II SA/Bk 612/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Elżbieta Trykoszko, Sędziowie sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska,, sędzia WSA Mirosław Wincenciak (spr.), Protokolant Sylwia Tokajuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 26 stycznia 2010 r. sprawy ze skarg G. S. i Ł. M. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] lipca 2009 r. w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego 1. uchyla zaskarżone zarządzenie zastępcze, 2. stwierdza, że zaskarżone zarządzenie zastępcze nie może być wykonane w całości do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; 3. zasądza od Wojewody [...] na rzecz skarżącej G. S. kwotę 292,80 (dwieście dziewięćdziesiąt dwa złote osiemdziesiąt groszy) złotych oraz na rzecz skarżącego Ł. M. kwotę 309,80 (trzysta dziewięć złotych osiemdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] lipca 2009r. Wojewoda [...], działając na podstawie art. 98 "a" ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2"a" ustawy z 16.07.1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w S. Pana Ł. M. W uzasadnieniu zarządzenia organ wskazał, że radny M. dzierżawił od Ośrodka Sportu i Rekreacji w S. plac na ustawienie dwóch tablic reklamowych informujących o charakterze usług prowadzonych przez firmę Pana M. "G. – I. U. G., W. N.Ł. M.". Mienie Ośrodka Sportu i Rekreacji stanowi bezsprzecznie mienie gminy, gdyż zgodnie z art. 43 ustawy o samorządzie gminnym mieniem jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin. Taka działalność zatem nosiła znamiona prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, w której radny uzyskał mandat i nie została zakończona w terminie 3 miesięcy od daty złożenia przez niego ślubowania. Zgodnie z art. 24 "f" ust. 1 i 1"a" ustawy o samorządzie gminnym radny nie może prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Jeżeli radny prowadził taką działalność przed rozpoczęciem wykonywania mandatu, jest zobowiązany do jej zaprzestania w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Naruszenie tego zakazu, w myśl art. 190 ust. 1 pkt 2 "a" cytowanej Ordynacji wyborczej, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Dokonuje tego właściwa rada gminy najpóźniej w ciągu miesiąca po upływie terminu określonego w art. 190 ust. 5 ustawy. Ponieważ Rada Miejska w S. stosownej uchwały nie podjęła, organ nadzoru pismem z dnia 15.06.2009r. wezwał ją do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego w terminie 30 dni od daty doręczenia wezwania. Rada Miejska w S. nie podjęła w tym terminie uchwały o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu. O powyższej okoliczności organ nadzoru powiadomił Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji pismem z dnia 28 lipca 2009 r. oraz wskazał na konieczność wydania zarządzenia zastępczego w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego Ł. M., zgodnie z art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym. W tej sytuacji organ nadzoru wydał niniejsze zarządzenie zastępcze. Skargę do tut. Sądu na powyższe zarządzenie zastępcze wywiodła gmina S. a także Ł. M. Gmina zarzuciła zarządzeniu rażące naruszenie prawa poprzez błędną wykładnię przepisu art. 24 "f" ust. 1 i 1 "a" ustawy o samorządzie gminnym polegającą na niewłaściwym uznaniu, że radny Ł. M. prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy, w której uzyskał mandat, a co stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu w trybie art. 190 ust. 1 pkt 2 "a" ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Podnosząc powyższy zarzut Skarżąca wniosła o uchylenie zarządzenia. W motywach skargi podniesiono, że Wojewoda [...]zwrócił się do Rady Miejskiej w S. 15 czerwca 2009 r. o podjęcie stosownej uchwały w terminie 30 dni, pod rygorem wydania zarządzenia zastępczego. W zakreślonym terminie do porządku obrad sesji Rady Miejskiej w S. w dniu 25 czerwca 2009 r. został wprowadzony punkt w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego Ł. M. Jednakże na wniosek radnej ten punkt sesji został zdjęty z porządku obrad z przyczyn formalnych. Niektórzy bowiem radni część materiałów na sesję, w tym projekt uchwały, otrzymali z naruszeniem Statutu Miasta i Regulaminu Rady, a radny M. w/w materiały w tym projekt uchwały otrzymał na 2 dni przed sesją. Znając te okoliczności Wojewoda [...] wydał [...].07.2009 r. zarządzenie zastępcze całkowicie ignorując powyższe okoliczności. W zaistniałej sytuacji kwestionowane zarządzenie zastępcze w sposób rażący narusza prawo. Ponadto radny nie naruszył art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Zdaniem Skarżącej nie można bowiem się wyłącznie ograniczać do literalnego brzmienia tego przepisu. Taka wykładnia prowadzi wprost do absurdu. Radny prowadzący działalność gospodarczą miałby bowiem zakaz korzystania z ulic gminnych, środków komunikacji w celach pośrednio zarobkowych. W niniejszej sprawie zainstalowanie 2 tablic informacyjnych "G. I. U. G. W. N. Ł. M." na terenie Ośrodka Sportu i Rekreacji w S. nastąpiło jeszcze przed objęciem mandatu radnego. Nie był ten teren nigdy wykorzystywany bezpośrednio do prowadzenia działalności gospodarczej. Najem oparty był o ogólnie obowiązujące przepisy, z korzyścią dla gminy, a stawka umowna była wyższa od określonej w zarządzeniu Burmistrza S. z dnia [...].09.2005 r. R. M. zarzucił zarządzeniu naruszenie prawa polegające na błędnej wykładni przepisu art. 24 "f" ust. 1 i 1 "a" ustawy o samorządzie gminnym oraz art. 190 ust. 1 pkt 2 "a" ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, poprzez niewłaściwe zastosowanie. Podnosząc powyższy zarzut wniósł o uchylenie zarządzenia. Odnośnie kwestii legitymacji do wniesienia skargi, skarżący powołał wyrok TK z 17.07.2007 r. P 19/04, w którym stwierdzono, że art. 98a ust. 3 usg w zakresie jaki uniemożliwia radnemu zaskarżenie zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie jego mandatu, jest niezgodny z art. 32 ust. 1 i art. 45 ust. 1 Konstytucji RP. W motywach skarżący powołał wyrok wsa w Olsztynie z 9.04.2009 r. II S.A./Ol 878/09. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 f ust. 1 u.s.g. Skarżący podniósł, że firma "G.-I. U. G., W. N. Ł. M." dzierżawiła od O.S. i R. w S. oznaczoną powierzchnię gruntu pod ustawienie dwóch tablic reklamowych, informujących o charakterze wykonywanych usług. Grunt nie był dzierżawiony bezpośrednio od gminy i firma nie korzystała w tym zakresie z żadnych preferencji. Na dzierżawionym gruncie nie były wzniesione żadne obiekty w rozumieniu Prawa budowlanego, które służyłyby prowadzeniu działalności gospodarczej, pobieraniu pożytków z dzierżawionej rzeczy i osiąganiu przychodów. Ustawione tablice miały charakter typowo informacyjny. Wojewoda [...] wniósł o oddalenie skargi gminy S. oraz odrzucenie ewentualnie oddalenie skargi Ł. M. W uzasadnieniu stanowiska organ przytoczył argumentację zawartą w zarządzeniu zastępczym. Zdaniem Wojewody w aktualnie obowiązującym stanie prawnym przepisy nie dają radnemu legitymacji do wniesienia skargi do sądu. W piśmie z dnia 24.11.2009 r., skierowanym do tut. Sądu, pełnomocnik gminy S. podniosła, że Gmina przekazując nieruchomość w trwały zarząd i do dysponowania przez Ośrodek Sportu i Rekreacji w S. przeniosła na dyrektora uprawnienie do gospodarowania nieruchomością w rozumieniu art. 43 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami. Ponadto z postanowień umowy z dnia 1 sierpnia 2006 r. nie wynika, że nieruchomości w niej wskazane wchodzą do zasobu komunalnego i że może mieć miejsce kolizja z odrębnymi przepisami. Zgodnie z powołaną umową to nie gmina S. a wynajmujący pobierał czynsz i chociażby z tej racji można wywieść, że nie może być mowy o wykorzystaniu mienia gminnego, tym bardziej że w postanowieniach wzmiankowanej umowy nie wskazano, że nieruchomości należą do gminnego zasobu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje: Skargi jako zasadne podlegały uwzględnieniu. Co do dopuszczalności skargi wniesionej przez radnego M. na zarządzenie zastępcze stwierdzające wygaśnięcie jego mandatu podnieść należy, iż w wyroku z dnia 17 lipca 2007r. (sygn. akt P 19/04) Trybunał Konstytucyjny jednoznacznie stwierdził, iż art. 98a ust. 3 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym, w zakresie w jakim uniemożliwia radnemu zaskarżenie zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie jego mandatu, jest niezgodny z art. 32 ust. 1 i art. 45 ust. 1 Konstytucji RP. W orzeczeniu tym jednocześnie Trybunał stwierdził, iż ustawodawca winien pilnie dostosować przepisy ustawy do wydanego werdyktu. W związku z tym ustawą z dnia 5 września 2008r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 180 poz. 1111) znowelizowano między innymi art. 98a ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym wprowadzając zapis, iż uprawnioną do złożenia skargi jest również osoba, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy zarządzenie zastępcze. Jednocześnie w art. 6 powołanej ustawy zmieniającej wprowadzono zapis, iż ma ona zastosowanie do kadencji następujących po kadencji, w czasie której ustawa weszła w życie. W ocenie Sądu ten ostatni przepis nie może się jednak odnosić do przyznanego radnemu uprawnienia do zaskarżenia zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie jego mandatu. Gdyby bowiem podzielić pogląd, iż także ten przepis ma zastosowanie dopiero od następnej kadencji, to należałoby uznać iż ustawodawca zamiast wyeliminować stan niekonstytucyjności, de facto na określony czas by stan ten przywrócił, pogarszając sytuację prawną radnych w tym zakresie w stosunku do stanu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej. Ponadto przyjęcie takiej wykładni uniemożliwiałoby radnym zaskarżenie tylko tych zarządzeń zastępczych, które zostały wydane po wejściu w życie zmienionych przepisów, co z kolei narusza zasadę równości wobec prawa. Biorąc zatem pod uwagę wykładnię celowościową i zasadę racjonalności ustawodawcy uznać należy, iż wprowadzona nowela miała na celu dostosowanie przepisów do werdyktu Trybunału, a nie ponowne wprowadzenie stanu niekonstytucyjności (wyrok WSA w Olsztynie z 09.04.2009 r. II S.A./Ol 87/09). Dlatego wobec ustalenia, że skarga radnego M. została złożona w terminie 30 dni od daty dowiedzenia się o zarządzeniu zastępczym Wojewody podlegała merytorycznemu rozpoznaniu. W konsekwencji skoro skargi radnego M. i gminy S. mogły być objęte jedną skargą, dlatego też zostały połączone do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjęte zostało, iż zarządzenie zastępcze wojewody stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego stanowi rozstrzygnięcie organu nadzorczego dotyczące gminy, o jakim mowa w art. 3 par. 2 pkt 7 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tak w wyroku WSA we Wrocławiu z 22.01.2007r. sygn. III SA/Wr 568/06 i w postanowieniu WSA w Gliwicach z 18.12.2006r. sygn. IVSA/GL 1108/06). Powyższe potwierdza treść art. 98 "a" ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym odsyłającego przy zarządzeniach zastępczych do odpowiedniego stosowania art. 98 ustawy dotyczącego rozstrzygnięć nadzorczych. Wygaśnięcie mandatu radnego, wójta (prezydenta miasta, burmistrza) może nastąpić jedynie w ściśle określonych przypadkach przewidzianych przez ustawy: ustawę z 20.06.2002r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta, ustawę z 15.07.1998r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (w dalszej części uzasadnienia nazywanej krótko Ordynacją wyborczą), ustawę o samorządzie gminnym z 8,03.1990r., ustawę o samorządzie powiatowym z 5.06.1998r. ustawę o samorządzie województwa z 5.06.1998r, ustawę z 21.08.1997r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Jednym z przypadków wygaśnięcia mandatu radnego jest między innymi naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności (art. 190 ust. 1 pkt 2"a" Ordynacji wyborczej). W odniesieniu do radnego gminy, przepisem odrębnym jest art. 24"f" ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, który stanowi, że radny nie może prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Niezaprzestanie przez radnego zakazanej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania stanowi, zgodnie z art. 24 "f" ust. 1"a" ustawy o samorządzie gminnym, podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 Ordynacji wyborczej. Wygaśnięcie mandatu radnego stwierdza w drodze uchwały właściwa rada gminy, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu, przy czym wynikający z art. 190 ust. 2 Ordynacji wyborczej termin do podjęcia opisanej uchwały, ma charakter instrukcyjny, a jego upływ nie pozbawia rady możliwości podjęcia uchwały w terminie późniejszym (tak: w uchwale NSA z 23.10.2000r. sygn. OPS 13/00 ONSA 2001, nr 2, poz. 50, oraz w wyroku NSA z 11.12.2003r. sygn. SA/Rz 925/03). Niewykonanie ustawowego obowiązku stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego polega bądź na uchylaniu się od podjęcia uchwały, bądź na podjęciu uchwały przybierającej postać odmowy stwierdzenia wygaśnięcia mandatu. Zajęcie przez radę stanowiska odmawiającego stwierdzenia wygaśnięcia mandatu, nie pozbawia wojewody wydania w tym zakresie zarządzenia zastępczego w przedmiocie wygaśnięcia mandatu (vide: pogląd wyrażony przez NSA w wyroku z 17.10.2006r. sygn. II OSK 1395/05). Odmawiająca stwierdzenia wygaśnięcia mandatu uchwała wyraża jedynie niewiążące wojewodę stanowisko rady w kwestii braku - zdaniem rady - przesłanek do wygaśnięcia mandatu. Zatem w świetle ustawy wygaśniecie mandatu następuje w przypadku ustalenia prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego z wykorzystaniem mienia gminnego. W sprawie bezsporne jest, co potwierdza sam Skarżący, a także z zaświadczenia Burmistrza S. z dnia 20.05.2009 r. wynika, że Ł. M. prowadził działalność gospodarczą pod nazwą: "G. –I. U. g., wycena nieruchomości Ł. M.", w trakcie trwania umów dzierżawy. Zdaniem Sądu nie budzi też najmniejszej wątpliwości okoliczność, iż dzierżawione przez radnego M. powierzchnie są mieniem komunalnym gminy. Jak podnosi Pełnomocnik Gminy teren ten został oddany w zarząd O. S. i R. w S. Zatem właścicielem gruntu jest gmina S. a podmiotem władającym tym gruntem na zasadach przewidzianych w ustawie o gospodarce nieruchomościami jest O. S. i R. w S. Dlatego też argument, że to nie Gmina a wynajmujący pobierał czynsz, nie ma żadnego znaczenia. Ponadto O. S. jest gminną jednostką organizacyjną gminy, która nie posiada osobowości prawnej. Dlatego też zgodzić się należy z organem nadzoru, iż w świetle art. 43 ustawy o samorządzie gminnym powierzchnie dzierżawione przez radnego M. są mieniem komunalnym gminy S. Prawnie nieistotna jest również okoliczność, że w dacie wydawania zarządzenia zastępczego umowy dzierżawy już zostały rozwiązane. Wygaśnięcie mandatu następuje bowiem z mocy samego prawa wskutek zaistnienia prawem przewidzianych przesłanek. Jak już wskazano uchwała rady gminy czy też zarządzenie zastępcze wojewody jedynie stwierdzają, że mandat wygasł. Okoliczność rozwiązania umów miałaby znaczenie gdyby zostały one rozwiązane przed upływem trzech miesięcy od daty złożenia ślubowania. Strony nie kwestionują, że radny M. złożył ślubowanie w dniu [...] listopada 2006 r. (projekt uchwały Rady Miejskiej w sprawie wygaśnięcia mandatu - numer 8 pliku w aktach sprawy) a pierwsza z umów dotycząca dzierżawy powierzchni reklamowej na szczycie budynku hali targowej w S. przy ul. T. została rozwiązana z dniem [...] lutego 2007 r. - 1 dzień po upływie trzymiesięcznego terminu od daty złożenia ślubowania. Natomiast druga umowa dotycząca placu pod powierzchnię reklamową przy ul. G. została rozwiązana z dniem [...] grudnia 2007 r. Zatem po upływie 3 miesięcy od daty złożenia ślubowania radnego M. łączyły stosunki obligacyjne dotyczące mienia komunalnego gminy S. W ocenie Sądu zaprzestanie działalności przez radnego z wykorzystaniem mienia komunalnego przed podjęciem uchwały czy zarządzenia zastępczego nie powoduje "odrodzenia się" mandatu radnego. Dlatego też skład orzekający Sądu nie podziela poglądu wyrażonego w wyroku WSA w Warszawie z 06.01.2010 r. II SA/Wa 1376/09, iż zaprzestanie łączenia mandatu z wykonywaniem funkcji lub działalności przed wszczęciem postępowania nadzorczego, powoduje, że odpadają przesłanki do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Powołany przepis art. 24 f ust. 1 w związku z art. 24 f ust. 1 a ustawy ma niewątpliwie charakter represyjny, bowiem naruszenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Wskazanie granicy pomiędzy dopuszczalnym wykorzystaniem mienia komunalnego przez radnego prowadzącego działalność gospodarczą a tym co według ustawy jest już zabronione niewątpliwie może wywoływać trudności. Rację należy przyznać Skarżącej, że literalne tłumaczenie tego przepisu prowadziłoby do sytuacji absurdalnych, gdyż oznaczałoby to, że radny prowadzący działalność gospodarczą nie mógłby korzystać z dróg gminnych czy komunikacji miejskiej. Dlatego wykładnia art. 24 f ustawy musi być dokonywana w sposób ścisły. W orzecznictwie sądów administracyjnych oraz Trybunału Konstytucyjnego wskazano na dwa kryteria przesądzające o tym czy działalność gospodarcza jest prowadzona z wykorzystaniem mienia komunalnego czy też nie. Pierwszym kryterium jest związek funkcjonalny wykorzystywanego mienia komunalnego z prowadzoną działalnością gospodarczą (wyrok NSA z 10.11.2004 r. OSK 882/04, ONSA i WSA 2005/4/85). Związek taki wystąpi wówczas gdy mienie komunalne jest niezbędnym elementem wykonywania działalności gospodarczej. Konieczne jest zatem ustalenie wystąpienia tego związku, a jest to zależne od okoliczności danej sytuacji prawnej (wyrok WSA we Wrocławiu z 05.11.2004 r., II Sa/Wr 2524/03). Ponadto wykorzystywanie mienia komunalnego do prowadzenia działalności gospodarczej, w świetle art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, należy rozpatrywać w odniesieniu do przedmiotu tej działalności (Wyrok NSA z 06.10.2004 r. OSK 481/04). Drugim kryterium wskazanym przez Trybunał Konstytucyjny jest kryterium "powszechnej dostępności mienia komunalnego i korzystania z niego w ramach powszechnie dostępnych usług". Zdaniem Trybunału nie jest prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego korzystanie z powszechnie dostępnych usług, zakładów, przedsiębiorstw, instytucji i urządzeń miejskich na warunkach ogólnych, dzierżawa drobnych parceli jeżeli najem lub dzierżawa oparte są na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu przedmiotów najmu lub dzierżawy (uchwała TK z 02.06.1993 r. W 17/93). Pomimo, iż przedstawiona ocena Trybunału została wyrażona w stosunku do art. 3 ustawy z 5 czerwca 1992 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. Nr 56, poz. 274) to pogląd ten zachowuje aktualność w stosunku do art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym, gdyż w normie będącej przedmiotem oceny Trybunału prawodawca użył niemal identycznego sformułowania: "nie może prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek z wykorzystaniem mienia państwowego lub komunalnego". Przedstawiony pogląd Trybunału zasługuje na aprobatę, gdyż ustalenie, że wykorzystywanie mienia gminy w jakiś sposób związanego z przedmiotem działalności gospodarczej radnego, gdy przedmiotem jest dzierżawa drobnych parceli bądź inne umowy zawierane na warunkach ogólnodostępnych, wyklucza możliwości nadużycia pozycji przez radnego, co jest zgodne z funkcją zakazu jaki można wywnioskować z art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym - nadużycia pozycji przez radnego dla potrzeb prowadzonej działalności gospodarczej. Zatem rozciąganie zakazu używania mienia komunalnego przez radnego na ogólnodostępne formy korzystania z mienia byłoby nieracjonalne i dyskryminujące. Przenosząc powyższe na gruntu rozpoznawanej sprawy zdaniem większości składu Sądu organ nadzoru nie wykazał, że radny M. wykorzystywał mienie gminy w związku z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą. Warunkiem uznania, że działalność gospodarcza radnego prowadzona jest z wykorzystaniem mienia komunalnego jest ustalenie związku wykorzystywanego mienia komunalnego z przedmiotem prowadzonej działalności gospodarczej, rozumianego w ten sposób, że wykorzystywane mienie przesądza o przedmiocie tej działalności bądź jest ważnym składnikiem prowadzonej działalności gospodarczej, bez którego owa działalność nie mogłaby być prowadzona bądź jej prowadzenie byłoby znacznie utrudnione. Stwierdzenie, że działalność gospodarcza jest prowadzona z wykorzystaniem mienia komunalnego wymaga więc ustalenia związku prowadzonej działalności gospodarczej z wykorzystanym mieniem komunalnym, który wystąpi w tych przypadkach gdy mienie komunalne jest niezbędnym elementem wykonywania działalności gospodarczej. Konieczne jest zatem ustalenie wystąpienia tego związku w okolicznościach danej sytuacji prawnej (powołany wyrok WSA we Wrocławiu z 05.11.2004 r., II Sa/Wr 2524/03). Zatem oceniając czy działalność gospodarcza jest prowadzona przez radnego z wykorzystaniem mienia gminy, w rozumieniu ustawy, ad casu należy ustalić jaki jest związek wykorzystywanego mienia komunalnego z przedmiotem prowadzonej działalności gospodarczej. Jeżeli wykorzystywane mienie komunalne dotyczy istoty działalności gospodarczej radnego to niewątpliwie należy uznać, że doszło do naruszenia zakazu ustawowego. W sprawie będącej przedmiotem skargi takiego związku nie można stwierdzić. Po pierwsze: powierzchnie dzierżawione przez Skarżącego pomimo, że są mieniem komunalnym gminy, to nie mogą być zakwalifikowane jako wykorzystywane, w rozumieniu ustawy, do prowadzenia działalności gospodarczej. Powierzchnie te zostały wykorzystane na usytuowanie tablic informacyjnych co ma niewątpliwie związek z prowadzoną działalnością gospodarczą radnego, gdyż zawarcie przedmiotowych umów miało z pewnością służyć reklamie świadczonych usług i zwiększeniu przychodów przedsiębiorcy. Jednakże niewydzierżawienie tych powierzchni i nieumieszczenie tablic informacyjnych nie stanowiłoby żadnej przeszkody w prowadzeniu działalności gospodarczej przez radnego polegającej na świadczeniu usług geodezyjnych. Po wtóre organ nadzoru nie wyjaśnił wszystkich okoliczności sprawy dotyczących zawarcia umowy dzierżawy z O. S. i R. w S. Jak wynika z motywów skargi stawki dzierżawy gruntów pod reklamę na terenie gminy S. były ustalone w zarządzeniu Burmistrza S. Stwierdzenie, że stawki dzierżawy za grunt pod reklamy są określane w sposób sztywny zarządzeniem Burmistrza i stawki wynikające z zarządzenia zostały zastosowane do umów ze Skarżącym nakazałoby przyjąć, że zawarte umowy były oparte na warunkach powszechnie ustalonych dla tego typu przedmiotu dzierżawy, co w świetle przedstawionego powyżej poglądu Trybunału Konstytucyjnego oznaczałoby, iż zawarcie rzeczonych umów nie może być uznane za prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego. Jednocześnie Sąd wyraźnie podkreśla, iż wymaga odróżnienia ustalenie związku wykorzystywanego mienia komunalnego z przedmiotem prowadzonej działalności gospodarczej od oceny wpływu wykorzystywanego mienia komunalnego przez radnego na efektywność prowadzonej działalności gospodarczej. Jak wskazuje się w orzecznictwie do oceny, że nastąpiło naruszenie zakazu wykorzystania mienia komunalnego nie trzeba wykazywać, że radny wykorzystał swoją pozycję, był skorumpowany, czy też wykorzystywane mienie przyczyniło się do uzyskania zysku z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej. Jak można przypuszczać prawodawcy chodzi o zapobieganie potencjalnym konfliktom interesów i potencjalnym nadużyciom, które nie muszą mieć miejsca ale mogą wystąpić. Innymi słowy, wolą ustawodawcy było wyeliminowanie sytuacji, które mogłyby - choć nie muszą - prowadzić do działań o charakterze korupcyjnym. Dlatego z punktu widzenia przedmiotu sporu istotne było ustalenie związku dzierżawionych powierzchni z przedmiotem prowadzonej działalności gospodarczej. Nie ma znaczenia natomiast to czy ustawienie tablic na gruncie komunalnym przyniosło radnemu jakiekolwiek wymierne korzyści czy też nie. Z powyższych względów należało uznać, że organ nadzoru poprzez niewyjaśnienie okoliczności związanych z zawarciem umowy oraz niewykazanie związku prowadzonej działalności gospodarczej z dzierżawionymi składnikami mienia wydał zaskarżone zarządzenie zastępcze z naruszeniem art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym w zw. z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin (...) i art. 24f ustawy o samorządzie gminnym. W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 148 i art. 152 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uchylono zaskarżone zarządzenie zastępcze. Ponadto Sąd, na podstawie art. 200 p.p.s.a orzekł o zwrocie kosztów zastępstwa prawnego na rzecz Gminy oraz Ł. M. Na poczet kosztów postępowania sądowego Ł. M. zaliczono także koszt opłaty od udzielonego pełnomocnictwa.