I SA/Bk 237/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Piotr Pietrasz, Sędziowie sędzia NSA Mieczysław Markowski, sędzia WSA Jacek Pruszyński (spr.), Protokolant Beata Borkowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 21 lipca 2010 r. sprawy ze skargi B. G. M. Spółka z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] marca 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji ostatecznej udzielającej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w zakresie zmiany miejsc urządzania gier oddala skargę Sgn. akt I SA/Bk 237/10 U Z A S A D N I E N I E Wnioskiem z [...].11.2009 r., uzupełnionym pismem z [...].12.2009 r., G. Spółka z o.o. w B. zwróciła się Dyrektora Izby Skarbowej w B. o zmianę w trybie art. 155 k.p.a. decyzji z [...].08.2008 r. Nr [...]zezwalającej Spółce na urządzanie i prowadzenie działalności na terenie województwa podlaskiego w zakresie gier na automatach o niskich wygranych - w zakresie zmiany lokalizacji punktów widniejących pod numerami porządkowymi [...] i [...] wykazu miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych, zamieszczonego w punkcie XI decyzji. Dyrektor Celnej w B. decyzją z [...].12.2009 r. Nr [...]odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. z [...].08.2008 r. zezwalającej Spółce na urządzanie i prowadzenie działalności na terenie województwa podlaskiego w zakresie gier na automatach o niskich wygranych we wnioskowanym zakresie. Organ stwierdził, iż dokonanie zmiany decyzji ostatecznej w trybie art. 155 k.p.a. jest możliwe tylko w granicach stanu faktycznego sprawy pierwotnej. Stan faktyczny sprawy zakończonej decyzją ostateczną Dyrektora Izby Skarbowej w B. z [...].08.2008 r. obejmował konkretne lokalizacje prowadzenia punktów gier na automatach o niskich wygranych (miejscowość oraz lokal z dokładnie wskazanym adresem), gdyż zezwolenie wydane zostało na określoną w decyzji ilość punktów gier zlokalizowanych w konkretnych miejscach - art. 35 ust. 1 pkt 3 ustawy z 19.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Zmiana wskazanych punktów w zakresie lokalizacji jest zmianą stanu faktycznego, nie jest zatem możliwa w trybie art. 155 k.p.a. Po rozpoznaniu odwołania założonego przez Spółkę, Dyrektor Izby Celnej w B. decyzją z [...].03.2010 r. Nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu stwierdził, iż organu I instancji zasadnie odmówił Spółce dokonania zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej w B. z [...].08.2008 r. Dyrektor Izby Celnej uznał za bezzasadne podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia postępowania administracyjnego, w tym art. 155 k.p.a. Wskazał, iż w dniu 01.01.2010 r. weszła w życie ustawa z 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540). Zgodnie z art. 118 tej ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Stosownie do art. 8 ww. ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 29.08.1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), dalej zwanej o.p., chyba że ustawa stanowi inaczej. W związku z tym wniosek Spółki z [...].11.2009 r., winien być rozpatrzony w oparciu o przepis art. 253a o.p., odpowiadający trybowi przewidzianemu w art. 155 k.p.a. Wnioskowana zmiana decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. dotyczyła zmiany miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych. Zmianie takiej sprzeciwia się przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym w wyniku zmiany zezwolenia (dot. działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na latach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych dniem wejścia w życie ustawy) nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W skardze do sadu administracyjnego strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie kosztów postępowania w tym zwrotu kosztów zastępstwa adwokackiego. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: I. art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 34 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tj. zasady swobody przepływu towarów) w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 34 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego, II. art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 49 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tj. zasady przedsiębiorczości) w zw. z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 49 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego, III. art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tj. zasady swobody świadczenia usług) w zw. z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz wspólnotowymi zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego, IV. art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 63 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tj. zasady swobody przepływu kapitału) w zw. z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 63 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz wspólnotowymi zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego, V. art. 8 pkt 1-3 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.06.1998 r. w sprawie ustanowienia wymiany informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz przepisów usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r. z późn. zm.) w zw. z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, stanowiącym w myśl Dyrektywy przepis techniczny podlegający notyfikacji Komisji Europejskiej, poprzez zastosowanie przepisu technicznego, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, w sytuacji gdy brak takiej notyfikacji pozbawia przepis mocy wiążącej, VI. art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 Konstytucji RP wyrażającym zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, zasadę ochrony interesów będących w toku, zasadę ochrony praw sprawiedliwie nabytych polegające na podjęciu przez organ rozstrzygnięcia na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych naruszającego opisane wyżej konstytucyjne zasady, w sytuacji gdy organ winien wydać rozstrzygnięcie jedynie na podstawie art. 253a o.p., VII. art. 155 k.p.a. w zw. z art. 253a o.p. poprzez przyjęcie, iż zmiana adresów miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych stanowiłaby rozszerzenie decyzji ostatecznej (zezwolenia), VIII. art. 35 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 155 k.p.a. poprzez przyjęcie, iż na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie była dopuszczalna zmiana miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych, Jednocześnie wniesiono o: I. zwrócenie się przez Sąd, na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z następującymi pytaniami wstępnymi: 1. czy przepisy prawa krajowego - art. 129 ust. 1 i 3 w związku z art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych (tj. przepisy zakazujące zmiany miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych za wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych) w zw. z art. 2 ust. 1, art. 3 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (tj. przepisami określającymi nowy katalog gier losowych, faktycznie zakazującymi urządzania gier na automatach o niskich wygranych), stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego i podlegają obowiązkowi notyfikacji na podstawie Dyrektywy 98/34/WE? 2. czy przepisy prawa krajowego - art. 129 ust. 3 w zw. z art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych, redefiniujące pojęcie gier na automatach i automatach o niskich wygranych, w relacji do art. 2 ust. 2b ustawy z 29.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych stanowiące odstępstwo od poprzednio obowiązujących regulacji, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i podlegają obowiązkowi notyfikacji na podstawie tej Dyrektywy? 3. czy przepis art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dawniej art. 49 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską) stoi w sprzeczności z regulacją prawa krajowego zakazującą zmiany miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych (z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych) i zakazującą organizowania gier na wszelkich urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe we wszelkich miejscach poza kasynami, tj. tak jak to dokonało się mocą art. 129 ust. 1 z zw. z art. 135 ust. 1 i 2 w zw. z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 2, art. 3 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji, gdy co do zasady działalność taka była przez 17 lat dopuszczalna a zakaz stanowi nieproporcjonalną, nieuzasadnioną żadnymi innymi wartościami oraz nieadekwatną ingerencję w swobodę świadczenia usług? 4. czy przepis art. 49 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dawniej art. 43 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską) stoi w sprzeczności z regulacją prawa krajowego zakazującą zmiany miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych (z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych) i zakazującą organizowania gier na wszelkich urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe we wszelkich miejscach poza kasynami, tj. tak jak to dokonało się mocą art. 129 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 2, art. 3 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji, gdy co do zasady działalność taka była przez 17 lat dopuszczalna a zakaz stanowi nieproporcjonalną, nieuzasadnioną żadnymi innymi wartościami oraz nieadekwatną ingerencję w swobodę przedsiębiorczości? 5. czy przepis art. 28 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dawniej art. 23 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską) stoi w sprzeczności z regulacją prawa krajowego zakazującą zmiany miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych (z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych) i zakazującą organizowania gier na wszelkich urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe we wszelkich miejscach poza kasynami, tj. tak jak to dokonało się mocą art. 129 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 w zw. z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 2, art. 3 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jako regulacją działalności związanej z jednym rodzajem towaru (automatami do gry), wprowadzającą faktyczny zakaz obrotu tymi towarami w tym pochodzącymi z innych krajów Unii Europejskiej, a w konsekwencji wprowadzającą środek równoważny w stosunku do ceł przywozowych ? 6. czy przepis art. 63 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dawniej 56 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską) stoi w sprzeczności z regulacją krajową zakazującą organizowania gier na wszelkich urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe we wszelkich miejscach poza kasynami, tj. tak jak to dokonało się mocą art. 129 ust. 1, w związku z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 2, art. 3 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy podmiot prowadzący działalność jest podmiotem prawa polskiego, lecz pośrednio powiązanym kapitałowo z podmiotem z innego państwa członkowskiego, a zakaz stanowi nieproporcjonalną, nieuzasadnioną żadnymi innymi wartościami oraz nieadekwatną ingerencję w swobodę przepływu kapitału? II. zwrócenie się przez Sąd, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, do Trybunału Konstytucyjnego z następującymi pytaniami prawnymi co do zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP: 1. czy ustawa o grach hazardowych jest zgodna z: a. art. 1, art. 2, art. 4 ust. 1 oraz art. 20 Konstytucji RP w zw. z Preambułą Konstytucji RP w zakresie, w jakim odwołuje się ona do wartości takich jak poszanowanie wolności i sprawiedliwości, współdziałanie władz, dialog społeczny oraz zasada pomocniczości umacniająca uprawnienia obywateli i ich wspólnot; poprzez przygotowanie, rozpatrzenie i uchwalenie ustawy z całkowitym pominięciem wymaganych konsultacji społecznych oraz innych elementów partycypacyjnych ze strony podmiotów zainteresowanych, których prawa zostały naruszone wskutek wejścia w życie nowej regulacji; b. art. 123 ust. 1 Konstytucji RP, poprzez przygotowanie, rozpatrzenie i uchwalenie ustawy w sposób faktyczny w ekstraordynaryjnym trybie pilnym, i to w sytuacji, gdy ustawa dokonywała zmiany ustawy podatkowej (w zakresie podatku od gier) oraz kodeksu karnego skarbowego; c. art. 119 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez rozpatrzenie i uchwalenie ustawy bez przygotowania jakichkolwiek ekspertyz i opinii, a także w tak szybkim trybie, który uniemożliwił posłom wnoszenie poprawek do ustawy w terminie wynikającym z art. 119 ust. 2 i 3; d. art. 121 ust. 2 Konstytucji RP, poprzez pominięcie dla osiągnięcia celów politycznych praw Senatu i jego członków do rozpatrzenia ustawy o grach hazardowych; a w konsekwencji, czy ustawa o grach hazardowych została uchwalona przez Sejm i Senat bez dochowania konstytucyjnego trybu uchwalania ustaw i czy jest w całości niezgodna z Konstytucją RP; 2. czy art. 129 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 i ust. 3, art. 135 ust. 1 i 2 w zw. z art. 51-53 w zw. z art. 137 w zw. z art. 61 ust. 1 i 4 w zw. z art. 138 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w zakresie w jakim przepisy te znacząco i radykalnie zmieniają zasady prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, a w szczególności: a. redefiniują pojęcie automatów do gier o niskich wygranych (art. 129 ust. 3 ustawy w związku z art. 2 ust. 3-5 ustawy), co z kolei wymaga całkowitej i niemal natychmiastowej zmiany oprogramowania automatów; b. nakazują umorzenie będących w toku postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 2 ustawy) i to mimo, iż często postępowania te toczyły się wiele miesięcy, a spółka-wnioskodawca ponosiła znaczące nakłady na uzyskanie zezwolenia; c. wyłączają zmianę miejsca gry (art. 135 ust. 2 ustawy) i to niezależnie od tego, z jakich przyczyn spółka nie może prowadzić gry w dotychczasowym miejscu (np. nawet, gdy prowadzenie w dotychczasowym miejscu jest niemożliwe wskutek zamknięcia działalności przez właściciela lub zniszczenia miejsca dotychczasowej działalności skutkiem pożaru); d. wprowadzają całkowicie nowe zasady dokonywania zmiany uzyskanych już zezwoleń (art. 135 ust. 1-3 w zw. z art. 51-53 ustawy); e. wprowadzają zakaz przedłużenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 ustawy); f. wprowadzają ze skutkiem natychmiastowym od dnia 01.10.2010 r., bez żadnego niemal okresu przejściowego podatek od gier w wysokości 2.000 zł miesięcznie od gier urządzanych na każdym automacie, przy pozostawieniu pozostałych obciążeń podatkowych (w zakresie VAT i podatku dochodowego) na niezmienionym poziomie; podwyższając podatek o około 266%, są zgodne z art. 2 Konstytucji RP i wynikającymi z tego przepisu zasadami ochrony interesów w toku, zasadą ochrony praw nabytych i zasadą ochrony ukształtowanych maksymalnie ekspektatyw; 3. czy art. 129 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 3-5 w zw. z art. 89 ustawy o grach hazardowych i w zw. z art. 107 k.k.s., w zakresie w jakim nie określają relacji art. 129 ust. 3 i art. 2 ust. 3-5 ustawy oraz posługują się pojęciami nieostrymi, niedookreślonymi, które można bardzo różnie interpretować, przy jednoczesnym określeniu bardzo restrykcyjnych sankcji za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, są zgodne z art. 2 Konstytucji RP i wynikającą z tego przepisu zasadą określoności przepisów prawa, art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zakresie w jaki wymaga on ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw tylko w ustawie oraz art. 42 ust. 1 Konstytucji RP, w zakresie, w jakim wymaga on jasnego i precyzyjnego określenia znamion czynu zabronionego w ustawie; 4. czy art. 129 ust. 1 i 3 w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 w zw. z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (tj. przepisy zakazujące zmiany miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych oraz zakazujące prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych po wygaśnięciu obowiązujących aktualnie zezwoleń i zakazujące przedłużania tych zezwoleń), w zw. z art. 2 ust. 1, art. 3 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (tj. przepisami określającymi nowy katalog gier losowych, faktycznie zakazującymi urządzania gier na automatach o niskich wygranych), są zgodne z art. 22 Konstytucji RP w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w zakresie w jakim stanowią nieproporcjonalną, nieuzasadnioną żadnymi innymi wartościami konstytucyjnymi oraz nieadekwatną ingerencję w swobodę działalności gospodarczej. W obszernym uzasadnieniu skargi powołując się m.in. na: opinie prawne, stenogramy z posiedzeń Sejmu i komisji sejmowych, wymianę korespondencji pomiędzy zainteresowanymi instytucjami, informacje Ministra Finansów o realizacji ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz wydruki ze internetowej Totalizatora Sportowego przedstawiono argumentację dotyczącą poszczególnych zarzutów i wniosków. W podsumowaniu wskazano, że organ odwoławczy dokonując rozstrzygnięcia oparł się na przepisie, który jest niezgodny zarówno z prawem wspólnotowym, jak i z Konstytucją RP. Zdaniem strony, organ odwoławczy winien wziąć pod uwagę fakty wskazane w skardze i dopuścić zmianę zezwolenia w zakresie wnioskowanym przez stronę. Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej w B. wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest niezasadna. W pierwszej kolejności należy wskazać, że w niniejszej sprawie znajdowały zastosowanie przepisy ustawy o grach hazardowych. Otóż zgodnie z art. 118 ustawy o grach hazardowych do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy (tj. 01.01.2010 r.) stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Wniosek Spółki o zmianę decyzji ostatecznej złożony został w dniu [...].12.2009 r., decyzję pierwszoinstancyjną wydano w dniu [...].01.2010 r., odwołanie złożono w dniu [...].01.2010 r. zaś decyzja organu odwoławczego zapadła w dniu [...].03.2010 r. Postępowanie wszczęte wnioskiem strony nie zostało zatem zakończone decyzją ostateczną przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. W tej sytuacji bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pozostają zarzuty dotyczące naruszenia art. 35 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 155 k.p.a. Przechodząc do zasadniczej kwestii spornej należy wskazać, że przepis art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 (zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, tj. 01.01.2010 r.) mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Co jest w niniejszej sprawie istotne, zgodnie z art. 135 ust. 2 wskazanej ustawy w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Przepis ten wyraźnie ogranicza zakres możliwości dokonywania zmian zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych poprzez wprowadzenie zakazu zmiany miejsc urządzania takich gier, określonych w zezwoleniach, w tym poprzez objęcie zezwoleniem nowych miejsc. Jego konsekwencją jest wykluczenie możliwości zastosowania trybu nadzwyczajnego zmiany ostatecznej decyzji w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Biorąc pod uwagę postawione zarzuty trzeba zauważyć, że zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy o.p., chyba że ustawa stanowi inaczej. Według art. 253a § 1 o.p. decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Stosując ten przepis trzeba mieć jednak na względzie, że ustawa o grach hazardowych w powołanym wyżej art. 135 ust. 2 sprzeciwia się zmianie zezwolenia (a zatem decyzji ostatecznej) w zakresie miejsc urządzania gry. Nie ma zatem podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 253a § 1 o.p., w przypadku odmowy zmiany decyzji ostatecznej wobec regulacji zawartej w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu niezasadne są zarzuty, w których podniesiono sprzeczność art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej tj. art. 28, art. 34, art. 49, art. 56 i art. 63. Przepis ten (tj. art. 135 ust. 2) nie jest bowiem związany z kwestią przepływu towarów, usług lub kapitału pomiędzy Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej, czy podejmowaniem działalności gospodarczej na terytorium innego Państwa Członkowskiego – nie występuje tu element transgraniczny. W uzasadnieniu skargi wskazano w tym zakresie na kwestie, które znajdują się poza sporną regulacją. Struktura własnościowa skarżącej Spółki, czy sposób nabywania i serwisowania automatów do gier nie mają związku z kwestią możliwości zmiany zezwolenia w zakresie miejsc urządzania gry. Odnosząc się do podnoszonej w skardze kwestii bezskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do stanu faktycznego objętego wnioskiem Spółki ze względu na naruszenie w trakcie uchwalania tego aktu prawnego procedury notyfikacyjnej określonej w Dyrektywie 98/34/WE Sąd podziela stanowisko zajęte w tej sprawie przez organ odwoławczy. Otóż zgodnie z tytułem Dyrektywy 98/34/WE odnosi się ona do usług społeczeństwa informacyjnego, lecz jak słusznie zwrócił uwagę organ odwoławczy – jednoczenie na potrzeby jej stosowania pojęcie "usługa" zostało zdefiniowane w art. 1 pkt 2 tejże Dyrektywy. Zgodnie z tą definicją, usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia w trakcie jej świadczenia cztery jednoczesne wymogi, a mianowicie: 1) powinna być świadczona za wynagrodzeniem, 2) na odległość, 3) drogą elektroniczną, 4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Trafnie wskazał organ odwoławczy, że gra na automatach o niskich wygranych punktach gier nie spełnia dwóch z czterech podanych warunków, gdyż nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 2 akapit drugi tiret drugie Dyrektywy 98/34/WE "drogą elektroniczną" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych. Wprost zaś w załączniku Nr V pkt 1 lit. d Dyrektywy 98/34/WE wskazano, iż nie są świadczone "na odległość" usługi udostępnienia gier elektronicznych w punkcie urządzania gier elektronicznych przy fizycznej obecności użytkownika. Sąd doszedł zatem do wniosku, iż uwzględniając treść Dyrektywy 98/34/WE należy stwierdzić, że gra na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie podlega jako usługa regulacjom wskazanej Dyrektywy, gdyż nie mieści się w definicji usługi tam zawartej i tym samym ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymagała notyfikacji. W tych okolicznościach Sąd w niniejszej sprawie nie uznał powodów do zwrócenia się z pytaniami wstępnymi do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczącymi konieczności notyfikacji ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE, jak też zgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z przepisami art. 28, art. 49, art. 56 i art. 63 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Sąd nie stwierdził też podstaw do wystąpienia z wnioskowanymi przez stronę skarżącą pytaniami prawnymi do Trybunału Konstytucyjnego. W ocenie Sądu nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy kwestia zgodności z normami Konstytucji RP przepisów: art. 2 ust. 1 (definicja gier losowych); art. 3 (zgodnie, z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie); art. 6 ust. 1 (obowiązek uzyskania koncesji); art. 89 (dotyczący kar pieniężnych); art. 129 ust. 2 (nakazujący umorzenie postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach nie zakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy); art. 129 ust. 3 (definicja gier na automatach o niskich wygranych) w zw. z art. 2 ust. 3-5 (definicja gier na automatach i wygranej rzeczowej); art. 135 ust. 3 w zw. z art. 52 i art. 53 (dotyczące zmian w strukturze kapitału zakładowego oraz zmian w składzie zarządu lub rady nadzorczej spółki prowadzącej działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych) i art. 51 (dotyczący zmian koncesji i zezwoleń udzielonych na podstawie ustawy o grach hazardowych); art. 138 ust. 1 (zakaz przedłużania zezwoleń udzielonych przed wejściem w życie ustawy) oraz art. 139 ust. 1 (określający wysokość podatku od gier) ustawy o grach hazardowych. Zaskarżona decyzja dotyczy wyłącznie kwestii zmiany decyzji ostatecznej (wydanej na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych) w zakresie zmiany miejsc urządzania gry. Nie ma zatem podstaw do tego, by w ramach tejże sprawy analizować zgodność z Konstytucja RP przepisów, które nie miały w niej zastosowania. W dalszej kolejności Sąd nie podziela zarzutów sprzeczności art. 135 ust 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP, w szczególności z wynikającymi z tej normy zasadami: ochrony interesów w toku, ochrony praw nabytych i ochrony ukształtowanych maksymalnie ekspektatyw poprzez wyłączenie zmiany miejsc urządzania gry. Zarzut naruszenia ochrony praw nabytych można co najwyżej rozważać w odniesieniu do uprawnień wynikających z ostatecznej decyzji administracyjnej, jaką jest zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ich treścią jest prawo do prowadzenia działalności gospodarczej na rachunek własny, z zachowaniem warunków określonych w decyzji oraz wynikających z przepisów prawa dotyczących tego rodzaju działalności, wymagającej angażowania określonych środków materialnych, rzeczowych i finansowych oraz czynnika ludzkiego, wreszcie podejmowania licznych przedsięwzięć organizacyjnych (zob. M. Jackowski, Ochrona praw nabytych w polskim systemie konstytucyjnym, Warszawa 2008, s. 135). Koncesja (zezwolenie) korzysta z ochrony trwałości służącej ostatecznym decyzjom administracyjnym, zatem może być uchylona lub zmieniona tylko w szczególnych określonych w przepisach warunkach. Niewątpliwe skarżąca ma prawo oczekiwać ażeby prawodawca uszanował prawa nabyte wynikające z ostatecznej decyzji administracyjnej. W ocenie Sądu z naruszeniem zasady ochrony praw słusznie nabytych mielibyśmy do czynienia w sytuacji, gdyby na posiadaczy ostatecznych zezwoleń nałożono nowy obowiązek, zwłaszcza wówczas, gdyby nastąpiło to z mocą wsteczną. W niniejszej sprawie nie miało to jednak miejsca. Ustawodawca nie ma natomiast obowiązku wstrzymywać się ze zmianą przepisów procedury oraz regulacji umożliwiających modyfikowanie stosunków administracyjnych usankcjonowanych ostateczną decyzją administracyjną, nawet jeżeli została wydana w innym stanie prawnym. Zauważyć bowiem należy, że z uwagi na konstrukcję decyzji w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wpisanie nowych miejsc stanowi modyfikację ustalonego stosunku materialnoprawnego poprzez rozszerzenie decyzji ostatecznej. Stanowi to treść już nowej sprawy administracyjnej. Za prawo nabyte nie może być uznana potencjalna możliwość uruchomienia postępowania nadzwyczajnego w trybie 155 k.p.a. W ocenie Sądu nie ma też żadnych podstaw, by traktować tę możliwość jako podlegającą ochronie dostatecznie ukształtowaną ekspektatywę. Zbyt daleko idące jest także twierdzenie, że jej ograniczenie narusza zasadę ochrony interesów w toku. Wprowadzona zmiana nie wpływa bowiem na możliwość prowadzenia przez stronę skarżącą działalności dotyczącej gier na automatach o niskich wygranych w zakresie uprawnień wynikających z udzielonego zezwolenia. Uzasadnienie skargi wskazuje, że Spółka w istocie wiąże swoje zarzuty przede wszystkim z innymi (niż art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) regulacjami wprowadzonymi przez ustawę o grach hazardowych dotyczącymi prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Podobnie należy ocenić wniosek dotyczący wystąpienia z pytaniem prawnym odnośnie zgodności art. 135 ust. 2 i innych przepisów ustawy o grach hazardowych z art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, stanowiących zdaniem strony nieproporcjonalną, nieuzasadnioną i nieadekwatną ingerencję w swobodę działalności gospodarczej. Poza ogólnymi uwagami dotyczącymi zasad proporcjonalności i swobody działalności gospodarczej strona nie wyjaśniła, w czym dopatruje się ich naruszenia w odniesieniu do ograniczenia możliwości zmiany zezwolenia w części dotyczącej miejsc urządzania gry. Sąd nie stwierdził też podstaw do wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniami prawnymi, co do zgodności ustawy o grach hazardowych z przepisami art. 1, art. 2, art. 4 ust. 1, art. 20, art. 119 ust. 2 i 3, art. 121 ust. 2 i art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w zakresie dochowania konstytucyjnego trybu uchwalania ustaw. Sąd nie dostrzegł bowiem istotnych wątpliwości prawnych dotyczących konstytucyjności procedury legislacyjnej prowadzącej do uchwalenia ustawy o grach hazardowych. Trzeba wskazać, że instytucja pytania prawnego przewidziana w art. 193 Konstytucji RP nie daje skarżącym uprawnienia do skutecznego domagania się przedłożenia przez Sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu. Wystąpienie z takim pytaniem jest uprawnieniem Sądu i uzależnione jest od powzięcia uzasadnionych wątpliwości przez Sąd, a nie przez skarżących (m.in. wyrok WSA w Poznaniu z 26.02.2008 r., III SA/Po 821/07, LEX nr 491905). Nie wystąpienie przez Sąd z wnioskowanymi pytaniami prawnymi nie zamyka stronie skarżącej drogi do zbadania konstytucyjności określonych przepisów z uwagi na przepisy art. 79 i art. 191 Konstytucji RP. Sąd nie dopatrzył się w niniejszej sprawie innych naruszeń prawa, które skutkowałyby koniecznością wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji. Mając powyższe na uwadze, skoro zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa, z mocy art. 151 ustawy z 30.08.2003 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), orzeczono, jak w sentencji.