami, tj. kuratorami lub pełnomocnikami. W niniejszej zaś sprawie A. Z. jest Prezesem Zarządu Gminnej Spółdzielni "[...]" w S., która swoją działalność gospodarczą prowadzi z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy S. w postaci działki oznaczonej nr ewidencyjnym [...] wraz z istniejącymi na niej obiektami budowlanymi. W ocenie Sądu pełnienie funkcji prezesa zarządu spółdzielni mieści się w pojęciu zarządzania taką działalnością gospodarczą. Zgodnie bowiem z treścią art. 48 § 1 ustawy Prawo spółdzielcze działalnością spółdzielni kieruje zarząd. W jego skład wchodzi prezes i członkowie zarządu, bądź też tylko prezes w przypadku zarządu jednoosobowego. Pełnienie funkcji prezesa zarządu spółdzielni jest więc niewątpliwie zarządzaniem działalnością gospodarczą. Jak wskazuje § 30 statutu Gminnej Spółdzielni "[...]" w S., do uprawnień zarządu spółdzielni należy podejmowanie wszystkich decyzji dotyczących spółdzielni niezastrzeżonych w ustawie Prawo spółdzielcze lub statucie innym organom spółdzielni. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym, w związku z powołaniem się przez Wojewodę na niewłaściwą podstawę prawną wygaśnięcia mandatu, tj. zamiast art. 190 ust. 1 pkt. 2a Ordynacji wyborczej do rad gmin powołanie art. 190 ust. 1 pkt. 3 tej ustawy, to w ocenie Sądu I instancji, zarzut ten nie może prowadzić do uwzględnienia skargi. Jak bowiem wynika z uzasadnienia zaskarżonego zarządzenia zastępczego w istocie przesłanką wygaśnięcia mandatu nie była "utrata prawa wybieralności lub brak tego prawa w dniu wyborów" (przesłanka z art. 190 ust. 1 pkt 3), tylko "naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności" (przesłanka z art. 190 ust. 1 pkt 2a). Nie można było zatem zarzucić Wojewodzie wydania zarządzenia bez podstawy prawnej, bowiem de facto istniał przepis prawa dający Wojewodzie Łódzkiemu prawo stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w tej konkretnej sytuacji faktycznej. W ocenie Sądu, wady powodującej konieczność uchylenia zaskarżonego zarządzenia zastępczego nie stanowi także zarzut naruszenia art. 190 ust. 3 Ordynacji wyborczej do rad gmin, poprzez "niedopełnienie obowiązku umożliwienia radnemu złożenia wyjaśnień przed wydaniem zarządzenia zastępczego". Instytucja zarządzenia zastępczego – regulowana przepisami art. 98 i art. 98a ustawy o samorządzie gminnym – nie przewiduje bowiem wymogu wysłuchania wyjaśnień zainteresowanego radnego przed wydaniem takiego zarządzenia. Jako niezasadne Sąd uznał również zarzuty naruszenia przepisów kodeksu postępowania administracyjnego (art. 7, art. 8, art. 9 i art. 10), wskazując, że stan faktyczny sprawy został przez organ ustalony prawidłowo, przeprowadzono stosowne postępowanie wyjaśniające, ustalając bezspornie, że A. Z. jest radnym Rady Gminy S. oraz, że zarządza działalnością gospodarczą Spółdzielni, która wykorzystuje do swojej działalności mienie komunalne Gminy S. Ponadto Sąd stwierdził, że ustawa o samorządzie gminnym w art. 98a ust 2 wskazuje, iż wojewoda przed wydaniem zarządzenia zastępczego, ma obowiązek powiadomić ministra właściwego do spraw administracji publicznej o potrzebie wydania zarządzenia zastępczego. W niniejszej sprawie organ nadzoru skierował takie powiadomienie do Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji pismem z dnia [...] czerwca 2009 r., w którym poinformował o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego. Powyższe pismo zostało skutecznie doręczone w dniu [...] lipca 2009 r. Natomiast zarządzenie zastępcze w przedmiocie wygaśnięcia mandatu wydane zostało w dniu [...] czerwca 2009 r. Niewątpliwie zatem zarządzenie wydane zostało jeszcze przed skutecznym doręczeniem ministrowi powiadomienia. Nie może to jednakże, w ocenie Sądu, rzutować na legalność samego rozstrzygnięcia Wojewody Łódzkiego. Istotny jest bowiem fakt "poinformowania" ministra poprzez wystosowanie odpowiedniego pisma. Przepisy nie wymagają przy tym konieczności ustosunkowania się przez ministra do przedmiotowego powiadomienia. Nawet brak zawiadomienia ministra o wydaniu zarządzenia zastępczego, chociaż stanowiłby naruszenie prawa, nie skutkowałby nieważnością tego zarządzenia. Naruszenie to nie mogłoby bowiem mieć wpływu na treść zarządzenia. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła do Naczelnego Sądu Administracyjnego Rada Gminy S. Zaskarżając wyrok w całości zarzucono mu naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 98a ustawy o samorządzie gminnym poprzez przyjęcie, że przepis ten nie wymaga od organu nadzoru – przed wydaniem zarządzenia zastępczego w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, uprzedniego skutecznego i faktycznego powiadomienia o tym zamiarze Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji. Wskazując na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano, że w niniejszej sprawie powiadomienie, o jakim mowa w art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym, organ nadzoru skierował do Ministra Spraw Wewnętrznych i administracji pismem z dnia [...] czerwca 2009 r. Pismo to zostało skutecznie doręczone w dniu [...] lipca 2009 r. Natomiast zarządzenie zastępcze w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego zostało wydane w dniu [...] czerwca 2009 r., a więc niewątpliwie nastąpiło to przed skutecznym doręczeniem ministrowi powiadomienia. W ocenie skarżącej Rady obowiązek powiadomienia o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego nie może być traktowany wyłącznie jako formalność. Organ powiadomiony powinien mieć bowiem możliwość wyrażenia swojego stanowiska, jeżeli taka byłaby jego wola. W praktyce więc, po bezskutecznym upływie 30-dniowego terminu powinien upłynąć jeszcze dodatkowy (np. 14-dniowy) związany z obowiązkiem powiadomienia ministra. Dopiero wówczas, po bezskutecznym upływie wskazanych terminów, wojewoda jest zobowiązany wydać zarządzenie zastępcze. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Wojewoda Łódzki wniósł o jej oddalenie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Na wstępie należy wyjaśnić, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, która w niniejszej sprawie nie ma miejsca. Podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r. Nr 142,poz.1591 ze zm.) nie jest uzasadniony. Powołany przepis stanowi, iż "w razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust.1, wojewoda, po powiadomieniu ministra do sprawa administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze. Powiadomienie właściwego ministra ma charakter czynności materialno-technicznej, o charakterze informacyjnym, nie jest obwarowane żadnym terminem, nie wymaga podejmowania przez ministra żadnych czynności prawnych. Ewentualne naruszenie tego wymogu nie wiąże się z sankcjami ani dla organu nadzoru ani dla rady ani dla osoby której mandatu dotyczy zarządzenie zastępcze. Jak wynika z akt sprawy Wojewoda Łódzki skierował takie powiadomienie pismem z dnia [...] czerwca 2009 r. podczas gdy zarządzenie zastępcze nosi datę [...] czerwca 2009 r. Okoliczność, że Ministrowi Spraw Wewnętrznych i Administracji pismo to zostało skutecznie doręczone dopiero w dniu 1 lipca 2009 r. nie miała jakiegokolwiek wpływu na to zarządzenie zastępcze. Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dokonał zatem błędnej wykładni powołanego przepisu. Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 184 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), należało orzec jak w sentencji.