II GSK 369/10

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Sędzia del. WSA Ludmiła Jajkiewicz Protokolant Marcin Chojnacki po rozpoznaniu w dniu 16 marca 2011 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Spółki z o.o. w C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 11 grudnia 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 1752/09 w sprawie ze skargi A. Spółki z o.o. w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] czerwca 2009 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa z rejestracji znaku towarowego oddala skargę kasacyjną Wyrokiem z dnia 11 grudnia 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 1752/09 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę A. Sp. z o.o. w C. na decyzję Urzędu Patentowego RP z dnia [...] czerwca 2009 r., nr [...], w przedmiocie unieważnienia prawa z rejestracji znaku towarowego. Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy. W dniu 24 maja 2001 r. do Urzędu Patentowego wpłynął wniosek R. O. – O. (dalej wnioskodawca lub uczestnik) o unieważnienie prawa z rejestracji znaku towarowego słowno – graficznego 444 PANORAMICZNE, zarejestrowanego pod numerem [...] na rzecz A. Sp. z o. o. w C., przeznaczonego do oznaczania towarów w klasie 16, tj. zeszytów, broszur, książeczek z krzyżówkami i rebusami,. Interes prawny w dochodzeniu tego unieważnienia wnioskodawca wywiódł z faktu prowadzenia działalności wydawniczej na rynku czasopism szaradziarskich. Między stronami (Spółką i wnioskodawcą) toczy się postępowanie sądowe "z tytułu nieuczciwej konkurencji". Według wnioskodawcy rejestracja przedmiotowego znaku nastąpiła z naruszeniem art. 7 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. Nr 5, poz. 17 ze zm.; dalej u.z.t.), gdyż jest on pozbawiony dostatecznych znamion odróżniających. W wyniku rozpoznania sprawy w trybie postępowania spornego i po przeprowadzeniu rozprawy, Urząd Patentowy wydał w dniu [...] czerwca 2009 r. decyzję, którą unieważnił prawo z rejestracji znaku towarowego 444 PANORAMICZNE [...] w części dotyczącej zeszytów, broszur, książeczek z krzyżówkami (klm 16). Sąd oddalając skargę A. Sp. z o.o. w C. na powyższą decyzję nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno w zakresie ustalenia i wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, jak i sposobu zastosowania do jego oceny przepisów prawa. Zdaniem Sądu organ prawidłowo ustalił istnienie po stronie wnioskodawcy interesu prawnego do żądania unieważnienia prawa z rejestracji spornego znaku. Wykazanie interesu prawnego stanowiło przesłankę tego żądania przewidzianą w art. 30 u.z.t., obowiązującej w dacie wystąpienia z wnioskiem o unieważnienie, jak również wynika z art. 164 obowiązującej ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (tj. Dz. U. z 2003 r. nr 119, poz. 1117 ze zm.; dalej p.w.p.). W ocenie Sądu nie budzi zastrzeżeń stanowisko organu, który akcentując prowadzenie przez wnioskodawcę konkurencyjnej względem skarżącej Spółki działalności gospodarczej podniósł, że skoro używa on podobnych oznaczeń dla towarów tego samego rodzaju, to rejestracja opisowego oznaczenia tych towarów, jako znaku towarowego, na rzecz innego przedsiębiorcy, uniemożliwia mu, ze względu na zakres ochrony wynikającej z takiej rejestracji, korzystanie z takich samych lub podobnych oznaczeń opisowych dla sygnowania własnych towarów. Istota interesu prawnego wnioskodawcy wynika przede wszystkim z konstytucyjnej zasady swobody działalności gospodarczej. Sąd stwierdził, że sporny znak towarowy 444 PANORAMICZNE został zgłoszony do rejestracji 23 sierpnia 1997 r., a więc pod rządami ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych. Zatem prawną płaszczyzną oceny zdolności ochronnej tego znaku są przepisy tej ustawy. Zdaniem Sądu stanowisko organu, że zachodzi przesłanka uzasadniająca unieważnienie prawa ochronnego na wymieniony znak nie nasuwa zastrzeżeń. Sąd wskazał, że oznaczenie towaru, by uzyskać status znaku towarowego, musi czynić zadość wymaganiom przepisu art. 4 ust. 1 u.z.t., z którego wynika przede wszystkim, że funkcję odróżniania towarów i usług na podstawie ich pochodzenia może realizować tylko taki znak, który ma zdolność odróżniającą, czyli zdolność przekazywania informacji o pochodzeniu towaru, w odniesieniu do konkretnych towarów i usług. Ogólna zdolność danej kategorii oznaczeń, przykładowo liczb, do bycia znakiem towarowym w rozumieniu art. 4 u.z.t. nie przesądza, że oznaczenia te w każdym przypadku mają charakter odróżniający stosownie do art. 7 u.z.t. W świetle art. 7 ust. 1 i 2 u.z.t., jako znak towarowy może być zarejestrowane tylko takie oznaczenie, które ma dostateczne znamiona odróżniające w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego (ust. 1). W ocenie Sądu dostateczne znamiona odróżniające znaku towarowego to inaczej takie jego cechy, które mogą utkwić w świadomości i pamięci kupującego powodując, że będzie on utożsamiał towary objęte podaniem o rejestrację z konkretnym przedsiębiorstwem i w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego umożliwiać odróżnianie towarów lub usług tego przedsiębiorstwa od towarów lub usług innych przedsiębiorstw. Sąd stwierdził również, że oznaczenia opisowe służące przekazywaniu informacji o towarach i ich cechach lub właściwościach uznawane są za niezdolne do pełnienia podstawowej funkcji znaku towarowego, polegającej na wskazywaniu pochodzenia towarów lub usług, a w konsekwencji nie mogą być zarejestrowane. Sąd wskazał, że w sprawie towarami, do których odnosi się sporny znak 444 PANORAMICZNE są zeszyty, broszury i książeczki z krzyżówkami, które to wydawnictwa są skierowane do ogółu odbiorców tych towarów, niezależnie od wieku płci czy poziomu wykształcenia. Zdaniem Sądu organ prawidłowo wywiódł, powołując się m.in. na Vademecum Szaradzisty w kwestii wykorzystywania słowa "panoramiczne" w terminologii szaradziarskiej dla określenia odmiany krzyżówki, że znak ten umieszczony na wymienionych towarach stanowi wyraźną i bezpośrednią wskazówkę co do cech tych towarów, to jest wskazuje na ilość (444) i rodzaj (PANORAMICZNE) zawartych w nich krzyżówek. Ma zatem charakter opisowy. Skoro podane elementy znaku odnoszą się do ilości i rodzaju krzyżówek, będą natychmiast i bez głębszego zastanowienia postrzegane przez docelowy krąg odbiorców jako opis cech oferowanych towarów, które są brane pod uwagę przy podejmowaniu decyzji o zakupie. W świetle powyższego, w ocenie Sądu, znak 444 PANORAMICZNE - rozpatrywany jako całość - pozbawiony jest dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do towarów dla jakich został zarejestrowany, dodatkowo opisowy charakter znaku czyni go niezdolnym do wskazywania na pochodzenie oznaczonych nim towarów, skoro informuje tylko o ich zawartości. Sporny znak nie ma zatem pierwotnej zdolności odróżniającej, jak również nie nabył wtórnej zdolności odróżniania, czyli przez używanie jako znaku towarowego w obrocie gospodarczym, skoro jak wynika z niekwestionowanych ustaleń organu w tym zakresie, skarżąca Spółka nie przedstawiła w sprawie dowodów na takie jego wykorzystywanie, a na rozprawie przed organem oświadczyła, że wydawnictwa 444 PANORAMICZNE nie ma w obrocie. Ponieważ w warstwie słownej opisowy charakter oznaczenia 444 PANORAMICZNE nie wydaje się zdaniem Sądu nasuwać jakichkolwiek wątpliwości, należało też rozważyć, czy nie zawiera ono innych elementów, które mogłyby przydać mu zdolność odróżniania. Sąd wskazał, że znak został zarejestrowany ostatecznie jako słowno-graficzny. Posiadanie zdolności odróżniającej takiego znaku odnosi się do jego całości; oceniać trzeba więc elementy słowne jak i graficzne. Aczkolwiek nie muszą się one cechować szczególną kreatywnością, jednak oznaczenie jako całość musi posiadać choćby minimalny charakter fantazyjny. Sporny znak jest natomiast takiej fantazyjności pozbawiony. Nie ma go ani liczba 444 ani słowo PANAROMICZNE, ani w końcu forma graficzna jego przedstawienia. Sąd stwierdził również, że element spornego znaku - liczba 444 jest - co podkreśla skarżąca - palindromem. Jednak palindrom ten nie czyni z tego znaku innej treści niż ustalona w decyzji. W szczególności nabywcy dalej będą tę liczbę odczytywać jako informację o zawartości oznaczonego nią wydawnictwa. Odnosząc się do zarzutu niewskazania przez organ przyczyn odmowy mocy dowodowej części zebranym w sprawie materiałom, Sąd wskazał, że skarżąca łączy go z nieuwzględnieniem wysokiej - w jej ocenie - pozycji należących do niej oznaczeń, świadczącej "o ogromnej popularności serii znaków (...)" skarżącej, której sporne oznaczenie stanowi kontynuację. Zdaniem Sadu seria znaków jest okolicznością istotną przy ocenie kolizji znaków, a więc wtedy gdy zachodzi niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd co do pochodzenia towarów. Seryjność oznaczeń nie ma jednak istotnego znaczenia przy ocenie konkretnej zdolności odróżniania. A. Sp. z o.o. złożyła skargę kasacyjną, w której zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o uwzględnienie skargi kasacyjnej oraz uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła: I. Naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy: 1. art. 28 k.p.a. w zw. z art. 30 u.z.t., art. 20, 21 Konstytucji oraz art. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej poprzez uznanie, że uczestnik miał interes prawny w żądaniu unieważnienia znaku 444 PANORAMICZNE; 2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.; dalej p.p.s.a.) poprzez niestwierdzenie naruszenia przez Urząd Patentowy art. 7 kpa, 77 § 1 oraz 80 k.p.a. z powodu przyjęcia wadliwych ustaleń faktycznych polegających na uznaniu, iż słowno-graficzny znak towarowy "444 Panoramiczne" nie posiada dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego; 3. art. 145 § 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez Urząd Patentowy art. 7 k.p.a., 77 § 1 k.p.a. z powodu dokonania wadliwych ustaleń faktycznych nie znajdujących oparcia w materiale dowodowym zgromadzonym w aktach sprawy i uznaniu, że znak 444 PANORAMICZNE zamieszczony jako tytuł zeszytów, broszur i książek z krzyżówkami stanowi "wyraźną i bezpośrednią wskazówkę" o ilości i rodzaju krzyżówek zawartych w poszczególnych egzemplarzach czasopisma; 4 art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez Urząd Patentowy art. 7 k.p.a., 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. z powodu dokonania wadliwych ustaleń faktycznych i przyjęciu, iż słowo "panoramiczne" będzie odbierane przez przeciętnych konsumentów jako określenie odmiany krzyżówki; 5 art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez Urząd Patentowy art. 28 k.p.a. w związku z art. 77 § 1 z powodu dokonania wadliwych ustaleń faktycznych i przyjęciu, iż uczestnik miał interes prawny w unieważnieniu znaku towarowego 444 PANORAMICZNE; II. Naruszenie przepisów prawa materialnego: 1. art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych poprzez błędne jego zastosowanie i uznaniu, iż słowno-graficzny znak towarowy 444 PANORAMICZNE nie posiada dostatecznych znamion odróżniających w stanie faktycznym sprawy dla towarów, dla których został on unieważniony; 2. art. 7 u.z.t. poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie i pominięcie przy ocenie wtórnej zdolności odróżniającej faktu posiadania przez uprawnionego serii znaków towarowych z elementem cyfrowym używanym w funkcji tytułu prasowego, do której należy znak 444 PANORAMICZNE. Argumentację na poparcie powyższych zarzutów strona skarżąca zawarła w obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej, stwierdzając m. in., że w kontekście wskazanych orzeczeń i głosów doktryny, oznaczenie może być uznane za opisowe/informacyjne tylko w przypadku zaistnienia bezpośredniego i konkretnego związku z rozpatrywanymi towarami lub usługami, aby pozwolić zainteresowanemu kręgowi odbiorców natychmiast i bez głębszego zastanowienia dostrzec w nim opis tych towarów i usług. W odpowiedzi na skargę kasacyjną uczestnik postępowania R. O. – O.– wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej przedstawiając uzasadnienie na poparcie swojego stanowiska. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna została oparta zarówno na zarzutach naruszenia prawa materialnego, przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, jak i mających wpływa na wynik sprawy zarzutach naruszenia przepisów postępowania. Istota wskazanych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów sprowadza się w istocie do dwóch kwestii wymagających rozstrzygnięcia. Pierwsza dotyczy odpowiedzi na pytanie czy R. O. – O., który złożył wniosek o unieważnienie prawa ochronnego ze znaku towarowego 444 PANORAMICZNE miał interes prawny, aby z takim wnioskiem wystąpić. Druga, rozstrzygnięcia problemu czy oznaczenie 444 PANORAMICZNE miało dostateczną zdolność odróżniającą pierwotną i wtórną i czy mogło zostać zarejestrowane jako znak towarowy, a w związku z tym czy zachodziły przesłanki do unieważnienia prawa ochronnego z tego znaku towarowego. Odnosząc się do pierwszej kwestii Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. prawidłowo ocenił ustalenia Urzędu Patentowego w zakresie przesłanek istnienia interesu prawnego po stronie R. O. – O., jako wnioskodawcy, a zatem skarga kasacyjna w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 30 ust. 1 u.z.t., z wnioskiem o unieważnienie prawa z rejestracji znaku towarowego, może wystąpić każdy, kto ma w tym interes prawny. Przepisy ustawy o znakach towarowych nie zawierają legalnej definicji pojęcia "interes prawny". W wyroku z dnia 27 maja 1999 r., III RN 5/99 (OSNAPiUS 2000 nr 9, poz. 337), Sąd Najwyższy przyjął, że interesem prawnym w rozumieniu art. 30 ust. 1 ustawy jest interes prawny, o którym mowa w art. 28 k.p.a., gdyż przemawiają za tym reguły wykładni systemowej. Interes prawny, o którym mowa w art. 30 ust. 1 ustawy w związku z art. 28 k.p.a., jest interesem opartym na przepisie prawa materialnego (ustawy o znakach towarowych) i jest interesem indywidualnym. Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 grudnia 2002 r., sygn. akt III RN 218/01 (OSNP 2004 nr 2, poz. 23), na który powołał się również Sąd pierwszej instancji, że indywidualny i materialnoprawny interes wnioskodawcy wywodzi się z przysługującego każdemu przedsiębiorcy prawa do opisowego oznaczania swoich towarów, a tym samym prawa do kwestionowania próby wykorzystania przez innego przedsiębiorcę oznaczenia wyłącznie opisowego jako znaku towarowego. Dlatego też istnienie po stronie wnioskodawcy R. O. – O. - interesu prawnego do wystąpienia z wnioskiem o unieważnienie prawa z rejestracji znaku towarowego 444 PANORAMICZNE nie powinno budzić wątpliwości. Wynika to z okoliczności prawnych i faktycznych. W powołanym wyroku Sąd Najwyższy wskazał, że R. O. jako przedsiębiorca, działający pod firmą O., prowadzący działalność konkurencyjną w stosunku do Spółki z o.o. działającej pod firmą A., miał w oparciu o art. 30 ust. 1 w związku z art. 29 i art. 7 ust. 2 u.z.t. interes prawny do wystąpienia z wnioskiem o unieważnienie prawa z rejestracji znaku towarowego, uznając to oznaczenie za wyłącznie opisowe (deskryptywne). Ponieważ wnioskodawca używa podobnych oznaczeń dla towarów tego samego rodzaju (wydawnictw, czasopism krzyżówkowych), to rejestracja opisowego oznaczenia jako znaku towarowego na rzecz innego przedsiębiorcy uniemożliwiała mu (ze względu na zakres ochrony wynikający z takiej rejestracji) korzystanie z (stosowanie) takich samych lub podobnych oznaczeń opisowych dla sygnowania własnych towarów. Nie można zgodzić się również z zarzutami co do wadliwych ustaleń faktycznych i błędnej oceny zebranych w sprawie dowodów, a co się z tym wiąże błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania wskazanych w petitum skargi kasacyjnej przepisów prawa materialnego, co spowodowało, zdaniem strony skarżącej, nieprawidłową ocenę, że oznaczenie 444 PANORAMICZNE nie posiada dostatecznych znamion odróżniających. Jak prawidłowo przyjął Sąd pierwszej instancji, na mocy art. 315 ust. 3 p.w.p. zdolność ochronną znaku towarowego 444 PANORAMICZNE należało rozpatrywać na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zgłoszenia tego znaku do ochrony, a więc na podstawie przepisów ustawy o znakach towarowych. Stosownie do art. 7 ust. 1 u.z.t. zdolność rejestrową przewidziano wyłącznie dla tych znaków, które w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego wykazują dostateczne znamiona odróżniające, a znamion takich nie ma m.in. znak informujący o właściwościach, jakości, liczbie, ilości, przeznaczeniu, cenie, składzie czy funkcji nie stwarzający dostatecznych podstaw dla ustalenia pochodzenia towarów. Sąd pierwszej instancji zgodził się z Urzędem Patentowym, że w odniesieniu do czasopism szaradziarskich znak 444 PANORAMICZNE nie posiada znamion odróżniających, ponieważ znak ten, ma wyłącznie charakter informacyjny i taka ocena, w świetle postawionych zarzutów kasacyjnych oraz akt sądowych i administracyjnych sprawy, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, jest w pełni uzasadniona. Zwrócić należy na wstępie uwagę na wypracowany w literaturze przedmiotu pogląd, zgodnie z którym znak towarowy, aby mógł zostać uznany za odróżnialny, musi dzięki swoim cechom pozostać w świadomości nabywców, przy czym odróżnialność znaku zawsze należy badać poprzez towar, którym znak jest oznaczony (vide: U. Promińska; Ustawa o znakach towarowych; komentarz Wyd. Prawnicze PWN 1998 r. str. 27). Innymi słowy znak towarowy musi dla uzyskania ochrony wykazywać się przynależnymi tylko jemu, szczególnymi cechami, które pozwolą nabywcom wyróżnić towar nim oznaczony jako pochodzący z określonego źródła od innych towarów tego samego rodzaju mających inne pochodzenie. Podkreślenia wymaga, że część oznaczeń będzie jednak zawsze pozbawiona zdolności odróżniającej, ze względu na treści, które te oznaczenia będą niosły ze sobą, o czym stanowi art. 7 ust. 2 uzt. (obecnie art. 129 ust. 2 pwp.). I tak opisowo informacyjny charakter oznaczenia eliminuje możliwość jego rejestracji, a taki charakter ma oznaczenie, jeżeli wykazując wystarczająco bezpośredni i konkretny związek z przypisanymi mu towarami lub usługami, może pozwolić docelowemu kręgowi odbiorców "natychmiast i bez głębszego zastanowienia dostrzec w nim opis towarów lub usług lub jednej z ich podstawowych cech" (wyroki Sądu Pierwszej Instancji z dnia 19 listopada 2009 r. ze spraw połączonych T-64/07 - T-66/07 oraz w sprawach połączonych T-200/07 – 202/07). Przenosząc te uwagi na grunt rozpoznawanej sprawy Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że informacyjny charakter spornego znaku 444 PANORAMICZNE wyraża się tym, że nałożony na pismo szaradziarskie będzie kojarzony z zawartością pisma (rodzajem i ilością opublikowanych w czasopiśmie krzyżówek). Znak ten natomiast nie zawiera informacji o pochodzeniu towarów z jednego i tego samego źródła. Jak zauważył w powołanym wyżej wyroku o sygn. akt III RN 218/01 Sąd Najwyższy, a Naczelny Sąd Administracyjny ten pogląd podziela, użycie słowa "panoramiczne" dla oznaczania towarów w postaci czasopism zawierających krzyżówki panoramiczne, wywołuje u przeciętnego odbiorcy tego rodzaju towarów - nie tylko hobbysty, ale ogólnie osoby zainteresowanej rozwiązywaniem krzyżówek - jednoznaczne skojarzenia z rodzajem krzyżówek, a zatem przeciętny odbiorca identyfikuje to oznaczenie nie z określonym przedsiębiorcą (przedsiębiorstwem jako źródłem pochodzenia towaru), lecz z tym, że czasopismo w ten sposób oznaczone poświęcone jest problematyce krzyżówek panoramicznych. Bez znaczenia jest czy przeciętny odbiorca skojarzy liczbę 444 z liczbą szarad, krzyżówek czy innych zadań logicznych, bowiem możliwość konkretnego skojarzenia jest wystarczająca dla uznania, że sporny znak niesie przekaz o treści towaru, a więc spełnia funkcję informacyjno-opisową, co prowadzi do braku możliwości udzielenia mu ochrony. Stwierdzić należy, że dla spełnienia przesłanki informacyjnego charakteru znaku towarowego wystarczająca jest niewątpliwa możliwość skojarzenia wprost oznaczenia z właściwością, rodzajem czy przeznaczeniem oznaczonego towaru, przy czym bez znaczenia jest okoliczność z jaką cechą oznaczonego towaru będzie kojarzyć się znak przeciętnemu odbiorcy. Ponadto znak musi realizować funkcję oznaczenia towaru jako pochodzącego od określonego przedsiębiorstwa. Sporny znak 444 PANORAMICZNE jako oznaczenie opisowe w odniesieniu do czasopism krzyżówkowych, nie może pełnić funkcji oznaczenia pochodzenia, co dyskwalifikuje go jako znak towarowy. Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił też przekonania kasatora, że Sąd pierwszej instancji naruszył prawo procesowe, bo nie wykluczając możliwości dostrzeżenia przez odbiorców symbolicznego charakteru znaku 444 PANORAMICZNE jako palindromu, ostatecznie tego charakteru znakowi nie przyznał. Stanowisko WSA zasługuje na aprobatę. Ze względu na szeroki i bardzo zróżnicowany intelektualnie krąg odbiorców, skojarzenie spornego znaku z zabawą intelektualną, gdzie liczba czytana od lewej do prawej strony i odwrotnie da tę samą liczbę (palindromos – biegnący na powrót), nie będzie powszechne lecz incydentalne, a to oznacza, że przymiot ten nie stworzy po stronie znaku właściwości odróżniającej. Ponadto, co dostrzegł WSA, możliwe skojarzenie znaku z palindromem nie usuwa równoległego skojarzenia z zawartością pisma (por. wyrok NSA z 10 lutego 2011 r., sygn. akt II GSK 67/10, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych - www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Sporny znak, tak jak nie ma pierwotnej zdolności odróżniającej, tak nie ma też zdolności rejestrowej wtórnej i dokonana w tym względzie ocena Sądu pierwszej instancji jest prawidłowa. Aby znak, który nie ma pierwotnej zdolności odróżniającej, mógł uzyskać wtórną zdolność odróżniania, musi być np. poprzez reklamę, używany na tyle długo, że będzie kojarzony nie z pierwotnymi opisowymi treściami, lecz ze źródłem jego pochodzenia - konkretnym towarem określonego producenta. Jak słusznie zauważył Sąd pierwszej instancji skarżąca sama oświadczyła, że wydawnictwa 444 PANORAMICZNE nie ma w obrocie. Mając powyższe względy na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.