VI SA/Wa 1646/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Wdowiak (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Marcinkowska Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka Protokolant Aneta Stefaniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2009 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] maja 2009 r. nr Sp. [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego udzielonego na znak towarowy słowno-graficzny "100" nr R-171690 oddala skargę Decyzją z dnia [...] maja 2009 r. nr [...] Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej, po rozpoznaniu sprawy o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy słowno-graficzny "100" o numerze [...], na skutek wniesionego sprzeciwu: 1. unieważnił prawo ochronne na znak towarowy "100" o numerze [...] w części dotyczącej czasopism zawierających szarady oraz czasopism szaradziarskich, 2. w pozostałej części sprzeciw oddalił, 3. przyznał B. O. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą A. z siedzibą w R (dalej, jako wnosząca sprzeciw, uczestnik postępowania) od A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. (dalej, jako uprawniona, skarżąca spółka) kwotę 2000.00 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie. Do wydania powyższego rozstrzygnięcia doszło w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i wywody prawne: A. z siedzibą w C. zarejestrowała słowno-graficzny znak towarowy "100". Rejestracja tego znaku została dokonana [...] marca 2006 r., z pierwszeństwem od dnia [...] marca 2003 r. - dla czasopism, czasopism szaradziarskich, książeczek, broszur, ulotek, kalendarzy, plakatów i zeszytów (klasa 16 klasyfikacji nicejskiej). W dniu [...] kwietnia 2007 r. B. O., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą A. z siedzibą w R., wniosła sprzeciw wobec decyzji UP z [...] marca 2006 r. o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy słowno-graficzny "100". Jako podstawę prawną sprzeciwiający wskazał art. 129 ust. 2 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej dalej p.w.p.). W piśmie z dnia [...] lutego 2009 r. sprecyzował podstawy prawne sprzeciwu wskazując na art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p. Stwierdzając naruszenie art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. sprzeciwiający stwierdził, że oznaczenia w postaci liczb pozbawione są konkretnej zdolności odróżniającej. Liczby przekazują informację o zawartości towaru i dlatego są oznaczeniami informacyjnymi. Nie jest przy tym konieczne, aby znak był rzeczywiście używany w celu opisu zgłoszonych do rejestracji towarów. Jest wystarczające, że dany znak może być używany w takich celach. Nie ma również znaczenia, czy cecha ta ma pod względem handlowym charakter podstawowy lub drugorzędny. W spornym znaku cyfra "100" per se ma zdecydowanie dominujące znaczenie dla oceny zdolności rejestracyjnej znaku. Uzasadniając naruszenie art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p. sprzeciwiający podniósł, że oznaczenia w postaci liczb były i są zwyczajowo używane w uczciwych i utrwalonych praktykach handlowych, jako oznaczenia towarów. Dotyczy to także czasopism krzyżówkowych czy szaradziarskich, gdzie liczby stosowane są w celach informacyjnych przez wielu wydawców krajowych i zagranicznych. Dołączył do akt materiał dowodowy na okoliczność stosowania na rynku szaradziarskim liczb w celach informacyjnych. Dowodząc naruszenia art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p. sprzeciwiający podkreślił, że uprawniony dokonując zgłoszenia spornego znaku miał pełną widzę o rozpowszechnieniach oznaczeń liczbowych na rynku czasopism krzyżówkowych. Zgłoszeni spornego znaku zmierzało zatem do zablokowania oznaczeń liczbowych dla tych towarów przez konkurencyjnych przedsiębiorców. Uprawniony zgłaszając ponad sto znaków obejmujących liczby próbuje zmonopolizować oznaczenia zawierające liczby. Oznacza to zgłoszenie spornego znaku towarowego w złej wierze. Uprawniony stwierdził bezzasadność sprzeciwu. Podkreślił, że sporny znak towarowy jest znakiem słowno-graficznym, który został stworzony według określonej koncepcji i w kreślonym układzie elementów. Powołując się na regulacje wspólnotowe, doktrynę, judykaturę oraz praktykę Urzędu Patentowego i OHIM stwierdził, że oznaczenia cyfrowe mają zdolność odróżniającą. Zauważył, że skoro liczba 100 tylko "może" przekazywać informację o zawartości czasopisma, co przyznała wnosząca sprzeciw, brak jest jakichkolwiek podstaw by uznać, że z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy towarów dla oznaczenia których przeznaczone jest sporne oznaczenie, liczba ta stanowiła wyłącznie bezpośrednią i jednoznaczną informację o konkretnej cesze towarów w postaci czasopism, czy czasopism szaradziarskich. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p. uprawniony podniósł, że niniejszej sprawie oceniana jest zdolność konkretnego zestawienia cyfr – "100" do pełnienia funkcji znaku towarowego dla czasopism, a nie cyfr w ogólności. Uprawniony przyznał, że cyfry arabskie umieszczane są na okładkach licznych czasopism, w tym czasopism szaradziarskich przez działających w dobrej wierze innych wydawców, ale informują nimi jedynie o cenie czasopisma, numerze wydania, dacie wydania, czy też wysokości podatku od towarów i usług, który wliczony został w cenę czasopisma. Zwrócił uwagę, że z ponad 150 periodyków szaradziarskich załączonych do akt sprawy żaden nie był oznaczony za pomocą liczby użytej w charakterze znaku towarowego. Odnosząc się do zarzutu złej wiary uprawniony zauważył, że prawo wyłączne wynikające z rejestracji znaku towarowego "100" gwarantuje jedynie wyłączność posługiwania się tym oznaczeniem, jako informacją o pochodzeniu towaru, czyli w funkcji znaku towarowego. Uprawniony podkreślił, że nie monopolizuje wszelkich kombinacji cyfrowych, lecz wybrał jedynie najistotniejsze z jego punktu widzenia zestawienie cyfr. Zwrócił uwagę na specyfikę rynku prasowego podnosząc, iż w zwykłych warunkach obrotu czasopismami jest utrwalonym zwyczajem, że tytuł danej pozycji może mieć określoną konotację językową o właściwościach sugestywnych, pozostającą w związku z problematyką danego periodyku, jak również, że przeciętny odbiorca przyzwyczajony jest do faktu, że oferta wydawnicza jest indywidualizowana w obrocie przez oznaczenia o określonym znaczeniu słownikowym, pozostającym w pewnym związku z zawartością danego periodyku. Na potwierdzenie wskazał szereg znaków towarowych zarejestrowanych w Urzędzie Patentowym i OHIM przeznaczonych do oznaczania czasopism posiadających sugestywne cechy odnośnie tematyki, zawartości, czy zasięgu opisywanej problematyki. Uprawniony podniósł, że w momencie zgłoszenia do ochrony znaku towarowego "100", na rynku istniała już ciesząc się ogromną popularnością seria oznaczeń, której wspólnym wyróżniającym i charakterystycznym elementem była liczba umieszczana w charakterze tytułu prasowego, która to okoliczność potwierdzona została w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 21 lutego 2008 r., który stwierdził, że znak "100" pojawił się na rynku "jako dominujący element znaku "100 PANORAMICZNYCH" [...]. Z uwagi zaś na popularność powyższego znaku, sporny znak towarowy uzyskał wtórną zdolność odróżniającą. Znak ten, jako kolejny z serii i bezpośrednio nawiązujący do cieszącej się ogromną popularnością serii znaków towarowych z wyróżniającym elementem w postaci liczby, uzyskał samodzielnie charakter służący każdej osobie, która nie musi wykazywać interesu prawnego we wszczęciu postępowania. Rozpoznając sprawę, Kolegium Orzekające uznało za zasadny zarzut udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy "100" o numerze [...] z naruszeniem art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 2 ustawy p.w.p. w zakresie czasopism zawierających szarady oraz czasopism szaradziarskich. Kolegium przywołało w pierwszej kolejności treść art. 129 ust. 1 pkt 2 ustawy p.w.p., który wyłącza możliwość udzielenia praw ochronnych na oznaczenia, które nie mają dostatecznych znamion odróżniających. Przepis art. 129 ust. 2 pkt 1-3 p.w.p. wskazuje na trzy grupy znaków, które nie mają dostatecznych znamion odróżniających. Poszczególne przesłanki, w ocenie Kolegium, należy ocenić samodzielnie. Nie mniej pomiędzy hipotezami norm wyrażonych w art. 129 ust. 2 pkt 1-3 p.w.p. nie zachodzi stosunek wykluczenia, co oznacza, iż w stosunku do jednego oznaczenia możliwa będzie więcej niż jedna kwalifikacja, jako oznaczenia pozbawionego znamion odróżniających. Wskazany w art. 129 ust. 2 p.w.p. przepis ma na celu wyeliminowanie z ochrony tych oznaczeń, które uważane są z racji swojego charakteru, za niezdolne dopełnienia podstawowej funkcji znaku towarowego, którą jest zagwarantowanie konsumentowi lub końcowemu odbiorcy określenia pochodzenia towaru nim oznaczonego, pozwalając na odróżnienie, bez ryzyka wprowadzenia w błąd, tego towaru od towarów mających pochodzenie odmienne. W niniejszej sprawie, zdaniem Kolegium, zasadniczego znaczenia nie ma ustalenie, czy liczby (cyfry), jako takie mogą pełnić funkcję znaku towarowego, ale czy sporny znak towarowy w zarejestrowanej postaci posiada dostateczne znamiona odróżniające mając na uwadze rynek szaradziarski. Towary objęte zakresem żądania unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy "100" tj. czasopisma i czasopisma szaradziarskie są towarami ogólnodostępnymi skierowanymi do potencjalnie nieograniczonej liczby odbiorców. Tym samym docelowy krąg odbiorców tych znaków tworzą wszyscy polscy konsumenci, a więc konsumenci właściwie poinformowani, dostatecznie rozsądni i uważni. W ocenie Kolegium znak towarowy słowno-graficzny "100", zawierający liczbę zapisaną czcionką w kolorze białym z czerwonym konturem, wpisaną w czarne obramowanie rozpatrywany, jako całość, pozbawiony jest dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do takich towarów jak czasopisma zawierające rozrywki umysłowe (szarady). Oznaczenie to będzie postrzegane przez właściwy krąg odbiorców, jako wskazówka, że w danym czasopiśmie z krzyżówkami czy szaradami znajduje się wskazywana przez tę liczbę ilość krzyżówek, szarad itp. Takie postrzeganie liczby 100 przez odbiorców wynika z faktu, że na rynku prasowym istnieje praktyka wydawania krzyżówek czy szarad w formie zbiorowej, tj. czasopism, zeszytów itp. Jednocześnie ilość krzyżówek czy szarad w takiej publikacji stanowi jedno z kryteriów decydujących o ich zakupie przez odbiorców. To, że liczba 100, w spornym znaku, występuje bez żadnego przymiotnika czy rzeczownika, nie oznacza, że nie wskazuje ona na ilość krzyżówek, szarad itp. Znak towarowy "100" nie posiada takich elementów, które umożliwiałyby, poza informacją o cechach towarów tj. ilości łamigłówek w czasopiśmie z krzyżówkami, na jego łatwe i natychmiastowe zapamiętanie przez odbiorców, jako odróżniającego znaku towarowego dla takich towarów jak czasopisma zawierające szarady. Powyższej argumentacji nie można odnieść do wszystkich czasopism. Sprzeciwiający nie udowodnił, że sporny znak towarowy nie posiada konkretnej zdolności odróżniającej także w odniesieniu do czasopism o innej tematyce i zawartości. Nie można uznać za charakter dystynktywny, formy graficznej spornego znaku, która sprowadza się do sposobu zapisu liczby 100 oraz obramowania. Wskazana forma graficzna nie wskazuje żadnej cechy, w szczególności w zakresie fantazyjności lub sposobu, w jakiej zostały połączone cyfry tworzące liczbę 100, które przykuwałyby uwagę właściwego kręgu odbiorców i mogłyby "zatrzeć" znaczenie elementu słownego oraz nadać oznaczeniu postrzeganemu, jako całość charakter odróżniający. W ogólnym wrażeniu, wywołanym przez sporny znak, dominuje liczba 100, zaś skromna grafika nie nadaje całości oznaczenia fantazyjnego charakteru, lecz sprzyja jedynie uwydatnianiu liczby i powoduje łatwiejszą jej czytelność. Zgodnie, zarówno z regulacjami wspólnotowymi, doktryną oraz praktyką Urzędu Patentowego i OHIM liczby mogą być znakiem towarowym pod warunkiem, że umożliwiają odróżnienie towarów jednego przedsiębiorstw od towarów innych przedsiębiorstw. W ocenie Kolegium Orzekającego brak jest także podstaw do uznania, aby sporny znak towarowy nabył wtórną zdolność odróżniającą. Uprawniony nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających używanie znaku towarowego "100" w obrocie. Tym samym brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, aby oznaczenie, które pozbawione jest pierwotnej zdolności odróżniającej uzyskało wtórną zdolność odróżniającą w wyniku używania, skoro nie było go w obrocie. Znak towarowy może uzyskać charakter odróżniający zarówno w następstwie samodzielnego używania, jak również w następstwie używania, jako części innego zarejestrowanego znaku towarowego lub w połączeniu z nim. Jednakże dotyczy to znaków towarowych z charakterem wysoce odróżniającym. W takiej sytuacji główny znak towarowy posiadający charakter wysoce odróżniający przenosi charakter odróżniający na znaki pochodne. Dla spornego znaku miałby to być znak towarowy "100 PANORAMICZNYCH". Tymczasem znak ten został unieważniony decyzją Komisji Odwoławczej z dnia 9 sierpnia 2001 r. w części dotyczącej czasopism zawierających krzyżówki z uwagi na brak zdolności odróżniającej. Na odmienną ocenę, co do braku wtórnej zdolności odróżniającej znaku towarowego "100" nie może także wpłynąć fakt, że uprawniony wprowadza do obrotu towary oznaczone innymi znakami towarowymi tj. "100 PANORAMICZNYCH", "200 PANORAMICZNYCH", "300 PANORAMICZNYCH", "400 PANORAMICZNYCH", "500 PANORAMICZNYCH" oraz "1000 PANORAMICZNYCH", które cieszą się popularnością na rynku. Każdy z tych znaków zawiera inną liczbę oraz niezmienny element słowny "panoramiczne". Kolejnym znakiem należącym do powyższej serii byłby znak składający się z odmiennej liczby oraz powtarzającego się elementu słownego. Wobec powyższego kryterium zdolności odróżniającej nie spełnia przedmiotowy znak. Brak jest też podstaw do uznania, że sporny znak wraz z wyżej wymienionymi znakami używanymi przez uprawnionego, stanowił serię znaków. Z serią lub rodziną znaków towarowych mamy do czynienia, gdy zawierają one ten sam element odróżniający. Wobec tego, że spornego znaku towarowego nie było w obrocie, a także nie tworzy serii z wymienionymi przez uprawnionego oznaczeniami, brak jest podstaw do uznania, aby mógł on uzyskać charakter odróżniający zarówno w wyniku samodzielnego używania jak i używania innych znaków towarowych. Naruszenie art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. jest samodzielną podstawą, wystarczającą do unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak towarowy. Rozpatrywanie pozostałych zarzutów – naruszenia art. 129 ust 2 pkt 3 p.w.p. oraz art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p. stało się bezcelowe. Kolegium wprawdzie nie unieważniło prawa ochronnego na sporny znak towarowy w całym żądanym zakresie, ale też i argumentacja sprzeciwiającego nie dotyczyła złej wiary uprawnionego w kontekście czasopism, jako takich. Należy zwrócić uwagę, zdaniem Kolegium, że znak "100 panoramicznych" o numerze [...] nie został w całości unieważniony, a uprawniony korzysta z ochrony w zakresie "czasopism z wyłączeniem czasopism zawierających krzyżówki każdego rodzaju". Wyrażone przez Kolegium stanowisko oznacza, że podnoszony zarzut świadomej monopolizacji oznaczenia dla pozostałych czasopism nie mógł zostać uwzględniony. Kolegium uznało za zasadne przyznać B. O., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą A. z siedzibą w R., jako stronie wygrywającej w przeważającej części, kwotę 2000.00 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie. Na kwotę tę składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 1600.00 złotych oraz opłata za sprzeciw w wysokości 400.00 złotych. Skargę na decyzję Urzędu Patentowego RP z dnia [...] maja 2009 r. w punkcie 1 i 3 złożyła A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła: I. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.: 1. art. 7 w związku z art. 77 § 1 kpa poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i przyjęcie, że słowno-graficzny znak towarowy [...]: nie posiada dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego, zamieszczony jako tytuł czasopisma szaradziarskiego wskazuje na ilość krzyżówek i innych szarad umysłowych zamieszczonych w poszczególnym egzemplarzu czasopisma, że na rynku szaradziarskim istnieje praktyka oznaczania tych czasopism samym oznaczeniem "100" podczas gdy z materiału dowodowego taki wniosek nie wynika, że ilość krzyżówek czy szarad w takiej publikacji stanowi kryterium decydującym o ich zakupie przez odbiorców, że słowno-graficzny znak towarowy "100" [...] nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej wskutek używania go, jako części znaku towarowego "100 PANORAMICZNYCH", że znak towarowy "100 PANORAMICZNYCH" [...] był znakiem głównym wobec znaku towarowego "100" [...], 2. art. 107 § 3 kpa poprzez błędne sporządzenie uzasadnienia decyzji z którego nie wynika, jaki stan faktyczny wziął organ pod uwagę oraz jaką zastosował podstawę prawną, jak również z jakich przyczyn odmówił mocy dowodowej części zebranemu w sprawie materiału dowodowemu, 3. art. 255 ust. 4 ustawy poprzez nierozstrzygnięcie sprawy w granicach wniosku, 4. art. 100 kpc w związku z art. 256 ust. 2 ustawy p.w.p. polegające na jego niezastosowaniu, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, 5. art. 7, 77 107 § 3 kpa polegające na braku wnikliwości w zbadaniu kwestii należnych kosztów postępowania i braku prawidłowego uzasadnienia decyzji, co miało istotny wpływ na wynik sprawy. II. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy: 1. art. 129 ust. 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 2 p.w.p. poprzez ich błędną wykładnię i błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy, 2. art. 130 p.w.p. poprzez jego błędne zastosowanie w tanie faktycznym sprawy. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy wnosił o jej oddalenie, odnosząc się do zarzutów skargi przywołał argumentację zawartą w decyzji. Uczestnik postępowania wnosił o oddalenie skargi, argumentując jak w toku postępowania administracyjnego. Powołał się na trzy wyroki Sądu I instancji Wspólnot Europejskich. Po zamknięciu rozprawy, pismem z dnia [...] grudnia 2009 r. A. Sp. z o.o. z siedziba w C. złożyła wniosek o otwarcie zamkniętej rozprawy na nowo, albowiem strona została pozbawiona możliwości obrony swoich praw z powodu braku możliwości odniesienia się do twierdzeń i dowodów złożonych przez uczestnika postępowania w piśmie procesowym złożonym tuż przed rozprawą. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 133 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sąd może zamkniętą rozprawę otworzyć na nowo. Komentowany przepis nie określa wypadków, w których sąd może zamkniętą rozprawę otworzyć na nowo. Wobec tego, że unormowanie zawarte w art. 133 § 2 i 3 dotyczy niewątpliwie sytuacji wyjątkowych, należy przyjąć, że w wypadku tym decyzja sądu powinna wynikać z ważnych powodów. Podkreślenia wymaga, że chodzi tym razem jedynie o takie powody, które ujawniły się dopiero po zamknięciu rozprawy. W literaturze przyjmuje się, że otwarcie rozprawy na nowo będzie uzasadnione, jeżeli w toku narady okaże się, że nie wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy zostały wyjaśnione. Skarżący twierdzi, iż nie mógł się ustosunkować się do twierdzeń i dowodów uczestnika postępowania zawartych w piśmie złożonym tuż przed rozprawą. Sąd nie znalazł podstaw do otwarcia na nowo zamkniętej rozprawy. Przedmiotowe pismo uczestnika postępowania wpłynęło do Sądu 19 listopada 2009 r. Z datą zostało załączone do akt sprawy i wydane zarządzenie o doręczeniu jego, priorytetem stronie skarżącej. Zarządzenie zostało wykonane 20 listopada 2009 r. Kopię powyższego pisma uczestnik postępowania doręczył we własnym zakresie stronie skarżącej, czego dowodzi dołączona kserokopia dowodu nadania pisma. Na rozprawie, w dniu 25 listopada 2009 r., o wystąpieniach stron, skarżący podniósł, iż nie otrzymał odpisu pisma uczestnika postępowania. Przewodniczący ponownie doręczył skarżącemu odpis pisma i uznając sprawę za dostatecznie wyjaśnioną zamknął rozprawę i odroczył ogłoszenie orzeczenia. Przedmiotowe pismo nie zawiera żadnych nowych twierdzeń, które nie byłyby znane skarżącemu z toku postępowania administracyjnego. Sąd nie dopuszczał też dowodów dołączonych do pisma. We wniosku o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy, skarżący nie wskazuje jakie twierdzenia i dowody, zawarte w piśmie są na tyle istotne, że zamkniętą rozprawę należałoby otworzyć na nowo. Skarżący mógł też w załączniku do protokołu ustosunkować się do nich, z czego nie skorzystał. W art. 133 § 1 ustawy p.p.s.a. wyrażona została zasada, że sąd administracyjny orzeka na podstawie akt sprawy oznacza, że sąd ten rozpatruje sprawę na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego aktu (czynności). Zmiana stanu faktycznego lub prawnego, która nastąpiła po wydaniu zaskarżonego aktu (czynności) zasadniczo nie podlega uwzględnieniu. Sąd administracyjny nie dokonuje ustaleń faktycznych w zakresie objętym sprawą administracyjną. Sąd ten bada, czy ustalenia faktyczne dokonane przez organy administracji publicznej, których decyzje zostały zaskarżone, odpowiadają prawu (wyr. NSA z dnia 23 stycznia 2007 r., II FSK 72/06, ONSAiWSA 2008, nr 2, poz. 31). Przechodząc do merytorycznej zasadności skargi Sąd zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. W ocenie sądu, organ nie naruszył przepisów prawa, tak przepisów postępowania jak i prawa materialnego. Tym samym zaskarżona decyzja Urzędu Patentowego RP unieważniająca prawo ochronne na słowno-graficzny znak towarowy "100" w części dotyczącej czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich nie narusza prawa. Dokonując oceny zasadności wniesionej przez A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Urzędu Patentowego z [...] maja 2009 r. Sąd doszedł do przekonania, że skarga nie znajduje usprawiedliwionych podstaw. Rozstrzygnięcie dokonane przez Urząd Patentowy jest prawidłowe i nie narusza obowiązującego w tym zakresie prawa ani metodologii oceny opisowości znaków towarowych, uznanych w nauce prawa, praktyce i orzecznictwie wspólnotowym, a argumenty zawarte w skardze zasadności tego rozstrzygnięcia nie podważają. Skarżący zarzucił Urzędowi Patentowemu, że ten nie rozpoznał sprawy w granicach wniosku. Zarzut ten nie jest trafny. Uczestnik postępowania wnosił o unieważnienie prawa ochronnego z rejestracji znaku słowno-graficznego "100" [...] w zakresie czasopism i czasopism szaradziarskich. Urząd unieważnił prawo ochronne na słowno-graficzny znak towarowy [...] w części dotyczącej czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich. Z kategorii towarów "czasopisma" Urząd wyodrębnił kategorię "czasopisma zawierające szarady". "Czasopisma zawierające szarady" mieszczą się w zakresie pojęcia "czasopisma" objętego zakresem żądania wnioskodawcy. Dopuszczalność możliwości unieważnienia znaku towarowego w części odnoszącej się do niewyodrębnionego w sposób wyraźny zakresu wykazu towarów była wielokrotnie przedmiotem oceny Sądu. Została dopuszczona i potwierdzona m. in. wyrokami WSA w Warszawie w sprawach VI SA/Wa 2148/08 i VI SA/Wa 2019/07. W przedmiotowej sprawie nie nastąpiło też naruszenie przepisów postępowania, a mianowicie art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 kpa w sposób, które miałoby istotny wpływ na wynik sprawy. Wbrew twierdzeniom skarżącego Urząd dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych, rozpatrzył cały materiał dowodowy, odniósł się do wszystkich argumentów skarżącej spółki. Materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący, a uzasadnienie zaskarżonej decyzji czyni zadość wymogom art. 107 § 3 kpa. Sprawa została przez Urząd rozpatrzona wnikliwie i wszechstronnie. Podstawą rozstrzygnięcia, będącego przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej, w niniejszej sprawie, było stwierdzenie przez Kolegium Orzekające, iż sporny znak towarowy, rozpatrywany, jako całość nie posiada dostatecznych znamion odróżniających. Wbrew twierdzeniom skarżącego, Urząd Patentowy prawidłowo ustalił brak zdolności odróżniającej znaku towarowego słowno-graficznego [...] w zakresie czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich, jako, że znak ten jest niezdolny do pełnienia podstawowej funkcji znaku towarowego, którą jest zagwarantowanie konsumentowi lub końcowemu odbiorcy określenia pochodzenia towaru nim oznaczonego, pozwalając mu na odróżnienie, bez ryzyka wprowadzenia w błąd, tego towaru od towarów mających pochodzenie odmienne. Zgodnie z art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. nie udziela się praw ochronnych na oznaczenia, które nie mają dostatecznych znamion odróżniających. Za niezdolne do pełnienia tej funkcji, z wyjątkiem przypadku uzyskania dostatecznych znamion odróżniających w następstwie używania, ustawodawca uznaje te znaki, które składają się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności. Z regulacji zawartych w zacytowanym wyżej przepisie, a także art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia Rady (WE) nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz. U. 1994 r. L 11) wynika zakaz dokonywania rejestracji znaków towarowych, które składają się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek mogących służyć w obrocie do oznaczenia rodzaju, jakości, ilości, przeznaczenia, wartości, pochodzenia geograficznego lub czasu produkcji towaru, lub świadczenia usługi, lub innych właściwości towarów lub usług. Te oznaczenia opisowe uznawane są za niezdolne do pełnienia podstawowej funkcji znaku towarowego, polegającej na wskazaniu pochodzenia towarów lub usług. Oznaczenie ma charakter opisowy, jeżeli wykazuje bezpośredni i konkretny związek z wchodzącymi w grę towarami lub usługami, które może pozwolić docelowemu kręgowi odbiorców natychmiast i bez głębszego zastanowienia dostrzec w nim opis tych towarów lub usług, lub jednej z ich podstawowych cech. Ocena owego opisowego charakteru winna być dokonywana z uwzględnieniem sposobu postrzegania go przez docelowy krąg odbiorców i w odniesieniu do wchodzących w grę towarów lub usług. Zasadnicze znaczenie, dla niniejszej sprawy, miał charakter oznaczenia "100" w stosunku do towarów objętych zakresem żądania w aspekcie kręgu odbiorców tych towarów. W przedmiotowej sprawie, Urząd Patentowy dokonał prawidłowych ustaleń co do opisowego charakteru oznaczenia "100" w odniesieniu do towarów objętych zakresem żądania tj. czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich. Oznaczenie stanowi bowiem wyraźną i bezpośrednią wskazówkę na jedną z cech takich towarów tj. na ilość zawartych w nim łamigłówek. Cechą charakterystyczną tych towarów jest to, iż są one publikowane w formie zbiorowej, zawierającej określoną liczbę łamigłówek i jednocześnie często na ich okładkach znajdują się informacje wskazujące, ile konkretnie łamigłówek mieści się w danym egzemplarzu. Świadomi odbiorcy, właściwie poinformowani, uważni i dostateczne rozsądni będą postrzegali w spornym oznaczeniu, określenie wskazujące na ilość łamigłówek w czasopiśmie. Szarady czy krzyżówki wydawane są zbiorowo, taka istnieje praktyka na rynku prasowym, a na ich okładkach często znajdują się informacje o ilości szarad czy krzyżówek w czasopiśmie, które są istotne dla odbiorców, gdyż pozwalają na zakup takiego czasopisma, które zgodne jest z ich potrzebami. W świetle powyższych rozważań za trafne należy uznać stanowisko Urzędu, że cyfry na okładkach czasopism szaradziarskich o różnej liczbie i grafice, w tym m.in. cyfra "100" będzie postrzegana przez właściwy krąg odbiorców jako wskazówka, że danym czasopiśmie z krzyżówkami czy szaradami znajduje się wskazana przez tę liczbę ilość krzyżówek, szarad. Trudno sobie wyobrazić, aby cyfry były postrzegane w inny sposób aniżeli, jako informacja o zawartości czasopism (o liczbie szarad czy krzyżówek w tym czasopiśmie). Liczba "100" umiejscowiona na okładce stanowi zatem dla odbiorcy wyraźną wskazówkę, co do istotnej cechy towarów, jaką jest liczba zadań krzyżówkowych w danym egzemplarzu pisma. Nie sposób pominąć znaczenia tego przekazu informacyjnego, z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy przy zakupie zadań krzyżówkowych. Tę ważną okoliczność dostrzegł Urząd Patentowy. Ma ona znaczenie dla potwierdzenia braku konkretnej zdolności odróżniającej znaku "100" [...] w zakresie czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich. Nie zmienia tego faktu skromna grafika spornego znaku. Wskazana forma graficzna nie wykazuje żadnej cechy, w szczególności w zakresie fantazyjności lub sposobu, w jaki połączone zostały cyfry tworzące liczbę 100. Nie przykuwa uwagi właściwego odbiorcy i nie pozwala im na określenie pochodzenia takich towarów oznaczonych spornym znakiem jak czasopisma zawierające szarady oraz czasopisma szaradziarskie. W skromnej grafice nadal dominuje liczba 100. Grafika ta wręcz uwydatnia liczbę i powoduje łatwiejszą jej czytelność i nie jest w stanie pozbawić opisowego charakteru znaku względem towarów objętych zgłoszeniem przedmiotowego znaku (czasopism szaradziarskich i czasopism zawierających szarady). Sam fakt posiadania wspólnotowego znaku towarowego nie oznacza, że jest on niewzruszalny i z istoty nie może podlegać unieważnieniu. Każde zgłoszenie podlega indywidualnemu badaniu pod kątem istnienia przesłanek pozwalających na ochronę danego rozwiązania. Dominujące znaczenie ma zasada legalności, zgodnie z którą nikt nie może powoływać się z korzyścią dla siebie na niezgodne z prawem działanie. Uprawniony podnosił w toku postępowania i złożył na rozprawie dowód rejestracji znaku wspólnotowego "100" o numerze [...], którego grafika jest identyczna ze spornym znakiem. W zaskarżonej decyzji Urząd zauważył, iż decyzją z dnia [...] września 2007 r. w sprawie znaku towarowego "100" o numerze [...] (o rozbudowanej grafice) OHIM podtrzymał stanowisko odmawiające rejestracji znaku dla takich towarów jak: czasopisma, łamigłówki oraz zagadki. Powyższe dowodzi prawidłowości zaskarżonej decyzji. Nie sposób też zgodzić się z zarzutem skarżącego o dokonaniu przez Urząd błędnych ustaleń faktycznych i przyjęcie, że znak towarowy "100" nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej. Przyjęcie stanowiska, że znak towarowy "100" legitymował się zdolnością odróżniającą dla czasopism szaradziarskich i czasopism zawierających szarady, w dacie zgłoszenia do rejestracji, byłoby tożsama z przyznaniem, że we wskazanej dacie, przeciętni odbiorcy postrzegali sporny znak, w istocie liczbę – 100, jako oznaczenie pochodzenia towarów z jednego i tego samego przedsiębiorstwa. Urząd trafnie zanegował wtórną zdolność odróżniającą tego znaku. Brak było podstaw do uznania, aby sporne oznaczenie, które pozbawione było i jest pierwotnej zdolności odróżniającej, nabyło wtórną zdolność odróżniającą. Cechą strukturalną znaku jest liczba 100. Ma ona charakter opisowy, co zostało wyżej wykazane, względem oznaczonych towarów. Obecność takiego elementu stanowi przeszkodę w stwierdzeniu wtórnej zdolności odróżniającej danego znaku względem oznaczonych towarów (czasopism szaradziarskich i czasopism zawierających szarady). W dacie zgłoszenia spornego znaku funkcjonowała praktyka stosowania liczb, także wyeksponowanych, w celach informacyjnych dla czasopism krzyżówkowych. Za nieuprawnione należy uznać wywody skarżącego utożsamiające znak 100 i znaki obejmujące oznaczenia "100 PANORAMICZNYCH". Słowo "PANORAMICZNE" oznacza rodzaj krzyżówki. W zestawieniu z poprzedzającą ją liczbą, potwierdza informacyjny charakter liczby na okładce. Bez znaczenia jest, iż znak "100 PANORAMICZNYCH", a nie znak "100" stanowi znak główny względem spornego znaku "100". Wspólnym elementem wszystkich znaków jest liczba [...], a ta pozbawiona jest konkretnej zdolności odróżniającej. Trudno też mówić o jej transferze, jako samodzielnym charakterze odróżniającym, z jednego znaku do drugiego skoro takiego charakteru nie posiada. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut obrazy art. 107 § 3 kpa poprzez brak dostatecznego wyjaśnienia, dlaczego nie uwzględnił twierdzeń skarżącego w kwestii serii znaków. Nie stanowią serii znaków towarowych znaki zbudowane na podstawie elementu pozbawionego konkretnej zdolności odróżniającej. Nadto wymienione przez skarżącego znaki "100 PANORAMICZNYCH", "200 PANORAMICZNYCH", "300 PANORAMICZNYCH" itp. zawierają niezmienny element "PANORAMICZNYCH". Przedmiotowy znak go nie zawiera. Te okoliczności Urząd zauważył. Zarzut jest więc niezasadny. Także zarzuty skarżącego o naruszeniu przez Urząd prawa materialnego są nieuzasadnione. W prawidłowo ustalonym stanie faktycznym sprawy organ dokonał właściwej wykładni art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 p.w.p. czemu Sąd dał wyraz w powyższych rozważaniach. Przyjęta w zaskarżonej decyzji wykładnia przepisów prawa materialnego jest jak najbardziej trafna. Urząd Patentowy przyjął właściwą metodykę oceny opisowego charakteru znaku, zgodną z metodyką stosowaną w orzecznictwie wspólnotowym. Zaskarżona decyzja jest zbieżna z orzecznictwem wspólnotowym, dotyczącym zdolności odróżniającej liczb w zakresie publikacji krzyżówkowych. Potwierdza je wiele orzeczeń przywołanych przez Urząd i uczestnika postępowania. W szczególności odpowiada ostatniemu z wyroków I instancji Wspólnot Europejskich z dnia 19 listopada 2009 r. Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 100 kpc w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p. polegający na jego niezastosowaniu. Uczestnik postępowania w istocie wygrał spór. Kolegium wprawdzie nie unieważniło prawa ochronnego w żądanym zakresie, żądanie było wprawdzie szersze, ale argumentacja w istocie dotyczyła czasopism szaradziarskich i czasopism zawierających szarady. W tym zakresie skarga została uwzględniona. Mając powyższe na uwadze i na zasadzie art. 151 p.p.s.a. Sąd orzekł jak w wyroku.