II GSK 688/10

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia NSA Hanna Kamińska (spr.) Sędzia del. WSA Ludmiła Jajkiewicz Protokolant Bogusław Piszko po rozpoznaniu w dniu 14 czerwca 2011 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 8 stycznia 2010 r. sygn. akt V SA/Wa 648/09 w sprawie ze skargi M. C. na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych z dnia [...] lutego 2009 r. nr [...] w przedmiocie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od M. C. na rzecz Głównej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z dnia 8 stycznia 2010 r., sygn. akt V SA/Wa 648/09 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę M. C. na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia [...] lutego 2009 r. nr [...] w przedmiocie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Ze stanu faktycznego ustalonego przez Sąd I instancji wynika, że Wojewoda [...] powiadomił Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych właściwego w sprawach rozpoznawanych przez Regionalną Komisję Orzekającą w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w P. o ujawnieniu podczas przeprowadzonej kontroli w Urzędzie Gminy w P., okoliczności wskazujących na naruszenie dyscypliny finansów publicznych przez Burmistrza Miasta i Gminy P. – M. C. Rzecznik dyscypliny finansów publicznych wszczął postępowanie i po dokonaniu czynności wyjaśniających oraz zgromadzeniu materiału dowodowego sformułował i przekazał Regionalnej Komisji Orzekającej przy RIO w P. wniosek o ukaranie M. C. karą nagany za to, że sprawując funkcję Burmistrza Miasta i Gminy P., nieumyślnie dopuścił się naruszenia dyscypliny finansów publicznych poprzez udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki w oparciu o przepisy art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) dotyczącego wyboru wykonawcy usługi inżyniera kontraktu dla projektu "Poprawa stanu środowiska naturalnego poprzez modernizację i rozbudowę oczyszczalni ścieków w P." - umowa z dnia 7.12.2004 r. o wartości 212.686,55 zł mimo braku przesłanek dla zastosowania takiego trybu. Regionalna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych przy RIO w P. w dniu 27 marca 2007 r. wydała więc orzeczenie, w którym uznała M. C. - pełniącego w czasie popełnienia naruszenia dyscypliny finansów publicznych funkcję Burmistrza Miasta i Gminy P. winnym nieumyślnego popełnienia czynu polegającego na udzieleniu zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki w oparciu o przepisy art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczącego wyboru wykonawcy usługi inżyniera kontraktu dla projektu "Poprawa stanu środowiska naturalnego poprzez modernizację i rozbudowę oczyszczalni ścieków w P.", mimo braku przesłanek dla zastosowania takiego trybu, tj. winnym naruszenia dyscypliny finansów z art. 17 ust 1 pkt 2 lit. a) ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 14, poz. 114 ze zm.) i wymierzyła karę nagany, obciążając jednocześnie kosztami postępowania w sprawie. Uzasadniając orzeczenie Komisja stwierdziła, opierając się na zgromadzonych w sprawie dowodach, że w dniu 6 grudnia 2004 r. skarżący zatwierdził proponowany przez komisję przetargową tryb wyboru wykonawcy usługi inżyniera kontraktu dla projektu "Poprawa stanu środowiska naturalnego poprzez modernizację i rozbudowę oczyszczalni ścieków w P.", realizowanego na podstawie umowy o dofinansowanie projektu nr [...] zawartej pomiędzy Wojewodą W. a Gminą P. W dniu zatwierdzania wykonawcy (tryb z wolnej ręki) Zamawiający dysponował trzema ofertami, a w wyniku negocjacji przeprowadzonych w dniu 7 grudnia 2004 r. z firmą [...] S.A. ustalono wynagrodzenie dla wykonawcy na kwotę 174.333,24 zł. netto (VAT 22%: 38.353,31 zł., brutto: 212.686,55 zł.). W dniu 7 grudnia 2004 r. strony zawarły w trybie z wolnej ręki umowę na świadczenie usług w zakresie pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego. Projekt "Poprawa stanu środowiska naturalnego poprzez modernizację i rozbudowę oczyszczalni ścieków w P.", realizowany był z dofinansowaniem ze środków unijnych, dlatego też niezbędna była funkcja inżyniera kontraktu. Zarząd Województwa wydał decyzję o udzieleniu dofinansowania 11 października 2004 r. (umowa podpisana została w styczniu 2005 r.), natomiast ważność pozwolenia na budowę kończyła się 16 grudnia 2004 r. Do formalnego rozpoczęcia prac niezbędny był wpis do Dziennika Budowy dokonany przez inżyniera kontraktu. Przetarg na wykonanie inwestycji (budowy i modernizacji oczyszczalni ścieków) został rozstrzygnięty 18 listopada 2004 r. Wysokość wynagrodzenia inżyniera kontraktu została ustalona na 1,5 % wartości kosztorysowej projektu. Zdaniem Komisji, brak było przesłanek do zawarcia umowy w trybie wolnej ręki, skarżącemu znana była data upływu ważności pozwolenia na modernizację i rozbudowę oczyszczalni ścieków w P., co świadczy o braku należytej staranności z jego strony, aby określone czynności zamówieniowe przeprowadzić w odpowiednim terminie. W szczególności mógł on, po uzyskaniu decyzji o dofinansowanie, przeprowadzić wybór inżyniera kontraktu w trybie konkurencyjnym, na co – do dnia upływu terminu pozwolenia na budowę – miał ponad dwa miesiące. W związku z powyższym Komisja przypisała skarżącemu winę nieumyślną, ponieważ nie miał on zamiaru popełnienia czynu, lecz popełnił go wskutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, i wymierzyła mu karę nagany, biorąc pod uwagę fakt uprzedniego ukarania go za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Po rozpatrzeniu odwołania skarżącego Główna Komisja Orzekająca decyzją z dnia [...] października 2007 r. utrzymała w mocy orzeczenie organu I instancji podkreślając, że zamówienie "z wolnej ręki" jako najmniej konkurencyjny ze wszystkich przewidzianych prawem zamówień publicznych trybów, powinien być stosowany wyjątkowo, po uprzednim zbadaniu możliwości zastosowania innych trybów konkurencyjnych, np. tryb negocjacyjny. Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, tryb zamówienia "z wolnej ręki" może mieć zastosowanie wyłącznie w przypadku zaistnienia sytuacji wymagających natychmiastowego wykonania zamówienia, w okolicznościach, kiedy z przyczyn nie leżących po stronie zamawiającego, zamówienia nie można zrealizować ze względu na niemożność zachowania terminów przewidzianych dla innych trybów udzielenia zamówienia. W rozpatrywanej sprawie zamówienie dotyczyło usługi inżyniera kontraktu dla projektu dotyczącego modernizacji i rozbudowy oczyszczalnie ścieków w P., a powszechnie wiadomo, że pełnienie obowiązków inżyniera kontraktu nie jest czynnością jednorazową lub wykonywaną w ciągu kilku dni. Pełnienie tej funkcji polega na wykonywaniu szeregu czynności w dłuższym okresie czasu, a konkretnie do czasu ostatecznego odbioru prac budowlanych, który w sprawie nastąpił dopiero w dniu 31 maja. 2006 r. Zdaniem organu, skarżący miał możliwość i powinien był skorzystać z trybu prowadzenia negocjacji bez ogłoszenia, przewidzianego w art. 61 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, który był adekwatny do zaistniałej sytuacji, w której okoliczności, na które skarżący nie miał wpływu i których nie mógł przewidzieć, to termin ostatecznego rozstrzygnięcia przetargu na wykonawcę modernizacji oczyszczalni ścieków oraz nieznany termin podpisania umowy z Wojewodą W. na dofinansowanie inwestycji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., uwzględniając skargę skarżącego, wyrokiem z dnia 11 kwietnia 2008 r. uchylił powyższe orzeczenie wskazując na wstępie, że Prawo zamówień publicznych nie zawiera art. 61 ust. 1 pkt 4, a treść przepisu przytoczona przez Komisję Odwoławczą odpowiada brzmieniu art. 62 ust. 1 pkt 4 tej ustawy. Ponadto, zdaniem Sądu I instancji, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie jest wystarczający do kategorycznego przyjęcia, że skarżący miał możliwość uniknięcia naruszenia prawa. W dokumentach dotyczących udzielenia zamówienia z wolnej ręki brak jest informacji o analizowaniu możliwości zastosowania trybu bardziej konkurencyjnego zamówień publicznych - co nie musi jeszcze oznaczać, że komisja przetargowa powołana przez skarżącego zarządzeniem nr 102/2004 z dnia 1 grudnia 2004 r. nie rozważała zastosowania innego trybu zamówienia. Przesłuchanie w charakterze świadków członków tej komisji - zgodnie również z wnioskiem pełnomocnika skarżącego zawartym w odwołaniu od orzeczenia Komisji I instancji – mogło przyczynić się do wyjaśnienia okoliczności faktycznych w tym zakresie. W szczególności odpowiedzieć na pytanie czy w okresie, w którym udzielone zostało zamówienie z wolnej ręki możliwe było udzielenie zamówienia w trybie przeprowadzenia negocjacji bez ogłoszenia. Z akt sprawy wynika, że jedna z firm zainteresowanych realizacją usługi "Inżyniera kontraktu" nie spełniała wymogów formalnych takiego zamówienia. Nie wiadomo zatem, czy w realiach 2004 r., czyli bezpośrednio po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej i przy uwzględnieniu ograniczeń czasowych w rozpatrywanej sprawie na wyłonienie inżyniera kontraktu możliwe byłoby przeprowadzenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, w którym - zgodnie z art. 63 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - niezbędne jest zaproszenie do negocjacji wykonawców w liczbie zapewniającej konkurencję nie mniej niż 5 – ciu. W związku tym uznanie przez organ orzekający, że zeznania członków komisji przetargowej w charakterze świadków nie miałyby wpływu na ocenę działania skarżącego i treść orzeczenia oraz oddalenie na tej podstawie wniosku dowodowego pełnomocnika skarżącego było nieuzasadnione i naruszało art. 89 ust. 3 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, a odstąpienie od tych czynności stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 powoływanej ustawy. Ponadto skarżący został ukarany karą nagany, na podstawie art. 33 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, natomiast – zdaniem Sąd I instancji – uwadze Komisji uszedł art. 35 tej ustawy, mający zastosowanie w sprawie, a który obliguje komisję orzekającą do wymierzenia kary upomnienia w razie zaistnienia jednej z wymienionych w nim przesłanek, tj. nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych lub nieznacznego stopnia społecznej szkodliwości naruszenia dyscypliny finansów publiczny. W rozpatrywanej sprawie, wobec uznania skarżącego za winnego nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych wymierzenie mu kary nagany (zamiast nakazanej kary upomnienia) było prawnie nieuzasadnione i niezgodne z art. 35 ustawy, który jest przepisem szczególnym w odniesieniu do art. 33 i powinien mieć pierwszeństwo w stosowaniu. Realizując wytyczne Sądu I instancji Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych orzeczeniem z dnia 2 lutego 2009 r. - powołując się na treść art. 42 ust. 2 oraz art. 147 ust. 1 pkt 2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.: 1. Uchyliła zaskarżone orzeczenie w całości; 2. Uznała M. C. winnym nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych, określonego w art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w ten sposób, że w dniu 7 grudnia 2004 r. w trybie z wolnej ręki udzielił zamówienia publicznego o wartości brutto 212.686,55 zł, którego przedmiotem było świadczenie usług Inżyniera kontraktu dla projektu "Poprawa stanu środowiska naturalnego poprzez modernizację i rozbudowę oczyszczalni ścieków w P.", czym naruszył art. 67 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, określający przesłanki udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. 3. Na podstawie art. 35 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych za przypisany czyn wymierzyła skarżącemu karę upomnienia. 4. Na podstawie art. 167 ust. 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych obciążyła skarżącego obowiązkiem zwrotu na rzecz Skarbu Państwa kosztów postępowania w wysokości 227,54 zł. Uwzględniając wytyczne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. organ ponowne rozpoznając sprawę, po uzupełnieniu postępowania dowodowego potwierdził ustalenia co do stanu faktycznego będącego podstawą oceny postawionego skarżącemu zarzutu. Podzielił w całości ustalenia składu Głównej Komisji Orzekającej z dnia [...] października 2007 r. dotyczące braku przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych do legalnego udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Wskazał, że Gmina P. została poinformowana przez Zarząd Województwa W. o przyznaniu dofinansowania projektu w dniu 11 października 2004 r. Słusznie zatem komisja orzekająca I instancji zauważa, że na przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym skarżący miał ponad dwa miesiące do upływu terminu ważności pozwolenia na budowę. Bez znaczenia w sprawie był termin podpisania umowy o dofinansowanie projektu, bowiem nastąpiło to dopiero w styczniu 2005 r., a więc i tak po upływie terminu ważności pozwolenia na budowę. Mimo braku ostatecznej informacji o przyznaniu dofinansowania i braku podpisanej umowy w tej kwestii, w gminie prowadzone było postępowanie (jak wynika z wyjaśnień skarżącego - trzecie, ponieważ poprzednie dwa musiały zostać unieważnione) na wykonawcę głównego projektu modernizacji oczyszczalni na znacznie większą wartość (ponad 12 min zł), a w postępowaniu tym było zastrzeżenie, że zamówienie zostanie udzielone wyłącznie w przypadku przyznania dofinansowania z UE. Zdaniem organu, brak było przeciwwskazań, aby z analogicznym zastrzeżeniem przeprowadzić postępowanie konkurencyjne na wybór inżyniera kontraktu. Z zestawienia dat w sprawie wynika, że po uzyskaniu informacji o przyznaniu dofinansowania (11 października 2004 r.) w sprawie wyboru inżyniera kontraktu nie podejmowano żadnych czynności. Dopiero w dniu 10 listopada 2004 r. złożono (całkowicie bezzasadny z punktu widzenia obowiązujących przepisów) wniosek do Urzędu Zamówień Publicznych (UZP) o zatwierdzenie wyboru trybu z wolnej ręki. Po uzyskaniu decyzji UZP (22 listopada 2004 r.), kolejne kroki podjęto na początku grudnia 2004 r. Rzeczywiście wówczas do wygaśnięcia pozwolenia na budowę pozostawało niewiele czasu. Z zeznań świadków – członków komisji przetargowej – wynika, że nie rozważała ona zastosowania innego trybu postępowania niż tryb z wolnej ręki, nie przeprowadziła też rozeznania co do ilości firm, które byłyby zdolne świadczyć tego typu usługę, opierając się wyłącznie na trzech ofertach, które samoistnie zostały złożone do Urzędu Gminy w P. Organ zwrócił uwagę, że skoro bez żadnego ogłaszania postępowania do Urzędu samoistnie wpłynęły trzy oferty, to można racjonalnie założyć, że gdyby ogłoszono stosowne postępowanie ze sprecyzowaniem i wskazaniem warunków udziału ofert takich mogłoby wpłynąć więcej. Należało także mieć na względzie, że do rozstrzygnięcia postępowania w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego (z wyjątkiem trybu zapytania o cenę) wystarczające jest wpłynięcie choćby jednej oferty. Wynagrodzenie dla inżyniera kontraktu zostało odniesione w umowie z dnia 7 grudnia 2004 r. do kwoty przewidywanego wynagrodzenia, określonego we wniosku o dofinansowanie, zatem niezasadne było twierdzenie skarżącego, że powodem uniemożliwiającym wcześniejsze przeprowadzenie przetargu było powiązanie tego wynagrodzenia z wynagrodzeniem wykonawcy głównej modernizacji oczyszczalni. Ostatecznie organ uznał więc, że można mu przypisać winę za popełnienie zarzuconego czynu, albowiem miał on możliwość postąpienia w sposób zgodny z obowiązującym prawem. Nie zachowując ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, w sposób nieumyślny naruszył dyscyplinę finansów publicznych w ten sposób, że udzielił kwestionowanego zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy w sprawie nie istniały przesłanki do jego zastosowania. Bezzasadne zastosowanie niekonkurencyjnego trybu udzielania zamówień publicznych nie mogło skutkować orzeczeniem o znikomej szkodliwości dla finansów publicznych tym bardziej, że kwota zamówienia była stosunkowo znaczna. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. zaskarżonym wyrokiem oddalił skargę skarżącego na powyższe orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z dnia [...] lutego 2009 r. w całości podtrzymując stanowisko organów administracji, że skarżący miał ponad dwa miesiące do upływu terminu ważności pozwolenia na budowę na przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym, a w sprawie bez znaczenia był termin podpisania umowy na dofinansowanie projektu, ponieważ nastąpiło to i tak po upływie terminu ważności tego pozwolenia. W sprawie brak było przeciwwskazań do przeprowadzenia postępowania konkurencyjnego z zastrzeżeniem, że zamówienie zostanie udzielone wyłącznie z przypadku przyznania dofinansowania z Unii Europejskiej. Za niezrozumiałe należało przyjąć twierdzenia skarżącego co do niejasności i niejednoznaczności obowiązujących w czasie jego działania przepisów Prawa zamówień publicznych, skoro w trakcie postępowania nie wskazywano na trudności w ich interpretacji. Nie wiadomo też, na czym oparł swoje twierdzenie, że tylko jedno przedsiębiorstwo było zainteresowane udziałem w przedsięwzięciu, skoro mimo nieogłaszania żadnego postępowania w tej sprawie do Urzędu Gminy samoistnie wpłynęły oferty na przedmiotowe zamówienie. Nie wiadomo też, dlaczego liczba potencjalnych oferentów odnosi się wyłącznie do regionu, skoro jedną z naczelnych zasad Prawa zamówień publicznych jest jawność i powszechność postępowań o udzielenie zamówień finansowanych ze środków publicznych, o które ubiegać się mogą nie tylko przedsiębiorcy z całego kraju, ale również firmy zagraniczne. Podkreślił też, że zamówienia publicznego udziela ten, kto jako uprawniony składa oświadczenie woli w imieniu zamawiającego. Natomiast skarbnik jednostki samorządu terytorialnego, podpisując umowę o zamówienie publiczne, zatwierdza umowę pod względem finansowym w ramach własnych praw i obowiązków. Podpis skarbnika nie oznacza udzielenia zamówienia publicznego, a jest spełnieniem wymogu prawa polegającego na poświadczeniu zgodności finansowania zobowiązania kontraktowego. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł M. C., zaskarżając go w całości zarzucając mu naruszenie prawa materialnego przez: - błędną wykładnię art. 67 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez przyjęcie, że w sprawie nie zachodziły przesłanki do dokonania wyboru wykonawcy w trybie przewidzianym w tym przepisie i stwierdzenie, że skarżącemu można przypisać winę przy wyborze wykonawcy zamówienia publicznego z uwagi na zaistnienie przesłanek naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonych w art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, - błędną wykładnię art. 28 ust. 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych przez przyjęcie, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy szkodliwość dla finansów publicznych przypisywanego skarżącemu naruszenia dyscypliny finansów publicznych jest wyższa od znikomej oraz stwierdzenie, że można mu przypisać winę przy wyborze wykonawcy zamówienia publicznego. W związku z powyższym wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego w potrójnej wysokości. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący ponownie podkreślił, że udzielając zamówienia w trybie wolnej ręki działał mając na uwadze wyłącznie interes Gminy P. Decyzja została podjęta w okolicznościach, w których konieczne było niezwłoczne działanie. Jego zdaniem, niecelowe i sprzeczne z zasadą prawidłowej gospodarki byłoby wcześniejsze ogłoszenie przetargu na wybór inżyniera kontraktu, skoro nie wiadomo było, czy procedura zamówień publicznych dot. modernizacji i rozbudowy oczyszczalni ścieków w P. zostanie prawomocnie zakończona. Wbrew poglądom organów administracji i Sądu I instancji, termin przeprowadzenia procedury wyboru wykonawcy był krótszy niż dwa miesiące i liczył się od dnia rozstrzygnięcia przetargu na wykonanie inwestycji – rozbudowy i modernizacji oczyszczalni ścieków, do czego doszło w dniu 18 listopada 2004 r. – do dnia upływu terminu ważności pozwolenia na budowę. Ponadto, wynagrodzenie inżyniera kontraktu zostało ustalone na poziomie 1,5 % wartości kosztorysowej projektu będącego przedmiotem przetargu. O tym, jaka jest ta wartość kosztorysowa, zainteresowani, w tym potencjalni oferenci, dowiedzieli się dopiero w momencie rozstrzygnięcia przetargu. Dlatego też, dopiero z tą chwilą możliwe było zainicjowanie procedury wyboru inżyniera kontraktu, wcześniej nie było możliwości określenia wartości przysługującego mu wynagrodzenia, jako jednego z warunków umowy. Natomiast przeprowadzenie postępowania konkursowego z zastrzeżeniem, że do zawarcia umowy dojdzie wyłącznie w przypadku uzyskania dotacji spowodowałoby eliminację znacznej części potencjalnych uczestników postępowania konkursowego i zaprzepaszczenie podstawowej zasady Prawa zamówień publicznych czyli zasady konkurencyjności. Ponadto, zarówno na etapie postępowania administracyjnego jak i sądowoadminstracyjnego nie wskazano dowodów na potwierdzenie tezy, że do postępowania konkursowego o udzielenie zamówienia publicznego na inżyniera projektu przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przystąpiłoby więcej oferentów niż ci, spośród których wyboru z trybie "z wolnej ręki" dokonał skarżący. Działania podjęte przez niego nie doprowadziły do jakiegokolwiek uszczerbku na mieniu publicznym, a wręcz przeciwnie, pozwoliło na uzyskanie dofinansowania ważnego z perspektywy potrzeb społeczności Gminy P. projektu inwestycyjnego. Żadne środki publiczne nie zostały zmarnotrawione, a niebezpieczeństwo utraty dofinansowania skutecznie zażegnane, mając więc na uwadze całokształt okoliczności sprawy stopień zarzucanego mu naruszenia dyscypliny finansów publicznych jest znikomy i pociągnięcie do odpowiedzialności z tego tytułu nieuzasadnione. Jednocześnie zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 38 ust. 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, z dniem 11 kwietnia 2010 r. nastąpiło przedawnienie karalności zarzucanego mu czynu Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniosła o jej oddalenie jako bezzasadnej podtrzymując argumenty zawarte w decyzji jak i odpowiedzi na skargę do Sądu I instancji oraz podkreślając, że w obrocie prawnym obowiązuje zaskarżone, ale prawomocne orzeczenie organu przypisujące mu odpowiedzialność, zatem nie można tu mówić o przedawnieniu karalności przewinienia, stosownie do art. 39 ust. 2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych Naczelny Sąd Administracyjny, zważył co następuje: Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw. Kasator oparł skargę kasacyjną na podstawie naruszenia prawa materialnego, polegającej na błędnej wykładni : art. 67 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych oraz art. 28 ust. 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Na wstępie rozważań należy przypomnieć, że błędna wykładnia polega na mylnym zrozumieniu treści określonej normy prawnej. Zgodnie z podstawową zasadą wynikającą z ustawy – Prawo zamówień publicznych, zamówienia publiczne udzielane są w trybach konkurencyjnych, co oznacza, że zastosowanie trybu ograniczającego konkurencję jest możliwe tylko wówczas, gdy przepis szczególny na takie działanie zezwala. Artykuł 67 ust. 1 określa przesłanki stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. W przypadku wszystkich trybów niemających charakteru podstawowego, także w przypadku zamówienia z wolnej ręki zamawiający jest uprawniony zastosować ten tryb jedynie w okolicznościach określonych w ustawie (por. art. 10 ust. 2). Orzecznictwo sądowe wskazuje również na konieczność ścisłej wykładni przesłanek zastosowania zamówienia z wolnej ręki, odrzucając możliwość dokonywania wykładni rozszerzającej (por. wyroki WSA : z 2 kwietnia 2009 r., sygn. akt V SA/Wa 2809/08, LEX nr 512894; z 24 marca 2009 r., sygn. akt V SA/Wa 3123/08, LEX nr 507731; z 26 lutego 2008 r., sygn. akt V SA/Wa 2403/07, LEX nr 470050, z 14 października 2005 r., sygn. akt III SA/Wa 2091/05, LEX nr 197315). W pełni zachowało swoją aktualność stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 6 lipca 2001 r., III RN 16/01, że przepis stanowiący, iż zamawiający może udzielić tzw. zamówienia z wolnej ręki tylko wtedy, gdy zachodzi jedna z wymienionych w tym przepisie okoliczności, powinien być interpretowany w sposób ścisły, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień publicznych w trybie przetargu (OSNCP 2001, nr 22, poz. 657). Zamówienie z wolnej ręki zostało także przewidziane jako tryb udzielania zamówień w sytuacjach nagłych i nieprzewidywalnych, na warunkach określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3. Omawiana przesłanka pozostaje w ścisłej relacji z art. 62 ust. 1 pkt 4, określającym przesłankę zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki jest dopuszczalne tylko w przypadku, gdy wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Praktycznie jest to sytuacja, w której należy udzielić zamówienia bez żadnej zwłoki, a samo zamówienie powinno zostać zrealizowane natychmiastowo. Ustawowa przesłanka konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia określa zakres przedmiotowy zamówienia z wolnej ręki, udzielanego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3. Zamówienie może być udzielone tylko w takim zakresie, w jakim wymagana jest natychmiastowa jego realizacja. Przykładowo art. 67 ust. 1 pkt 3 stanowi podstawę udzielenia zamówienia z wolnej ręki na zapobieżenie awarii budowlanej, lecz nie na kompleksowy remont obiektu budowlanego. Sytuacja, w której wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, powinna być dla zamawiającego nieprzewidywalna. Należy przez to rozumieć takie zdarzenie, którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy byłoby mało prawdopodobne, przy czym przewidywalność określonych zdarzeń przez zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych, podobnych do należytej staranności, którą winien zachować dłużnik. Okolicznościami niemożliwymi do przewidzenia będą w szczególności zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego (np. katastrofy, awarie). Charakter niemożliwy do przewidzenia będzie miała również konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia, będąca rezultatem przeciągającego się, bez winy zamawiającego, postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zaistniała sytuacja, w której wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, nie może wynikać z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Nie może być zatem spowodowana zamierzoną opieszałością w udzieleniu zamówienia (J. Jerzykowski w Komentarz do art. 67 ustawy Prawo zamówień publicznych, LEX 2007, wyd. III). Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy, nie można zarzucić Sadowi I instancji niewłaściwego zrozumienia treści omawianego przepisu. Sąd w uzasadnieniu orzeczenia stwierdził, odwołując się do niekwestionowanych przez skarżącego ustaleń faktycznych, że udzielił on kwestionowanego zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy w sprawie nie istniały przesłanki do jego zastosowania. Przesłanka wyboru trybu z wolnej ręki przewidziana jest dla jak najszybszego, natychmiastowego wykonania czynności objętych zamówieniem, co nie odpowiada przedmiotowi umowy objętej zarzutem, tj. pełnienia funkcji inżyniera kontraktu, która to funkcja była pełniona do 31 maja 2006 r. Pełnienie obowiązków inżyniera kontraktu nie jest czynnością jednorazową lub wykonywaną w ciągu kilku dni. Polega na wykonywaniu szeregu czynności w dłuższym okresie czasu aż do ostatecznego odbioru prac budowlanych. Aby skorzystać z trybu przewidzianego w art. 67 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy musi istnieć pilna potrzeba udzielenia zamówienia, z powodu okoliczności, których wcześniej zamawiający nie mógł przewidzieć. Podczas, gdy z niespornego stanu faktycznego, opisanego szczegółowo w zaskarżonej decyzji wynika, że skarżący na przeprowadzenie postępowania z wolnej ręki miał ponad dwa miesiące do upływu terminu ważności pozwolenia na budowę, a ponadto nie rozważał on ( co wynika z zeznań świadków – członków komisji przetargowej ) zastosowania innego trybu postępowania niż z wolnej ręki ( np. negocjacji bez ogłoszenia ). Tym samym czyn skarżącego wypełniał ustawowe znamiona naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, iż strona skarżąca podnosząc zarzut naruszenia prawa materialnego w istocie polemizuje z oceną stanu faktycznego, dokonaną przez organ i zaakceptowaną przez Sąd I instancji. Ustaleń faktycznych w sprawie oraz oceny materiału dowodowego nie można podważać zarzutami niewłaściwego zastosowania prawa materialnego. Podsumowując zarzut ten okazał się chybiony. Drugi z podniesionych zarzutów naruszenia prawa materialnego również nie zasługuje na uwzględnienie. WSA w W. dokonał prawidłowej wykładni przepisu art. 28 ust. 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Artykuł 28 ustawy definiuje instytucję szkodliwości naruszenia dyscypliny dla finansów publicznych oraz formułuje kryteria oceny stopnia tej szkodliwości. Do przesłanek uwzględnianych przy tej ocenie należy waga naruszonych obowiązków, sposób i okoliczności ich naruszenia oraz skutki naruszenia. Wszystkie czyny stanowiące naruszenie dyscypliny finansów publicznych są szkodliwe społecznie. Natomiast stopień tej szkodliwości konkretnego czynu danego sprawcy dla ładu finansów publicznych jest elementem, który musi analizować komisja, podejmując decyzję co do wymiaru kary ( por. wyrok NSA z dnia 3 kwietnia 2002 r., III SA 3224/01, ONSA 203/2/78). Dokonując oceny stopnia istotności naruszonych przez skarżącego obowiązków, Główna Komisja Orzekająca uznała, że obwinionemu można przypisać winę za popełnienie zarzucanego mu czynu. Bowiem miał on możliwość postąpienia w sposób zgodny z obowiązującym prawem, a nie zachowując ostrożności wymaganej w danych okolicznościach w ten sposób nieumyślnie naruszył dyscyplinę finansów publicznych, gdyż udzielił zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy w sprawie nie istniały przesłanki do jego zastosowania. Przy ocenie sposobu i okoliczności naruszenia obowiązków ciążących na skarżącym wzięto pod uwagę całokształt okoliczności faktycznych towarzyszących temu naruszeniu, w szczególności wagę tego naruszenia oraz znaczną kwotę zamówienia, możliwość udzielenia zamówienia zgodnie z obowiązującym prawem. Szkodliwości dla finansów publicznych nie można utożsamiać wyłącznie ze stratami finansowymi ponoszonymi przez jednostkę. Potwierdza to chociażby katalog naruszeń dyscypliny finansów publicznych, gdzie znajduje się szereg czynów, z popełnieniem których nie mogą łączyć się żadne skutki finansowe. Udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, w sytuacji gdy nie było podstaw do zastosowania takiego trybu, nie może być uznane w świetle art. 28 ust. 2 ww. ustawy, za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, którego stopień szkodliwości dla finansów publicznych jest znikomy, w szczególności przy uwzględnieniu wysokości zobowiązań zaciągniętych bez upoważnienia lub z jego przekroczeniem ( art. 28 ust. 2 pkt 4 ). Nie można wymiennie traktować pojęć szkodliwość i szkoda. Szkodliwość jest pojęciem szerszym, w którym obok aspektu szkody w rozumieniu materialnym, bierze się pod uwagę właśnie wagę naruszonych obowiązków, sposób i okoliczności naruszenia. Z tych względów argumenty podnoszone przez skarżącego, że działanie podjęte przez niego nie doprowadziło do zaistnienia jakiejkolwiek szkody czy uszczerbku w mieniu publicznym, a nadto iż żadne środki publiczne nie zostały zmarnotrawione, a niebezpieczeństwo utraty dofinansowania zażegnane, nie mogły w świetle przesłanek wymienionych w omawianym przepisie odnieść oczekiwanego przez obwinionego skutku. Sytuacja, gdy stopień szkodliwości czynu dla finansów publicznych nie jest znaczny, upoważnia do wymierzenia sprawcy naruszenia dyscypliny finansów publicznych kary najłagodniejszego rodzaju, tj. kary upomnienia (art. 35 u.o.n.d.f.p.). Dodatkowo podniesiony zarzut wystąpienia przedawniania karalności oparty na dyspozycji art. 38 ust. 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie finansów publicznych również należy uznać za chybiony, gdyż w obrocie prawnym funkcjonuje prawomocne orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z dnia [...] lutego 2009 r. przypisujące skarżącemu odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, a ponadto zgodnie z art. 39 ust. 2 ustawy przedawnienie wykonania kary nie biegnie w okresie wstrzymania z urzędu jej wykonania, wskutek zaskarżenia do sądu prawomocnego orzeczenia zgodnie z art. 169. Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji stosownie do postanowień art. 184 i 204 pkt 1 p.p.s.a.