II FSK 623/10

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący - Sędzia NSA Anna Dumas, Sędzia NSA Jerzy Rypina (sprawozdawca), Sędzia NSA Małgorzata Wolf- Kalamala, Protokolant Agata Grabowska, po rozpoznaniu w dniu 19 października 2011 r. na rozprawie w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Skarbowej w O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 16 grudnia 2009 r. sygn. akt I SA/Ol 721/09 w sprawie ze skargi A. M. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w O. z dnia 1 września 2009 r. nr [...] w przedmiocie odpowiedzialności osób trzecich za zaległości podatkowe spółki 1) uchyla zaskarżony wyrok w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie, 2) zasądza od A. M. na rzecz Dyrektora Izby Skarbowej w O. kwotę 490 (słownie: czterysta dziewięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonym wyrokiem z dnia 16 grudnia 2009 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie sygn. akt I SA/Ol 721/09 w sprawie ze skargi A. M. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w O. z dnia 1 września 2009 r. w przedmiocie orzeczenia o odpowiedzialności prezesa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością za zaległości podatkowe spółki uchylił zaskarżaną decyzję. Przedmiotową decyzją Dyrektor Izby Skarbowej po rozpatrzeniu odwołania utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Skarbowego w O. z dnia 3 lutego 2009 r. w sprawie przeniesienia na A. M., byłego Prezesa Spółki z o.o. "O." odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki w podatku od towarów i usług za miesiące maj, lipiec, sierpień, październik 2005 r. odsetki za zwłokę oraz koszty postępowania egzekucyjnego. Przedstawiając w uzasadnieniu powyższego wyroku dotychczasowy przebieg postępowania Sąd podał, iż funkcję Prezesa Spółki skarżący objął w dniu 7 marca 2005 r. Natomiast w dniu 19 marca 2005 r., wystosował pismo do Zgromadzenia Wspólników Spółki, w której ocenił sytuację finansową spółki jako złą. W piśmie tym wskazał, że wynik finansowy spółki z działalności w 2004 r. jest ujemny, poza tym stratę przyniosły również dwa pierwsze miesiące 2005 r. Wskazał też, że według danych na marzec 2005 r. Spółka posiada przeterminowane zobowiązania wobec dostawców materiałów i usług oraz budżetu państwa na około 1,5 miliona złotych, natomiast według aktualnych wówczas informacji Spółka nie posiadała zamówień na wyroby i usługi na najbliższy okres, umożliwiających utrzymanie ciągłości procesu technologicznego i uzyskanie przerobu powyżej 150 ton miesięcznie. Z przeprowadzonej analizy kosztów wynikało, iż aby utrzymać się na rynku, zarabiać na produkcji i być konkurencyjnym Spółka powinna utrzymać koszty na poziomie około 200.000 zł miesięcznie przy przerobie ponad 150 ton. Skarżący wskazał, że wierzyciele spółki mogą zastosować postępowanie zgodnie z ustawą z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. Nr 60, poz. 535 z późn. zm.). Uwzględniając powyższe, zwrócił się do Zgromadzenia Wspólników o zajęcie stanowiska odnośnie spłaty zobowiązań spółki ze środków spoza spółki oraz zabezpieczenie wysokości produkcji. Z podpisanego w dniu 30 marca 2005 r. przez Skarżący oraz główną księgową bilansu sporządzonego na dzień 31 grudnia 2004 r. oraz rachunku zysków i strat za okres od 01.10.2003 do 31.12.2004. wynikało, iż na dzień 31 grudnia 2004 r. zobowiązania spółki wynosiły 2.478.558,14 zł i znacznie przekraczały wartość majątku spółki, który wnosił 1.757.318,11 zł (aktywa trwałe w wysokości 651.440,98 zł i aktywa obrotowe w wysokości 1.105.877,13 zł). Za okres od 01.10.2003 do 31.12.2004 Spółka poniosła stratę w wysokości 1.183.698,88 zł. Kapitał własny spółki wynosił minus 721.240,03 zł. W dniu 2 kwietnia 2005 r. w piśmie do Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki skarżący wskazał, że według stanu na dzień 31 marca 2005 r. zobowiązania spółki wobec dostawców i kontrahentów wynoszą około 2.500.000 zł. Spółka nie posiadała możliwości systematycznego zabezpieczenia się w niezbędne materiały podstawowe i pomocnicze w celu utrzymania ciągłości produkcji, ponieważ straciła wiarygodność i pozycję staranności kupieckiej. Przedstawiając powyższe skarżący ponownie zwrócił się do wspólników o zajęcie stanowiska w tej sprawie. Na nadzwyczajnym Zgromadzeniu Wspólników w dniu 20 kwietnia 2005 r. skarżący podniósł, iż na ten dzień Spółka posiada około 2.100.000 zł zobowiązań, w tym 750.000 zł wobec Wspólników spółki i ponad 100.000 zł wobec budżetu Państwa. Należności kształtowały się na poziomie 100.000 zł, w tym od spółki "S." około 38.500 zł, od firmy "D." około 54.000 zł, jednak na wskazany dzień nie były wymagalne. Skarżący poinformował zgromadzonych, że Spółka nie posiadała w tamtej chwili możliwości spłaty zobowiązań ze środków własnych i dlatego posiłkuje się przedpłatami na wyroby, w szczególności jeżeli zbliża się termin wypłaty wynagrodzeń lub gdy zachodzi konieczność zakupu materiałów bezpośrednich. Spółka nie posiadała środków na zakup materiałów do produkcji. Zdaniem Prezesa firma nie była w stanie spłacić wszystkich wierzytelności, tym bardziej, iż wierzyciele domagali się spłaty całych kwot w ciągu 2 miesięcy lub wychodzili z propozycją odkupienia niektórych środków trwałych. Główna Księgowa poinformowała, że rok obrachunkowy od 01.10.2003 do 31.12.2004 zamknął się stratą w wysokości 1.183.698,88 zł oraz że strata ta przewyższa łączną wartość kapitału podstawowego (300.000,00 zł) oraz kapitału zapasowego (162.458,85 zł) o 721.240,03 zł. W trakcie zgromadzenia Wspólnicy stwierdzili, że Spółka w dotychczasowej formie nie może funkcjonować i zobowiązali Zarząd do ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu. Wniosek o ogłoszenie upadłości z możliwością zawarcia układu został złożony w Sądzie Rejonowym w Olsztynie w dniu 5 mają 2005 r. Do wniosku załączono listę wierzytelności, zawierającą 273 pozycje na łączną kwotę 2.080.187,00 zł. Z tej listy termin płatności 73 wierzytelności przypadał już w 2004 r. Postanowieniem z dnia 27 lipca 2005 r., sygnatura V GU 26/05, Sąd Rejonowy w Olsztynie - Sąd Gospodarczy ogłosił upadłość dłużnika z możliwością zawarcia układu i ustanowił Zarząd sprawowany przez upadłego (zarząd własny), co do całości majątku pod nadzorem nadzorcy sądowego. Z kolei postanowieniem z dnia 2 lutego 2006 r. Sąd zmienił postanowienie z dnia 27 lipca 2005 r. o ogłoszeniu upadłości spółki z możliwością zawarcia układu na postanowienie o ogłoszeniu upadłości obejmującej likwidację majątku dłużnika. Orzekając o odpowiedzialność skarżącego za zaległości spółki organ odwoławczy wskazał, że przesłanki ogłoszenia upadłości o jakich mowa w art. 11 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze, zostały spełnione już w dniu 31 grudnia 2004 r., gdyż zobowiązania spółki znacznie przerosły wartość majątku spółki. Z kolei lista niezapłaconych wierzytelności, dołączona do wniosku o ogłoszenie upadłości, wykazywała 73 wierzytelności z terminem płatności przypadającym na 2004 r. Spółka w 2004 r. trwale zaprzestała płacić swoje długi. Powyższą sytuację finansową spółki potwierdziły również dokumenty spółki, w tym dokumenty księgowe, jak też pisma samego Prezesa spółki kierowane do wspólników. W ocenie organu dowodem posiadania wiedzy skarżącego o fatalnej sytuacji finansowej spółki jest pismo z dnia 19 marca 2005 r., w którym informował wspólników o tej sytuacji. W związku z tym, organ przyjął, że od tego dnia biegł 14 - dniowy termin na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości. Zdaniem organu podatkowego perspektywa poprawy sytuacji finansowej spółki w przyszłości nie stanowiła w ocenie organu podstawy do odstąpienia od wniosku o zgłoszenie upadłości. Skarżący podjął na własną odpowiedzialność świadome ryzyko nie złożenia wniosku, licząc na zamówienia ze strony "O.", czy też pomoc ze strony wspólników, którzy odmówili wsparcia na Nadzwyczajnym Zgromadzeniu Wspólników w dniu 20 kwietnia 2005 r., nie przewidział także pogorszenia sytuacji na rynku stali. Organ zaznaczył przy tym, że przepisy ustawy nie przewidują złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości po przeprowadzeniu konsultacji ze wspólnikami, czy też po odbyciu w tej sprawie Zgromadzenia Wspólników. Członkowie Zarządu mają obowiązek zgłosić wniosek o ogłoszenie upadłości wskutek własnej oceny sytuacji spółki, bez dokonywania konsultacji ze wspólnikami. Za bezpodstawne organ odwoławczy uznał zarzuty naruszenia przez organ I instancji art. 116 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) w związku z istotnym naruszeniem przepisów postępowania tj. art. 122 Ordynacji w związku z art. 180 i art. 187 oraz art. 188, polegające na pominięciu wniosków dowodowych Strony o przesłuchanie w charakterze świadka biegłego rewidenta E. T. oraz M. G. ze spółki "O." będącej największym odbiorcą produktów spółki "O." na okoliczności rzutujące na terminowość złożenia wniosku o zmianę upadłości z możliwością zawarcia układu w upadłość likwidacyjną bądź na brak winy w przekroczeniu terminu do złożenia wniosku o upadłość. W ocenie organu, zeznania przesłuchanych w postępowaniu odwoławczym świadków nie wpłynęły na zmianę ustaleń faktycznych organu I instancji, a przeprowadzenie dowodów nie wymagało przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Odnosząc się do zeznań M. G. organ II instancji wskazał, że planowane przyszłe zdarzenia gospodarcze nie mają wpływu na obiektywnie istniejącą sytuację finansowo - ekonomiczną podmiotu, która może powodować obowiązek zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Odnosząc się z kolei do zeznań E.T. organ odwoławczy wskazał, iż słusznie organ I instancji nie uwzględnił jego opinii w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej spółki "O.". Podniósł, iż w opinii z dnia 2 listopada 2008 r. wykonanej na zlecenie pełnomocnika Strony, biegły rewident zajął się przede wszystkim rozważaniem winy zarządu, a nie sytuacją ekonomiczno-finansową spółki w kontekście ustalenia momentu zaistnienia stanu niewypłacalności. Ponadto jego ustalenia dotyczyły głównie okresu po ogłoszeniu przez Sąd upadłości z opcją układową, to jest po dniu 27 lipca 2005 r. Uwzględniając powyższe organ uznał, że opinia biegłego rewidenta dotyczyła okresu czasowego nie mającego większego znaczenia z punktu widzenia określenia momentu powstania stanu niewypłacalności spółki i opierała się w głównej mierze na dokumentach nie przedstawiających globalnej sytuacji finansowo - ekonomicznej spółki. Pomijała bowiem sprawozdanie finansowe sporządzone według stanu na dzień 31 grudnia 2004 r., jak też rachunek zysków i strat sporządzony według stanu na dzień 31 grudnia 2004 r. Dodatkowo, w oparciu o zeznania świadka - nadzorcy sądowego J. B. organ odwoławczy ustalił, iż w działania zarządu własnego spółki "O.", w trakcie postępowania upadłościowego z opcją układu nikt nie ingerował i tym samym to skarżący ponosi odpowiedzialność z tytułu zaległości podatkowych powstałych w tym okresie. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie skarżący zarzucił naruszenie: a) prawa materialnego tj. art. 116 § 1 ust. 1 lit. b Ordynacji podatkowej w związku z art. 21 ust. 1 Prawa upadłościowego i naprawczego poprzez niewłaściwe jego zastosowanie w niniejszej sprawie; b) art. 14 ust. 2 Prawa upadłościowego i naprawczego poprzez jego pominięcie przy wydawaniu skarżonej decyzji i w związku z istotnym naruszeniem przepisów postępowania tj. art. 122 Ordynacji podatkowej w związku z art. 180 i art. 187 oraz art. 188 Ordynacji podatkowej poprzez niezastosowanie ich w niniejszej sprawie, polegające na pominięciu wniosków dowodowych Skarżący o przesłuchanie w charakterze świadka J. B. na okoliczności rzutujące na brak winy w przekroczeniu terminu do złożenia wniosku o upadłość oraz przyjęcie błędnych ustaleń przez organ będących podstawą skarżonej decyzji jak również pominięcie przy wydawaniu orzeczenia dyspozycji art. 14 ust. 2 oraz art. 373 ust. 1 Prawa upadłościowego i naprawczego oraz art. 586 Kodeksu spółek handlowych. Uchylając powyższą decyzję Sąd pierwszej instancji uznał, że organy obu instancji oceniając przesłanki pozytywne orzeczenia solidarnej odpowiedzialności skarżącego za zobowiązania podatkowe spółki nieprawidłowo uznały, iż podatnik nie wykazał okoliczności uwalniających go od odpowiedzialności. Zdaniem Sądu strona przedstawiła wiele dowodów potwierdzających chęć wystąpienia do sądu z wnioskiem o ogłoszenie upadłości, wobec trudnej sytuacji finansowej spółki. W ocenie Sądu przyjęty przez organy na dzień 19 marca 2005 r. początek 14 dniowego terminu do złożenia wniosku o upadłość należy uznać za wątpliwy. W tym miejscu Sąd przywołał art. 233 k.s.h., oraz odwołał się do twierdzeń skarżącego, iż wystąpił do Sądu w dniu 5 maja 2005 r. o ogłoszenie upadłości, po zebraniu wspólników w dniu 20 kwietnia 2005 r., którzy odmówili pomocy spółce i w drodze uchwały z dnia 20 kwietnia 2005 r., zezwolili Zarządowi na złożenie takiego wniosku wobec jej niewypłacalności. Zdaniem Sądu nieuwzględnienie wniosków dowodowych pełnomocnika skarżącego, w postaci przesłuchania w charakterze świadka J. B., nadzorcy sądowego spółki, na okoliczności zarządzania majątkiem spółki przez Zarząd w okresie upadłości, nie pozwoliło organom pełne rozpatrzenie przesłanek egzoneracyjnych i na ponowną ocenę działań skarżącego jako Prezesa Zarządu spółki od dnia 7 marca 2005 r. Sąd uznał, że okoliczności, co których do wnioskowano przeprowadzenie dowodów, miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, bowiem dotyczyły oceny stanu finansowego i majątkowego spółki oraz momentu trwałego i całkowitego zaprzestania płacenia długów. Również, co zaznaczył Sąd pierwszej instancji, nie wzięto pod uwagę faktu powierzenia Zarządowi spółki przez sąd upadłościowy, zarządu mieniem spółki w czasie upadłości z możliwością zawarcia układu, pod nadzorem sadowego nadzorcy, która to okoliczność nie została oceniona w postępowaniu administracyjnym. Końcowo Sądu wskazał, że w sprawie należy zwrócić uwagę na okoliczność, że w przedmiocie odpowiedzialności członków zarządu za zaległości podatkowe spółki, konieczne jest nie tylko ustalenie pozytywnych przesłanek do orzeczenia takiej odpowiedzialności z art.116 Ordynacji podatkowej, do czego zobowiązane są organy podatkowe, ale także dokonanie oceny, iż nie zachodzą przesłanki wyłączające tę odpowiedzialność. Z tych i powyższych powodów Sąd uznał skargę za uzasadnioną w części dotyczącej naruszenia przepisów postępowania, a mianowicie art. 122, 180, 187 i art. 188 Ordynacji podatkowe które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dopiero usunięcie wszystkich braków postępowania pozwoli w nowo prowadzonym postępowaniu administracyjnym na prawidłową ocenę przesłanek zawartych w art. 116 §1 i §2 Ordynacji podatkowej. Na powyższy wyrok skargę kasacyjną wniósł Dyrektor Izby Skarbowej zaskarżając go w całości i zarzucając naruszenia: I. przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj. uchybienie niżej wskazanym przepisom ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, ze zm.), dalej: P.p.s.a.: 1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 141 § 4 poprzez bezzasadne stwierdzenia naruszenia art. 122, 180, 187 i 188 Ordynacji podatkowej wskazanie w wyroku na braki w ustaleniach faktycznych oraz dowolną ocenę dowodów i w konsekwencji bezpodstawne zastosowanie środków przewidzianych w ustawie Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi do usuwania naruszenia prawa w rozstrzygnięciach administracyjnych poprzez uchylenie decyzji zamiast oddalenia skargi, 2) art. 134 § 1 w związku z art. 3 § 1 i art. 133 § 1 poprzez błędne przyjęcie stanu faktycznego, powodujące rzeczywiste nierozpoznanie sprawy i wydanie wyroku niezgodnie z przedstawionymi aktami sprawy, to jest nieuwzględnienie całego materiału zgromadzonego przez organy podatkowe w trakcie toczącego się przed nimi postępowania podatkowego, a przez to wadliwą kontrolę rozstrzygnięcia organu podatkowego, 3) art. 141 § 4 poprzez zawarcie w uzasadnieniu wyroku błędnych wskazań co do dalszego postępowania organu w związku z w/w naruszeniami prawa procesowego, 4) art. 153 poprzez wydanie wiążącej organ błędnej oceny prawnej. II. przepisów prawa materialnego, tj. art. 116 § 1 pkt 1 lit. a i lit. b Ordynacji podatkowej poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że dla oceny negatywnych przesłanek odpowiedzialności członka zarządu maja znaczenie wszczęcie postępowania w trybie art. 233 § 1 k.s.h. oraz okoliczności powstałe po ogłoszeniu upadłości spółki. Mając na uwadze powyższe autor skargi kasacyjnej wniósł o uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego wg. norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę kasacyjną A. M. wniósł o jej nieuwzględnienie i oddalenie jako bezzasadnej. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna jest uzasadniona. W myśl art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej odpowiedzialność za zaległości podatkowe w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością spoczywa na członkach zarządu tej spółki oraz byłych członkach zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości i lub w części bezskuteczna, a członek zarządu nie wykazał, że a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowania zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło bez jego winy. Ocena, czy zgłoszenie upadłości nastąpiło we "właściwym czasie" dokonywana jest na podstawie przepisów dotyczących postępowania upadłościowego i układowego, tj. ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz.U. Nr 60, poz. 535 ze zm.). Zgodnie z art. 5 § 1 Prawa upadłościowego przedsiębiorca jest zobowiązany nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia zaprzestania płacenia długów zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. Oznacza to, że zarząd spółki, niebędący w stanie zrealizować zobowiązań względem jej wierzycieli, winien złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęcie postępowania układowego, aby w ten sposób chronić zagrożone interesy wierzycieli. Istota postępowania upadłościowego sprowadza się do ochrony praw wierzycieli oraz zaspokojenia roszczeń wobec upadłego w sposób przewidziany prawem. Czternastodniowy termin na złożenie przez członków zarządu wniosku o ogłoszenie upadłości, liczony od dnia, w którym majątek spółki nie wystarcza na zaspokojenie długów, ma na celu ograniczenie do niezbędnego minimum okresu, w którym dłużnik może rozporządzać swoim majątkiem w postaci odmiennej niż czyniłby to syndyk po ogłoszeniu upadłości. Przesłanki uwolnienia się przez członków zarządu od odpowiedzialności za zobowiązania spółki sprowadzają się do wykazania należytej staranności w działaniu zmierzającym do wszczęcia postępowania upadłościowego w celu ochrony wierzycieli. W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że A. M. w okresie od 7 marca 2005 pełnił funkcję Prezesa spółki z ograniczona odpowiedzialnością "O.". Obejmując funkcję Prezesa Zarządu skarżący był zorientowany o kondycji finansowej spółki zaś z bilansu sporządzonego na koniec 2004 r., a podpisanego w dniu 30 marca 2005 r., wynikało wprost, że zobowiązania spółki znacznie przekroczyły majątek spółki. Powyższe okoliczności nakładały na Prezesa Zarządu spółki kapitałowej, od którego wymagany jest profesjonalizm, a także wynikająca z niego podwyższona staranność, obowiązek kontrolowania sytuacji z taką uwagą, która pozwala na zorientowanie się, iż spółka jest niewypłacalna i że należy wystąpić z wnioskiem o ogłoszenie upadłości. Z obowiązku tego nie zwalnia okoliczność, że przesłanki wniosku o upadłość powstały przed objęciem przez skarżącego funkcji Prezesa Zarządu. Ten, kto podjął się zarządu spraw spółki kapitałowej powinien swoje obowiązki wykonywać z należytą starannością, a dochowanie takiej staranności podlega ocenie także w aspekcie przepisu art. 293 § 2 k.s.h., a więc powinności uwzględniających zawodowego charakteru tej działalności. W niniejszej sprawie poza sporem pozostaje fakt, że skarżący objął funkcję Prezesa Zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dniu 7 marca 2005 r. oraz że w dniu 19 marca 2005 r. powiadomił on Zgromadzenie Wspólników spółki o ujemnym wyniku finansowym spółki z działalności za 2004 r. oraz o stratach za styczeń i luty 2005 r. Z podpisanego w dniu 30 marca 2005 r. bilansu wynikało, że zobowiązania spółki znacznie przekraczały wartość majątku spółki, co potwierdziło wiedzę Prezesa Zarządu o sytuacji finansowej spółki. Jest rzeczą ewidentną, że to właśnie od dnia 19 marca 2005 r. liczy się "właściwy czas" do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcie postępowania układowego. Składając w dniu 5 maja 2005 r. wniosek o ogłoszenie upadłości z możliwością zawarcia układu skarżący uchybił ciążącego na nim obowiązku z tytułu sprawowanej funkcji. Nie wykazał również okoliczności lub dowodów, które wskazywałyby na brak winy z jego strony w niedopełnieniu powyższego obowiązku. Czynności Prezesa zarządu spółki sprowadzające się do informowania wspólników o sytuacji finansowej, zwołanie Nadzwyczajnego Zebrania Wspólników w żadnym stopniu nie uwalniają go od winy sprowadzającej się do niezgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie. Również nie ma znaczenia "istnienie chęci wystąpienia do sądu z wnioskiem o ogłoszenie upadłości", przy braku konkretnego działania w tym zakresie. Podobnie bez znaczenia w sprawie pozostaje fakt powierzenia zarządowi spółki przez sąd upadłościowy zarządu mieniem spółki w czasie upadłości z możliwością zawarcia układu, pod nadzorem sędziego nadzorcy, bowiem jak to wcześniej wskazano odpowiedzialność członka zarządu powstaje w wypadku niewykazania, że we właściwym czasie został zgłoszony wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie układowe, niewykazania, że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło bez winy członka zarządu lub w wypadku niewskazania mienia spółki, z którego egzekucja jest możliwa. Przesłanką odpowiedzialności jest więc wina polegająca na nieprawidłowym prowadzeniu spraw spółki i doprowadzenie do utraty "zdolności majątkowej" spółki, powodującej bezskuteczność egzekucji przeciwko niej. Profesjonalizm wymagany od członków zarządu spółki kapitałowej, a także wynikająca z niego podwyższona staranność (art. 355 § 2 k.c.), pozwala na przyjęcie, że każdy członek zarządu obowiązany jest kontrolować sytuację w spółce przynajmniej z taka uwagę, która pozwala na zorientowanie się, iż jest ona niewypłacalna i że należy wystąpić z wnioskiem ogłoszenie upadłości. Zastosowanie art. 116 § 1 pkt 1 lit. a Ordynacji podatkowej wymaga ustalenia braku winy członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcie postępowania układowego w odniesieniu do chwili, w której powstał obowiązek zgłoszenia takiego wniosku (por. wyrok SN z dnia 6 grudnia 2010 r., sygn. akt II UK 136/10 – LEX nr 786381). Reasumując należy stwierdzić, że Sąd pierwszej instancji uchylając zaskarżoną decyzję błędnie zinterpretował art. 116 § 1 pkt 1 lit. b Ordynacji podatkowej uznając, że do zaistnienia okoliczności egzoneracyjnych wystarczy, że strona udowodni, iż starała się wykazać istnienie takich okoliczności nie zaś, jak stanowi wprost analizowana norma "wykaże że" wniosek o ogłoszenie upadłości zgłosiła we właściwym czasie bądź też że go nie zgłosiła, gdyż z obiektywnych przyczyn nie mogła tego zrobić. Również błędnie wskazano na naruszenie przez odwoławczy organ podatkowy art. 122, 180, 187 i 188 Ordynacji podatkowej. Poza sporem pozostaje fakt, że A. M. już w dniu 19 marca 2005 r. znał sytuację finansową spółki, co wynika z treści pisma z tej daty skierowanego do Zgromadzenia Wspólników. Wobec tego działania przedsądowe, wynikające z art. 233 k.s.h. w żaden sposób nie ekskulpują braku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie. Przewidziana w art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej odpowiedzialność członka zarządu jest niezależna od tego, czy zadłużenie spółki jest zawinione przez zarząd, czy też powstało z przyczyn będących po stronie innych organów spółki, jej wspólników lub z przyczyn obiektywnych. Wobec tego, niezależnie od ich zgody, w sytuacji gdy stwierdzi, że z powodu braku majątku spółki wierzyciele nie będą mogli uzyskać swoich należności, członek zarządu winien złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości. Jak trafnie podnosi autor skargi kasacyjnej, wdrożenie trybu wynikającego z art. 233 § 1 k.s.h. jest jednym z obowiązków zarządu wobec spółki, a postępowanie wewnątrzspółkowe nie ma pierwszeństwa przed obowiązkami wynikającymi z art. 11 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze, a więc nie ma wpływu na odpowiedzialność członka zarządu na podstawie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej. Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 P.p.s.a.