I OSK 1589/10

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Pocztarek Sędziowie: sędzia NSA Barbara Adamiak (spr.) sędzia del. WSA Maciej Dybowski Protokolant sekretarz sądowy Monika Myślak - Kordjak po rozpoznaniu w dniu 15 marca 2011 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej W. A. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 czerwca 2010 r. sygn. akt II SA/Wa 578/10 w sprawie ze skargi W. A. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] stycznia 2010 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia ze służby w Straży Granicznej oddala skargę kasacyjną Komendant Główny Straży Granicznej decyzją nr [...] z dnia [...] stycznia 2010 r., wydaną na podstawie art. 45 ust. 2 pkt 11 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz.U. z 2005 r. Nr 234, poz. 1997 ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.), uchylił rozkaz personalny Komendanta Nadbużańskiego Oddziału Straży Granicznej nr [...] z dnia [...] listopada 2009 r. w sprawie zwolnienia W. A. ze służby stałej w Straży Granicznej w części dotyczącej daty zwolnienia ze służby, ustalił nowy termin zwolnienia na dzień [...] stycznia 2010 r., w pozostałej części utrzymał rozkaz personalny w mocy. Organ wskazał na następujący stan faktyczny w sprawie. Decyzją nr [...] Komendanta Nadbużańskiego Oddziału Straży Granicznej z dnia [...] września 2008 r. W. A. został zawieszony w czynnościach służbowych na okres od [...] września 2008 r. do dnia [...] grudnia 2008 r. w związku z przedstawieniem funkcjonariuszowi przez Prokuraturę Rejonową w Chełmie zarzutu popełnienia czynu z art. 178a § 1 k.k., polegającego na tym, że w dniu [...] lutego 2008 r. w B. prowadził samochód osobowy marki VW Passat nr rej. [...] [...], kierując nim po drodze publicznej krajowej [...], będąc w stanie nietrzeźwości – [...] mg/l alkoholu w wydychanym powietrzu. W dniu [...] listopada 2008 r. Komendant Nadbużańskiego Oddziału Straży Granicznej decyzją nr [...] przedłużył okres zawieszenia funkcjonariusza w czynnościach służbowych do czasu ukończenia postępowania karnego. Toczące się postępowanie karne nie zostało zakończone. Z uwagi na powyższe Komendant Nadbużańskiego Oddziału Straży Granicznej rozkazem personalnym nr [...] z dnia [...] listopada 2009 r. zwolnił W. A. ze służby stałej w Straży Granicznej z dniem [...] grudnia 2009 r. na podstawie art. 45 ust. 2 pkt 11 w związku z art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz.U. z 2005 r. Nr 234, poz. 1997 ze zm.). W odwołaniu od powyższego rozkazu personalnego W. A. wniósł o jego uchylenie, podkreślając, że niezgodne z prawdą jest twierdzenie zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego rozkazu, iż nie ma możliwości określenia przybliżonego terminu zakończenia postępowania karnego, będącego przyczyną zawieszenia go w czynnościach służbowych. Ponadto podkreślił, iż na fakt przedłużającego się postępowania karnego wpłynęły okoliczności niezależne od niego. Po rozpatrzeniu odwołania Komendant Główny Straży Granicznej stwierdził, iż zarzuty w nim zawarte nie zasługują na uwzględnienie. Wskazał na treść art. 45 ust. 2 pkt 11 ustawy o Straży Granicznej, zgodnie z którym funkcjonariusza można zwolnić ze służby w przypadku upływu 12 miesięcy zawieszenia w czynnościach służbowych, jeżeli nie ustały przyczyny będące podstawą zawieszenia. Podstawą zawieszenia było przedstawienie funkcjonariuszowi zarzutu popełnienia przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia publicznego, które do dnia wydania zaskarżonego rozkazu nie zostało prawomocnie zakończone. Z pisma z dnia [...] grudnia 2009 r. nadesłanego przez Sąd Rejonowy w Chełmie VII Wydział Grodzki wynika, że termin kolejnej rozprawy został wyznaczony na dzień 27 stycznia 2010 r. i w chwili obecnej nie jest możliwe wskazanie przewidywanego terminu prawomocnego zakończenia postępowania w sprawie. Ustosunkowując się do zawartych w odwołaniu zarzutów skarżącego, organ wskazał, iż postępowanie karne, będące skutkiem "doniesienia" na jego osobę przez Komendanta PSG w Dorohusku, prowadzone jest niesłusznie, ma zastosowanie wprowadzonym wobec funkcjonariusza postępowaniu karnym, natomiast nie ma wpływu na możliwość rozstrzygania przez organ w przedmiocie zwolnienia ze służby, które ma swoje umocowanie w ustawie pragmatycznej. Ponadto organ podkreślił, iż pozostawienie w służbie funkcjonariusza zawieszonego w czynnościach służbowych, który ich nie realizuje od ponad roku, na którym spoczywają zarzuty karne i dyscyplinarne, jest w konflikcie z interesem formacji. Ponadto w odwołaniu od rozkazu personalnego o nr [...] nie podniesiono jakichkolwiek faktów bądź okoliczności, które mogły wpłynąć na zamianę zaskarżonego rozkazu. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie W. A. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającego ją rozkazu personalnego Komendanta Nadbużańskiego Oddziału Straży Granicznej. Zarzucił organom naruszenie art. 156 § 1 pkt 2 i 3 k.p.a., art. 45 ust. 2 pkt 11 ustawy o Straży Granicznej. Zdaniem skarżącego nie można było przyjąć, aby zaistniały przyczyny uzasadniające zwolnienie go ze służby w Straży Granicznej bez wcześniejszego wzruszenia decyzji Komendanta Nadbużańskiego Oddziału Straży Granicznej z dnia 26 listopada 2008 r. przedłużającej jego zawieszenie w czynnościach służbowych do czasu zakończenia prowadzonego postępowania karnego. W ocenie skarżącego pominięcie znaczenia prawnego decyzji z dnia 26 listopada 2008 r. stanowi naruszenie art. 156 § 1 pkt 2 i 3 k.p.a. oraz art. 45 ust. 2 pkt 11 ustawy o Straży Granicznej. W odpowiedzi na skargę Komendant Główny Policji wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe argumenty faktyczne oraz prawne. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 21 czerwca 2010 r. sygn. akt II SA/Wa 578/10, po rozpoznaniu sprawy ze skargi W. A. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z [...] stycznia 2010 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia ze służby w Straży Granicznej, oddalił skargę. W uzasadnieniu Sąd wskazał, że stosownie do treści art. 45 ust. 2 pkt 11 ustawy z 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz.U. z 2005 r. Nr 234, poz. 1997 ze zm.) funkcjonariusza można zwolnić ze służby w przypadku upływu 12 miesięcy zawieszenia w czynnościach służbowych, jeżeli nie ustały przyczyny będące podstawą zawieszenia. Przytoczony powyżej przepis art. 45 ust. 2 pkt 11 ustawy o Straży Granicznej, będący podstawą materialnoprawną rozkazu personalnego o zwolnieniu skarżącego ze służby, jest przepisem o charakterze częściowo uznaniowym. Oznacza to, iż z jednej strony decyzję co do zwolnienia funkcjonariusza ustawodawca pozostawia właściwym organom Straży Granicznej, ale jednocześnie wskazuje przesłanki, które muszą być spełnione, aby organ mógł w ogóle zacząć rozważania w tym przedmiocie. Sąd zaznaczył, że uznaniowy charakter decyzji nie oznacza, aby organ administracji publicznej miał całkowitą i niekontrolowaną swobodę w rozstrzyganiu sprawy. Na organie prowadzącym postępowanie administracyjne, również działającym w ramach uznania administracyjnego, ciąży bowiem obowiązek wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Natomiast z uwagi na specyficzny rodzaj służby, do jakiej należy Straż Graniczna konieczne jest ponadto zbadanie możliwości pozostawienia w służbie funkcjonariusza przez pryzmat zadań, które określa ustawa o Straży Granicznej, uprawnień przełożonego w zakresie zapewnienia prawidłowego działania podległych mu jednostek oraz kształtowania składu osobowego podległego mu zespołu ludzi oraz interesu służby. W sprawie, zdaniem Sądu, zarówno Komendant Nadbużańskiego Oddziału Straży Granicznej, jak i Komendant Główny Straży Granicznej, dokonali właściwej oceny co do zasadności zwolnienia funkcjonariusza ze służby. Organy Straży Granicznej prawidłowo wskazały, iż okres 12-miesięcznego zawieszenia W. A. w czynnościach służbowych zakończył się z dniem [...] września 2009 r. Bezspornym jest, iż w tym czasie, w stosunku do skarżącego, toczyło się nadal postępowanie karne, co oznacza, iż nie ustała przyczyna zawieszenia skarżącego w czynnościach służbowych. Powyższe okoliczności świadczą o tym, iż ziściła się przesłanka z art. 45 ust. 2 pkt 11 ustawy o Straży Granicznej. To z kolei dało podstawę organowi do wydania decyzji administracyjnej. Uprawniona też, zdaniem Sądu, była ocena organu, iż waga zarzucanych skarżącemu czynów, przedłużające się postępowanie karne i długotrwałe zawieszenie w czynnościach służbowych, skutkujące uniemożliwieniem wykonywania zadań przypisanych służbie, przemawiają za zwolnieniem funkcjonariusza ze służby w Straży Granicznej. Odnosząc się do zarzutu skarżącego naruszenia art. 156 § 1 pkt 2 i 3 k.p.a. Sąd wskazał, iż zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Podstawą prawną bowiem wydanej decyzji był art. 45 § 2 pkt 11 ustawy. Wbrew twierdzeniom skarżącego do zwolnienia funkcjonariusza ze służby na podstawie art. 45 § 2 pkt 11 ustawy o Straży Granicznej mogło dojść wyłącznie w sytuacji istnienia w obrocie prawnym decyzji o zawieszeniu go w czynnościach służbowych. Taka sytuacja w sprawie występuje, brak jest zatem możliwości uznania, iż decyzja o zwolnieniu skarżącego została wydana z naruszeniem prawa. Natomiast zastosowanie przepisu art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. następuje w przypadku stwierdzenia, że istnieje tożsamość sprawy rozstrzygniętej kolejno po sobie dwoma decyzjami, z których pierwsza jest ostateczna. Tożsamość ta istnieje, gdy występują te same podmioty w sprawie, dotyczy ona tego samego przedmiotu i tego samego stanu prawnego w niezmienionym stanie faktycznym sprawy. Również taka sytuacja w przedmiotowej sprawie nie następuje bowiem zaskarżona decyzja Komendanta Głównego Straży Granicznej oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji dotyczą zwolnienia ze służby funkcjonariusza, nie istnieje więc żadna tożsamość sprawy z decyzją nr [...] z dnia [...] listopada 2008 r. w przedmiocie przedłużenia zawieszenia w czynnościach służbowych skarżącego. Sąd stwierdził, że zarówno Komendant Główny Straży Granicznej, jak i Komendant Nadbużańskiego Oddziału Straży Granicznej dokonał wyczerpujących ustaleń, prawidłowo ocenił i uzasadnił, iż w przypadku skarżącego zachodzi przesłanka uzasadniająca zwolnienie go ze służby w Straży Granicznej. Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), orzekł o oddaleniu skargi. W. A. wniósł od wyroku skargę kasacyjną, zaskarżając wyrok w całości. Skargę kasacyjną oparł na zarzucie naruszenia przepisów postępowania poprzez błędne ustalenie, że organy administracji orzekające w sprawie dokonały wyczerpujących ustaleń, prawidłowo oceniły i uzasadniły wydane decyzje, że w przypadku skarżącego zachodzi przesłanka uzasadniająca zwolnienie go ze służby. Wystąpił o dołączenie do akt sprawy akt ze sprawy karnej sygn. akt VII K 63/10 Sądu Rejonowego w Chełmie VII Wydział Karny. Na tych podstawach wnosił o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wywodził, że wydając decyzję w oparciu o uznanie, że zachodzą przesłanki z art. 45 ust. 2 pkt 11 ustawy o Straży Granicznej organy naruszyły art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez zaniechanie szczegółowego wskazania w uzasadnieniu przyczyn podjęcia decyzji o zwolnieniu funkcjonariusza ze służby stałej w Straży Granicznej oraz art. 7 i 77 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez zaniechanie poczynienia ustaleń stanu faktycznego w zakresie okoliczności, które mogłyby mieć znaczenie dla oceny czy uzasadnione jest zwolnienie ze służby. Podstawą zwolnienia jest art. 45 ustawy o Straży Granicznej, z którego redakcji wynika, że decyzja o zwolnieniu ze służby ma charakter fakultatywny dlatego uzasadnienie powinno szczegółowo wskazać przyczyny, dla których organ korzysta z uprawnienia do zastosowania przepisu niekorzystnego strony. Organ powinien zbadać wszelkie okoliczności będące podstawą zwolnienia, przeanalizować przebieg służby funkcjonariusza, jego sytuację osobistą. Takich ustaleń nie dokonał. Nie uwzględniono na korzyść funkcjonariusza zachodzących w sprawie wątpliwości, co stanowi naruszenie art. 7 i art. 8 Kodeksu postępowania administracyjnego. Nie ustalono stanu trzeźwości podczas prowadzenia pojazdu lecz w zakładzie pracy. Stan ustalono przy pomocy "podręcznego" urządzenia kontrolno-pomiarowego typu Alkotest 7410, a wynik nie został potwierdzony badaniem próbek krwi. Wskazał na środki zażywane w związku z występującym zaburzeniem dyspeptycznym (np. krople żołądkowe oraz Amol). Prowadzi to do naruszenia art. 136 ustawy o Straży Granicznej. Kara zwolnienia ze służby jako najsurowsza z możliwych kar dyscyplinarnych powinna być zarezerwowana dla najcięższych przewinień dyscyplinarnych i etycznych. Nie uwzględniono okoliczności wpływających na złagodzenie wymiaru kary czym naruszono art. 28 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji (Dz.U. Nr 118, poz. 1015). Obwinionemu wymierzono karę zwolnienia ze służby, mimo że nie był dotychczas karany, a wielokrotnie wyróżniany. Nie zbadano też przyczyn przewlekłości postępowania karnego (choroba sędziego przewodniczącego, niestawiennictwo świadka). Ustalenie, że nie pełnił służby od ponad roku nie było od niego zależne, został bowiem zawieszony w związku z toczącym się postępowaniem karnym. Postępowanie dyscyplinarne zostało umorzone. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W sprawie nie występują, enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 powołanej ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Z tego względu, Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach. W skardze kasacyjnej postawiono zarzut naruszenia przepisów postępowania przez błędne przyjęcie przez Sąd, że organy orzekające dokonały wyczerpujących ustaleń stanu faktycznego. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej tak ogólnikowo postawiony zarzut został uzupełniony przez wskazanie, że ustalenie wystąpienia przesłanki z art. 45 ust. 2 pkt 11 ustawy z 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (tekst jedn. Dz.U. z 2005 r. Nr 234, poz. 1997 ze zm.) zostało dokonane z naruszeniem art. 107 § 3, art. 7, art. 8, art. 77 Kodeksu postępowania administracyjnego. Zarzuty te nie są zasadne. Sąd w pełni prawidłowo przeprowadził kontrolę zgodności z przepisami prawa procesowego zaskarżonej decyzji. Do stanu faktycznego art. 45 ust. 2 pkt 11 powołanej ustawy o Straży Granicznej nie wprowadza się okoliczności faktycznych, które są ustalane w postępowaniu karnym. Nie mają też zastosowania przepisy powołanej ustawy o Straży Granicznej regulujące odpowiedzialność dyscyplinarną funkcjonariuszy Straży granicznej w tym regulujące kary dyscyplinarne. Nie ma zastosowania § 28 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 28 czerwca 2002 r. w sprawie prowadzenia postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Straży Granicznej (Dz.U. Nr 118, poz. 1015 ze zm.). Do hipotetycznego stanu faktycznego w normie prawa materialnego nie można wprowadzać hipotetycznego stanu faktycznego zapisanego w normach prawa materialnego regulującego odrębną materię, a tą odrębną materią jest regulacja odpowiedzialności dyscyplinarnej funkcjonariuszy Straży Granicznej. Skarżący nie został wydalony ze służby a zwolniony ze służby. W tym stanie rzeczy, skoro skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach, na mocy art. 184 powołanej ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.