II GSK 647/10

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz (spr.) Sędzia NSA Stanisław Gronowski Sędzia del. WSA Ludmiła Jajkiewicz Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 6 lipca 2011 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Spółki z o.o. C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 9 grudnia 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 1646/09 w sprawie ze skargi A. Spółki z o.o. w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] maja 2009 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy w części 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] maja 2009 r. nr [...]; 3. zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz A. Spółki z o.o. w C. 2550 zł (słownie: dwa tysiące pięćset pięćdziesiąt złotych) tytułem kosztów postępowania sądowoadministracyjnego. Zaskarżonym wyrokiem z dnia 9 grudnia 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 1646/09 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę A. Sp. z o.o. w C. (zwanej dalej: skarżącą) na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] maja 2009 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy w części. Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniu 8 marca 2006 r. Urząd Patentowy RP udzielił na rzecz skarżącej prawo ochronne na znak towarowy słowno-graficzny "100" o numerze [...] z pierwszeństwem od dnia 5 marca 2003 r., przeznaczony do oznaczania towarów z klasy 16 klasyfikacji nicejskiej, to jest czasopism, czasopism szaradziarskich, książeczek, broszur, ulotek, kalendarzy, plakatów i zeszytów. W dniu 15 grudnia 2006 r. (a następnie w dniu 10 kwietnia 2007 r.) B.O., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą A. w R. (zwana dalej: uczestnikiem), wniosła sprzeciw wobec powyższej decyzji, wskazując jako jego podstawę art. 129 ust. 2 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.), zwanej dalej: p.w.p. W piśmie z dnia 2 lutego 2009 r. sprecyzowała podstawy prawne sprzeciwu wskazując na art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p. W uzasadnieniu stwierdziła, że oznaczenia w postaci liczb pozbawione są konkretnej zdolności odróżniającej. Liczby przekazują informację o zawartości towaru i dlatego są oznaczeniami informacyjnymi. Nie jest przy tym konieczne, aby znak był rzeczywiście używany w celu opisu zgłoszonych do rejestracji towarów. Oznaczenia w postaci liczb były i są zwyczajowo używane w uczciwych i utrwalonych praktykach handlowych, jako oznaczenia towarów. Dotyczy to także czasopism krzyżówkowych czy szaradziarskich. Zgłoszenie spornego znaku zmierzało do zablokowania oznaczeń liczbowych dla tych towarów przez konkurencyjnych przedsiębiorców. Oznacza to zgłoszenie spornego znaku towarowego w złej wierze. W odpowiedzi na sprzeciw oraz w piśmie procesowym złożonym w toku postępowania przed Urzędem Patentowym RP skarżąca stwierdziła, że w tej sprawie oceniana jest zdolność konkretnego zestawienia cyfr – "100" do pełnienia funkcji znaku towarowego dla czasopism, a nie cyfr w ogólności. Cyfry arabskie umieszczane na okładkach czasopism, w tym szaradziarskich przez działających w dobrej wierze innych wydawców, informują jedynie o cenie czasopisma, numerze czy też dacie wydania. Z ponad 150 periodyków szaradziarskich załączonych do akt sprawy żaden nie był oznaczony za pomocą liczby użytej w charakterze znaku towarowego. Nie monopolizuje ona wszelkich kombinacji cyfrowych, lecz wybrała jedynie najistotniejsze z jej punktu widzenia zestawienia cyfr. W zwykłych warunkach obrotu czasopismami jest utrwalonym zwyczajem, że tytuł danej pozycji może mieć określoną konotację językową o właściwościach sugestywnych, pozostającą w związku z problematyką danego periodyku. Przeciętny odbiorca przyzwyczajony jest do faktu, że oferta wydawnicza jest indywidualizowana w obrocie przez oznaczenia o określonym znaczeniu słownikowym, pozostającym w pewnym związku z zawartością danego periodyku. W momencie zgłoszenia do ochrony spornego znaku towarowego na rynku istniała już ciesząca się popularnością seria oznaczeń, której wspólnym wyróżniającym i charakterystycznym elementem była liczba umieszczana w charakterze tytułu prasowego. Z uwagi na popularność znaku "100 PANORAMICZNYCH" [...], sporny znak towarowy uzyskał wtórną zdolność odróżniającą. Urząd Patentowy RP zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2009 r. na podstawie art. 246 i 247 ust. 2 oraz art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. oraz art. 98 k.p.c. w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p., unieważnił prawo ochronne na sporny znak towarowy w części dotyczącej czasopism zawierających szarady oraz czasopism szaradziarskich, a w pozostałej części sprzeciw oddalił i przyznał uczestnikowi zwrot kosztów postępowania. W uzasadnieniu wskazał, że znak towarowy słowno-graficzny "100", zawierający liczbę zapisaną czcionką w kolorze białym z czerwonym konturem wpisaną w czarne obramowanie, rozpatrywany jako całość, pozbawiony jest dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do takich towarów jak czasopisma zawierające rozrywki umysłowe (szarady). Oznaczenie to będzie postrzegane przez właściwy krąg odbiorców, jako wskazówka, że w danym czasopiśmie znajduje się wskazywana przez tę liczbę ilość krzyżówek, szarad itp. Takie postrzeganie liczby 100 przez odbiorców wynika z faktu, że na rynku prasowym istnieje praktyka wydawania krzyżówek czy szarad w formie zbiorowej, tj. czasopism, zeszytów itp. Jednocześnie ilość krzyżówek czy szarad w takiej publikacji stanowi jedno z kryteriów decydujących o ich zakupie przez odbiorców. Sporny znak towarowy nie posiada takich elementów, które umożliwiałyby, poza informacją o ilości łamigłówek, na jego łatwe i natychmiastowe zapamiętanie przez odbiorców, jako odróżniającego znaku towarowego dla takich towarów. Również forma graficzna spornego znaku nie ma charakteru dystynktywnego. Sprowadza się ona do sposobu zapisu liczby 100 oraz obramowania, nie wskazuje żadnej cechy, w szczególności w zakresie fantazyjności lub sposobu, w jakiej zostały połączone cyfry tworzące liczbę 100. W ogólnym wrażeniu wywołanym przez sporny znak dominuje liczba 100, zaś skromna grafika nie nadaje całości oznaczenia fantazyjnego charakteru, lecz sprzyja jedynie uwydatnianiu liczby i powoduje łatwiejszą jej czytelność. Uprawniony nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających używanie znaku towarowego "100" w obrocie. Brak jest więc podstaw do uznania, aby oznaczenie, które pozbawione jest pierwotnej zdolności odróżniającej uzyskało wtórną zdolność odróżniającą w wyniku używania, skoro nie było go w obrocie. Dla spornego znaku znakiem głównym miał być znak towarowy "100 PANORAMICZNYCH", który został unieważniony decyzją z dnia 9 sierpnia 2001 r. w części dotyczącej czasopism zawierających krzyżówki z uwagi na brak zdolności odróżniającej. Nie można też uznać, że sporny znak wraz ze znakami używanymi przez skarżącą, takimi jak "100 PANORAMICZNYCH", "200 PANORAMICZNYCH", czy "300 PANORAMICZNYCH" stanowi serię znaków. Z serią lub rodziną znaków towarowych mamy bowiem do czynienia, gdy zawierają one ten sam element odróżniający. W skardze na powyższą decyzję skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, to jest art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a., a także art. 255 ust. 4 p.w.p., art. 100 k.p.c. w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p. oraz przepisów prawa materialnego, to jest art. 129 ust. 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 2 i art. 130 p.w.p. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy RP wniósł o jej oddalenie. Uczestnik postępowania również wniósł o oddalenie skargi. WSA w W. oddalając skargę na powyższą decyzję na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej: p.p.s.a., nie podzielił zarzutu zgodnie z którym Urząd Patentowy nie rozpoznał sprawy w granicach wniosku. Organ unieważnił prawo ochronne na sporny znak towarowy w części dotyczącej czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich, wyodrębniając kategorię "czasopisma zawierające szarady", które mieszczą się w zakresie pojęcia "czasopisma" objętego wnioskiem, co jest dopuszczalne i potwierdzone orzecznictwem sądów administracyjnych. Organ nie naruszył też przepisów postępowania, to jest art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. Dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych, rozpatrzył cały materiał dowodowy i odniósł się do wszystkich argumentów skarżącej. Prawidłowo ustalił, że sporny znak towarowy, rozpatrywany jako całość nie ma zdolności odróżniającej w zakresie czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich. Sąd I instancji stwierdził, że z treści art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. oraz art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia Rady (WE) nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U.UE.L.1994.11.1) wynika zakaz dokonywania rejestracji znaków towarowych, które składają się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek mogących służyć w obrocie do oznaczenia rodzaju, jakości, ilości, przeznaczenia, wartości, pochodzenia geograficznego lub czasu produkcji towaru, świadczenia usługi, lub innych właściwości towarów lub usług. Oznaczenia opisowe uznawane są za niezdolne do pełnienia podstawowej funkcji znaku towarowego, polegającej na wskazaniu pochodzenia towarów lub usług. Urząd Patentowy dokonał prawidłowych ustaleń co do opisowego charakteru oznaczenia "100" w odniesieniu do czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich. Oznaczenie stanowi bowiem wyraźną i bezpośrednią wskazówkę na jedną z cech takich towarów tj. na ilość zawartych w nim łamigłówek. Cechą charakterystyczną tych towarów jest to, iż są one publikowane w formie zbiorowej, a na ich okładkach znajdują się informacje wskazujące, ile łamigłówek mieści się w danym egzemplarzu. Świadomi odbiorcy, właściwie poinformowani, uważni i dostateczne rozsądni będą postrzegali w spornym oznaczeniu określenie wskazujące na ilość łamigłówek w czasopiśmie. Również forma graficzna spornego znaku nie wykazuje żadnej cechy w zakresie fantazyjności lub sposobu, w jaki połączone zostały cyfry tworzące liczbę 100. Nie przykuwa uwagi właściwego odbiorcy i nie pozwala na określenie pochodzenia czasopism zawierających szarady oraz czasopism szaradziarskich. W tej grafice dominuje liczba 100. Grafika ta uwydatnia tę liczbę, powoduje łatwiejszą jej czytelność i nie jest w stanie pozbawić opisowego charakteru znaku. Sąd podzielił też stanowisko Urzędu Patentowego, zgodnie z którym nie było podstaw do uznania, aby sporne oznaczenie, które pozbawione było i jest pierwotnej zdolności odróżniającej, nabyło wtórną zdolność odróżniającą. Bez znaczenia jest, że znak "100 PANORAMICZNYCH" [...], a nie znak "100" [...] stanowi znak główny względem spornego znaku. Wspólnym elementem tych znaków jest liczba 100, a ta pozbawiona jest konkretnej zdolności odróżniającej. Nie stanowią serii znaków towarowych znaki zbudowane na podstawie elementu pozbawionego konkretnej zdolności odróżniającej. Nadto wymienione przez skarżącego znaki "100 PANORAMICZNYCH", "200 PANORAMICZNYCH", "300 PANORAMICZNYCH" itp. zawierają element "PANORAMICZNYCH", którego nie zawiera sporny znak. W konkluzji Sąd I instancji stwierdził, że w prawidłowo ustalonym stanie faktycznym Urząd Patentowy dokonał właściwej wykładni art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 p.w.p. i przyjął prawidłową metodykę oceny opisowego charakteru znaku, zgodną z metodyką stosowaną w orzecznictwie wspólnotowym, dotyczącym zdolności odróżniającej liczb w zakresie publikacji krzyżówkowych. Za niezasadny Sąd uznał też zarzut naruszenia art. 100 k.p.c. w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p. polegający na jego niezastosowaniu. Kolegium wprawdzie nie unieważniło prawa ochronnego w żądanym zakresie (żądanie było szersze), ale argumentacja w istocie dotyczyła czasopism szaradziarskich i czasopism zawierających szarady. W skardze kasacyjnej A. Sp. z o.o. w C. zaskarżyła powyższy wyrok w całości domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła mające istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania, to jest art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez: - brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez Urząd Patentowy art. 255 ust. 4 p.w.p. z powodu rozpatrzenia wniosku o unieważnienie znaku "100" niezgodnie z wnioskiem uczestnika postępowania; - niestwierdzenie naruszenia przez Urząd Patentowy art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. z powodu przyjęcia wadliwych ustaleń faktycznych polegających na uznaniu, że słowno-graficzny znak towarowy "100" nie posiada zdolności odróżniającej; - brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez Urząd Patentowy art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. z powodu dokonania wadliwych ustaleń faktycznych i przyjęciu, że na rynku czasopism szaradziarskich istnieje praktyka oznaczania czasopism samą liczbą "100" lub samymi cyframi; - brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez Urząd Patentowy art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. z powodu dokonania wadliwych ustaleń faktycznych i uznaniu, że znak towarowy "100" nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej wskutek używania go jako części znaku towarowego "100 Panoramicznych"; - brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez Urząd Patentowy art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. z powodu dokonania wadliwych ustaleń faktycznych i uznaniu, że znak "100" nie stanowi wraz z innymi znakami skarżącej serii znaków towarowych; - brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji niezastosowania przez Urząd Patentowy art. 100 k.p.c. w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p.; - jego niezastosowanie w sprawie pomimo wydania przez Urząd Patentowy decyzji z naruszeniem art. 8 k.p.a. przez podważenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa poprzez rejestrację ponad stu znaków towarowych zawierających w sobie liczby - w tym znaku "100" [...] - i późniejsze unieważnianie tych znaków (dotychczas 38) w niezmienionym stanie faktycznym. Skarżąca zarzuciła też zaskarżonemu wyrokowi naruszenie prawa materialnego, to jest: - art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. poprzez jego zastosowanie w stanie faktycznym niniejszej sprawy i uznanie, że znak towarowy słowno-graficzny "100" R-171690 nie posiada zdolności odróżniającej dla towarów, dla których został unieważniony; - art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że grafika słowno-graficznego znaku towarowego winna wykazywać cechy szczególne, zwłaszcza w zakresie fantazyjności, aby prawidłowo pełnić funkcje znaku towarowego i wskazywać na pochodzenie danych towarów; - art. 130 w związku z art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że element opisowy nie może nabyć wtórnej zdolności odróżniającej. Argumenty na poparcie powyższych zarzutów zostały przedstawione w obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej, w którym wnoszący skargę kasacyjną podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Urząd Patentowy RP nie skorzystał z prawa wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną. Uczestnik postępowania w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie, jako pozbawionej usprawiedliwionych podstaw. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionych podstawach. A. oparła skargę kasacyjną na obu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a., to jest naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz naruszeniu przepisów postępowania mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W ramach zarzutów procesowych skargi kasacyjnej podniesiono naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 255 ust. 4 p.w.p. Sąd I instancji miałby dopuścić się tego naruszenia, nieuwzględniając naruszenia przez Urząd Patentowy art. 255 ust. 4 p.w.p. polegającego na zawężeniu przez organ zakresu żądania zawartego w sprzeciwie i unieważnieniu spornego znaku towarowego w części – w odniesieniu do czasopism zawierających szarady oraz czasopism szaradziarskich. Zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną naruszenie art. 255 ust. 4 p.w.p. polega również na zaakceptowaniu i uwzględnieniu przez organ zmiany podstawy unieważnienia znaku towarowego, dokonanej przez wnoszącego sprzeciw po upływie terminu do jego wniesienia. W podstawach sprzeciwu wniesionego pismem z dnia 8 grudnia 2006 r. podano art. 129 ust. 2 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p. kwestionując udzielenie ochrony w całym zakresie. W piśmie procesowym, z dnia 2 lutego 2009 r. wnoszący sprzeciw uzupełnił podstawy sprzeciwu i wymienił art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2, art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 3 i art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p. Urząd Patentowy decyzją z dnia [...] maja 2009 r. unieważnił prawo ochronne na sporny znak towarowy na podstawie art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Odnosząc się do tych zarzutów należałoby przypomnieć, że art. 255 ust. 4 p.w.p. stanowi, że Urząd Patentowy rozstrzyga sprawy w trybie postępowania spornego w granicach wniosku i jest związany podstawą prawną wskazaną przez wnioskodawcę. Po pierwsze więc to ograniczenie (związanie) dotyczy wyłącznie organu, a nie wnioskodawcy. Związanie UP granicami wniosku oznacza jedynie, że organ nie może wykroczyć poza zakres żądania określonego we wniosku. Nie może być natomiast rozumiane, co wydaje się oczywiste, jako związanie wnioskiem w taki sposób, że nie pozwala organowi na uwzględnienie żądania jedynie w części. Po drugie – z ustawy p.w.p. ani też z przepisów k.p.a. mających odpowiednie zastosowanie w takich sprawach na podstawie art. 256 ust. 1 p.w.p. nie wynika, iżby wnioskodawca nie mógł zmienić (modyfikować) swojego wniosku wszczynającego postępowanie sporne, po wszczęciu tego postępowania. Co więcej, że względu na istotę postępowania spornego, zakładającego niejako większą aktywność stron w tym postępowaniu, w porównaniu ze zwykłym postępowaniem administracyjnym, należałoby takie właśnie działania wnioskodawcy uznać za całkowicie zrozumiałe i dopuszczalne. Świadczy o tym co najmniej pośrednio art. 2556 ust. 2 pkt 3 p.w.p. w którym ustawodawca określa podstawowe elementy treści protokołu z przebiegu rozprawy przed UP, wymieniając: czynności stron, w szczególności ugodę, uznanie żądania, wycofanie, zmianę, rozszerzenie lub ograniczenie wniosku. Należy również zauważyć, że przepis art. 255 ust. 4 p.w.p. dotyczy postępowania spornego wszczętego na wniosek, a według art. 2551 ust. 1 p.w.p. postępowanie sporne wszczyna się na wniosek w sprawach, o których mowa w art. 255 ust. 1 pkt 1 – 8 p.w.p. Postawienie więc zarzutu naruszenia art. 255 ust. 4 p.w.p. w sytuacji, w której postępowanie sporne nie zostało wszczęte na wniosek strony lecz wskutek przekazania sprawy przez Urząd Patentowy do postępowania spornego, po uznaniu przez uprawnionego sprzeciwu za bezzasadny (art. 247 ust. 2 p.w.p.), wymagałoby dodatkowego uzasadnienia. Wnoszący skargę kasacyjną nie odniósł się w ogóle do tych kwestii, nie podjął próby wykazania, że sprzeciw należy uznać za odpowiednik wniosku wszczynającego postępowanie sporne, mimo że wspomniany art. 247 ust. 2 p.w.p. mówi o przekazaniu do rozstrzygnięcia w postępowaniu spornym sprawy, a nie sprzeciwu (uznanego za bezzasadny). Z tych powodów zarzut naruszenia wspomnianych przepisów procesowych należy uznać za nieuzasadniony. Wśród podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia przepisów postępowania zasadnicze znaczenie ma zarzut naruszeń, które doprowadziły do błędnych, zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną ustaleń faktycznych, dotyczących braku zdolności odróżniającej spornego znaku towarowego (pierwotnej i wtórnej). W tym zakresie Sąd I instancji podzielił stanowisko Urzędu Patentowego. Zdaniem Sądu, Urząd Patentowy "dokonał prawidłowych ustaleń co do opisowego charakteru oznaczenia "100" w odniesieniu do towarów objętych zakresem żądania, tj. czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich. Oznaczenie stanowi bowiem wyraźną i bezpośrednią wskazówkę na jedną z cech takich towarów, tj. na ilość zawartych w nim łamigłówek"(...). "Nie zmienia tego faktu skromna grafika spornego znaku. Wskazana forma graficzna nie wykazuje żadnej cechy, w szczególności w zakresie fantazyjności lub sposobu, w jaki połączone zostały cyfry tworzące liczbę 100 (...) . W skromnej grafice nadal dominuje liczba 100". Sąd zaakceptował więc przyjętą przez UP metodologię badania zdolności odróżniającej spornego znaku towarowego. Na podstawie całościowej oceny znaku uznał go za oznaczenie opisowe, o którym mowa w art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p, przypisując szczególną (dominującą) rolę w tym znaku słowno-graficznym liczbie "100". Przepis art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. zastosowany, w związku z art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. jako podstawa unieważnienia spornego znaku towarowego stanowi, że nie mają dostatecznych znamion odróżniających oznaczenia, składające się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności. Przepis ten odpowiada treści art. 3 ust. 1 lit. c) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/95/WE z dnia 22 października 2008 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz.U.UE.L.08.299.25), w którym również podkreśla się, że znaki towarowe opisowe, to takie, które składają się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek spełniających funkcje opisowe. Z tej regulacji wynikałoby, że ustaleń co do opisowego charakteru określonego znaku towarowego należałoby dokonywać na podstawie oceny poszczególnych jego elementów, a nie na podstawie całościowego wrażenia wywieranego przez znak. Sąd I instancji idąc za Urzędem Patentowym, w spornym znaku słowno-graficznym przypisał charakter opisowy jedynie jednemu z jego elementów – liczbie "100". Zarówno organ, jak Sąd nie badał pod tym kątem pozostałych, graficznych elementów znaku. Sąd ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że grafika znaku jest "skromna" (...). "Nie wykazuje żadnej cechy, w szczególności w zakresie fantazyjności lub sposobu, w jaki połączone zostały cyfry tworzące liczbę 100". (Należy zauważyć, że zarówno UP, jak i Sąd I instancji nie wspomnieli o kolorach użytych w znaku, ani też o usytuowaniu liczby 100 na płaszczyźnie wyznaczonej prostokątnym obramowaniem). Niezależnie jednak od oceny walorów odróżniających elementów graficznych znaku nie sposób tych elementów w ogóle pominąć i przyjąć, że zgodnie z wymaganiami wynikającymi z treści art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. sporny znak składa się wyłącznie z elementów pełniących funkcje określone w tym przepisie. Z tych względów zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia przepisów postępowania przez wadliwe ustalenie, że sporny znak ma charakter opisowy i przez to nie ma dostatecznych znamion odróżniających, należy uznać za uzasadnione. Skoro kwestia opisowego charakteru i zdolności odróżniającej (pierwotnej) spornego znaku towarowego wymaga ponownego zbadania, Naczelny Sąd Administracyjny uważa za przedwczesne wypowiadanie się na temat zarzutów dotyczących błędnego przyjęcia przez Sąd, że omawiany znak nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej. Z powodów wyżej przedstawionych należy również uznać za uzasadnione zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia prawa materialnego: art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie. Sąd błędnie zinterpretował przepis art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., uznając za oznaczenia w nim określone takie oznaczenia, którym można przypisać charakter opisowy na podstawie całościowej ich oceny. W konsekwencji Sąd również niewłaściwie zastosował ten przepis, odnosząc go do oznaczenia składającego się z elementów, spośród których nie wszystkie mogą służyć charakterystyce towaru. Mając to wszystko na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188, art. 203 pkt 1 i art. 200 w związku z art. 193 p.p.s.a. i § 12 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 2 grudnia 2003 r. w sprawie opłat za czynności rzeczników patentowych (Dz. U. Nr 212, poz. 2076, ze zm.) orzekł, jak w sentencji.