III SA/Gd 186/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Orłowska po rozpoznaniu w dniu 21 maja 2010 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we W. na czynność Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 5 lutego 2010 r. w przedmiocie kontroli automatu do gier o niskich wygranych postanawia odrzucić skargę. "A" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we W. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skargę na czynność podjętą z upoważnienia Naczelnika Urzędu Celnego w dniu 5 lutego 2010 r., polegającą na przeprowadzeniu, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych. W przypadku uznania przez Sąd, iż zaskarżenie tej czynności jest niedopuszczalne, skarżąca wnosi skargę na kontrolę przeprowadzoną w dniu 5 lutego 2010 r. w należącym do niej punkcie gry na automatach o niskich wygranych, mieszczącym się w "B" w S., os. [...] oraz ewentualnie na protokoły z powyższej kontroli. W skardze wniesiono o uchylenie zaskarżonych czynności w całości, ewentualnie o stwierdzenie ich bezskuteczności. Skarżąca zarzuciła organowi administracji celnej naruszenie przepisów art. 3 oraz art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, art. 120, art. 121 § 1, art. 129, art. 124, w związku z art. 292 i art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 52 i art. 54 ustawy o Służbie Celnej, art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych poprzez: – przeprowadzenie zaskarżonej czynności w ramach kontroli, której podjęcie nastąpiło bez analizy ryzyka oraz w sposób automatyczny, nielosowy; – przeprowadzenie zaskarżonej czynności mimo niewystąpienia przesłanek jej dopuszczalności oraz w sposób stronniczy, nierzetelny i niefachowy: – brak powołania biegłego dla stwierdzenia okoliczności będących przedmiotem kontroli, mimo, iż ich stwierdzenie wymagało wiadomości specjalnych; – błędną wykładnię art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a także -ewentualnie - art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych i uznanie w jej wyniku, iż badany automat nie spełnia warunku określonego w tym przepisie, mimo iż fakt spełniania wspomnianego warunku był uprzednio wielokrotnie badany przez szereg organów i podmiotów, zaś skarżąca nie dokonywała w badanym automacie żadnych zmian. Ponadto zarzucono w skardze naruszenie art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych; art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia do Unii Europejskiej Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej oraz zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości poprzez zastosowanie przepisu art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, mimo, iż z powodu braku jego uprzedniej notyfikacji, narusza on przytoczone przepisy. W obszernym uzasadnieniu skargi wskazano m.in., że przeprowadzona przez organ kontrola sprowadzała się do dokonania w odniesieniu do automatu do gry czynności (eksperymentu), z którą wiążą się najistotniejsze negatywne skutki prawne dla skarżącej. Sporządzony z przeprowadzonej kontroli protokół zawiera w zasadzie wyłącznie opis "eksperymentu" oraz konkluzje, do których zdaniem kontrolujących "eksperyment" ten prowadził. Skarżąca stwierdziła, że przedmiotem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego są: dokonanie "eksperymentu", a z ostrożności procesowej - sama kontrola oraz protokół sporządzony w jej następstwie. W jej ocenie, zaskarżone czynności są czynnościami, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Naczelnik Urzędu Celnego w odpowiedzi na skargę wniósł o jej odrzucenie, względnie o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: Zakres kognicji sądów administracyjnych został przez ustawodawcę określony w ustawie z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej w skrócie p.p.s.a.). W świetle art. 3 § 1 i 2 p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na: 1) decyzje administracyjne; 2) postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty; 3) postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie; 4) inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa; 4a) pisemne interpretacje przepisów prawa podatkowego wydawane w indywidualnych sprawach; 5) akty prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego i terenowych organów administracji rządowej; 6) akty organów jednostek samorządu terytorialnego i ich związków, inne niż określone w pkt 5, podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej; 7) akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego; 8) bezczynność organów w przypadkach określonych w pkt 1 - 4a. Należy wskazać, że przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie skarżąca uczyniła fakt przeprowadzenia kontroli przez funkcjonariuszy celnych w punkcie gry na automatach o niskich wygranych. Z uwagi na tak określony przedmiot zaskarżenia należało w pierwszej kolejności rozważyć kwestię dopuszczalności skargi na czynność organu administracji publicznej -Naczelnika Urzędu Celnego, w postaci przeprowadzenia kontroli. Wykonanie czynności w postaci eksperymentu polegającego na kontrolowanej grze na automacie o niskich wygranych znajduje swoje uzasadnienie w dopuszczalności przeprowadzania kontroli, ukierunkowanej na sprawdzenie prawidłowości funkcjonowania automatu w świetle art. 30 i nast. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) przez funkcjonariuszy Służby Celnej. Wbrew stanowisku skarżącej przeprowadzenie kontroli, jako czynności sprawdzających, nie może zostać uznane za "inne czynności" w rozumieniu przywołanego wyżej art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., zgodnie z którym, sąd administracyjny orzeka w sprawach skarg na inne niż określone w pkt 1 - 3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej, dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. O akcie lub czynności w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. można mówić bowiem wtedy gdy dany akt (czynność) - podjęty w sprawie indywidualnej i skierowany do oznaczonego adresata - dotyczy uprawnienia lub obowiązku tego podmiotu, z kolei to uprawnienie lub obowiązek, którego akt (czynność) dotyczy, jest określony w przepisie prawa powszechnie obowiązującego. W istocie więc dany akt (czynność) powinien m.in. ustalać lub potwierdzać uprawnienia lub obowiązki wynikające z przepisów prawa. Przeprowadzenie czynności kontrolnych stwierdzonych protokołem z kontroli nie rodzi pierwotnie żadnych obowiązków. Czynności te z istoty swej nie przyznają również uprawnień podmiotowi kontrolowanemu w rozumieniu jakie przepis art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. wiąże z terminem "uprawnienie". Czynność kontroli potwierdzona protokołem mogłaby zatem podlegać kognicji sądu administracyjnego tylko wówczas, gdyby z jego treści wynikało nałożenie na podmiot kontrolowany określonych obowiązków. Takie stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych. Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 4 grudnia 2000 r. sygn. akt FPS 13/00 wyraził pogląd, że wynik kontroli, który – nie wykraczając poza granice ukształtowane przepisami art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (Dz. U. Nr 100, poz. 442 ze zm.) – wskazuje wyłącznie określone uchybienia, nieprawidłowści oraz dokonuje ustaleń faktycznych, a tym samym nie dotyczy przyznania, stwierdzenia albo uznania uprawnienia bądź obowiązku wynikającego z przepisów prawa materialnego, nie podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego. Jakkolwiek przedmiotem tej uchwały jest wykładnia art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym (Dz. U. Nr 74, poz. 368 ze zm.), to zachowuje ona aktualność również w obowiązującym stanie prawnym (por. również postanowienie WSA w Warszawie z dnia 5 stycznia 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 1713/08 - Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Odnosząc to do konkretnych okoliczności rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić, że przeprowadzenie kontroli, a w jej ramach – przeprowadzenie eksperymentu, a następnie udokumentowanie tych czynności w protokole kontroli, w ocenie Sądu, nie ustala, nie stwierdza i nie potwierdza uprawnień lub obowiązków skarżącej. Zaskarżone w niniejszej sprawie czynności faktyczne, opisane w protokołach kontroli dotyczą stanu faktycznego, z którego dla skarżącej nie wynikają żadne obowiązki i uprawnienia, jak również poprzez te czynności skarżąca nie została pozbawiona posiadanych uprawnień, ani nie nałożono na nią nowych obowiązków. Dokonane na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych czynności kontrolne stanowiły wyłącznie sui generis czynności faktyczne dokonywane przez organ administracji publicznej. Z ich przebiegu, zgodnie z art. 40 ustawy o Służbie Celnej w związku art. 290 Ordynacji podatkowej sporządzono protokół, którego analiza wskazuje, że nie zawiera on postanowień na mocy których doszło do nałożenia na podmiot kontrolowany obowiązków, czy przyznania uprawnień w rozumieniu przepisu art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. W związku z tym zaskarżone skargą czynności pozostają poza kognicją sądu administracyjnego, a skarga mająca je za przedmiot podlegać musi odrzuceniu, o czym Sąd orzekł na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a.