II OSK 2527/10

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Paweł Miładowski Sędziowie Sędzia NSA Jerzy Stelmasiak Sędzia del. WSA Małgorzata Miron (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Konrad Młynkiewicz po rozpoznaniu w dniu 13 marca 2012 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 31 sierpnia 2010 r., sygn. akt II SA/Łd 583/10 w sprawie ze skargi W. Z. i M. Z. na decyzję Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie nakazu przedłożenia projektu budowlanego zamiennego oddala skargę kasacyjną. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 31 sierpnia 2010 r., wydanym w sprawie o sygn. akt II SA/Łd 583/10, po rozpoznaniu sprawy ze skargi W. Z. i M. Z. na decyzję Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi z dnia [...] kwietnia 2010 r., nr [...], w przedmiocie nakazu przedłożenia projektu budowlanego zamiennego: uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Pajęcznie z dnia [...] stycznia 2010 r., Nr [...]; zasądził od Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi na rzecz skarżących solidarnie kwotę 500 (pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania; stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do dnia uprawomocnienia się wyroku. W uzasadnieniu Sąd przedstawił następujący stan sprawy: Decyzją dnia [...] stycznia 2010 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Pajęcznie nałożył na inwestorów – W. i M. Z. obowiązek przedłożenia w organie, w terminie do dnia 30 maja 2010 r., projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz (w razie potrzeby) wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, realizowanego budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr ewid. [...] położonej w miejscowości Patrzyków, gm. Pajęczno w sposób istotnie odbiegający od projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją z dnia 16 września 2008 r., Nr 459/2008 Starosty Pajęczańskiego o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego, instalacji elektrycznej zewnętrznej, instalacji wodociągowej zewnętrznej. Jako podstawę prawną organ wskazał przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j.: Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm. – zwanej dalej ustawą Prawo budowlane). W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że przeprowadzone w dniu 23 kwietnia 2009 r. oględziny na miejscu budowy wykazały, iż budynek mieszkalny jednorodzinny będący w budowie jest realizowany z odstępstwami od projektu budowlanego. Postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2009 r., Nr [...] organ wstrzymał roboty budowlane prowadzone przy budowie. Decyzją zaś z dnia [...] maja 2009 r. nałożył na inwestorów obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego w terminie do dnia 30 września 2009 r., którą Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Łodzi uchylił w całości, decyzją z dnia 14 października 2009 r. W toku prowadzonego postępowania organ ustalił, że wysokość realizowanego budynku w kalenicy wynosić miała zgodnie z projektem budowlanym 7,25 m, a wykonany obiekt ma tę wysokość na poziomie 7,45 m, przy uwzględnieniu stanu zerowego przyziemia budynku do terenu 0,13 m, przy projektowanym 0,40 m. Wymiary zewnętrzne wykonanego budynku to 8,70 x 8,69 m (ściany zewnętrzne z betonu komórkowego grubości 24 cm wykonane zostały bez projektowanego ocieplenia zewnętrznego), a projektowanego 8,70 x 8,70 m jako dwuwarstwowe z pustaka MAX 29 cm z ociepleniem zewnętrznym styropianem 10 cm i tynkiem akrylowym na siatce. Stwierdzono, że wysokość ściany frontowej od izolacji do pokrycia dachowego to 4,19 m. Inwestor wyjaśnił do protokołu oględzin, iż ściany poddasza zostały podwyższone, gdyż obniżono posadowienie budynku z 0,40 m do 0,13 m, czyli o 27 cm. Autorzy przystosowania typowego projektu budowlanego złożyli wyjaśnienia, które zawierały rozbieżności między częścią tekstową, a rysunkową. Autorzy przystosowania zostali wezwani do wyjaśnienia tych nieścisłości. Inwestorzy w złożonym piśmie wyjaśnili, że zmiana kubatury do założeń zatwierdzonego projektu budowlanego wynosi 0,89 m³, a jednocześnie nie wpływa na wysokość budynku określoną w liczbie kondygnacji. W konkluzji organ I instancji wskazał, że wyjaśnienia te nie wnoszą nowych dowodów w sprawie i nie wpływają na rozstrzygnięcie, które opiera się na stwierdzonej zmianie wysokości i kubatury budynku. Od decyzji tej odwołali się W. i M. Z. Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Łodzi, po rozpoznaniu wymienionego odwołania, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji w części nałożonego obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, modyfikując jedynie termin wykonania tego obowiązku z dnia 30 maja 2010 r. do dnia 30 lipca 2010 r. W motywach decyzji organ opisał dotychczasowy przebieg postępowania wskazując, że zgodnie z treścią art. 36a ust. 5 ustawy - Prawo budowlane, nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy m. in. zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu, czy charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji. Zdaniem organu, w toku postępowania bezspornie ustalono, że zmieniono wysokość budynku o 20 cm (z planowanego 7,25 m na 7,45 m). Okoliczność ta nie jest kwestionowana przez strony. Fakt ten przesądza o konieczności zastosowania uregulowania art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. W tym aspekcie organ podkreślił, że przepisy prawa nie dopuszczają możliwości uwzględnienia przyczyn zmiany wysokości, ani jakichkolwiek dopuszczalnych odchyłek. Jako uzasadnienie zmiany terminu wykonania decyzji organ wskazał, że poprzez postępowanie odwoławcze duża część tego terminu wyekspirowała. Ustosunkowując się do zarzutów odwołania organ wyjaśnił, że w sprawie zostało wydane w dniu 28 kwietnia 2009 r. postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych, a 2-miesięczny termin, na który powołuje się strona, w sprawie nie ma zastosowania gdyż w tym terminie zostało uruchomione postępowanie w trybie art. 51 ustawy Prawo budowlane. Nie ma prawnych możliwości do ponownego wydania postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych. Fakt, że organ I instancji wydał decyzję po upływie terminu rozpatrzenia sprawy, pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie. W odniesieniu do kwestii stosowania tolerancji wymiarów w budownictwie organ podał, iż zatwierdzony projekt budowlany nie przewidywał jakichkolwiek tolerancji wymiarowych, zatem wartości charakteryzujące obiekt (takie jak m. in. wysokość) są wartościami bezwzględnie obowiązującymi. Pozostałe zarzuty odwołania, w ocenie organu, pozostają bez wpływu na rozstrzygnięcie wobec stwierdzenia zmiany wysokości realizowanego budynku. W skardze na powyższą decyzję W. i M. Z. wnieśli o uchylenie decyzji organu II instancji powołując się na to, iż uwzględnienie tolerancji wymiarowych w budownictwie mogłoby mieć istotne znaczenie dla oceny, czy w sprawie, mamy do czynienia z istotnym, czy nieistotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego. W kwestii wniosku o wyłączenie pracownika organu I instancji skarżący wskazali, iż wniosek ten został rozpoznany po dacie wydania kwestionowanej decyzji. Został on rozpoznany w drodze postanowienia, na które nie przysługuje zażalenie. W tej sytuacji naruszony został przepis art. 142 k.p.a., który stanowi, że postanowienia, na które nie służy zażalenie można kwestionować w drodze odwołania od decyzji kończącej postępowanie. Zarzucili ponadto, że zawiadomienie o planowanym terminie wizji lokalnej wyznaczonej na dzień 30 lipca 2009 r. został doręczony stronie w dniu 28 lipca 2009 r., zatem z naruszeniem przepisu art. 79 § 1 k.p.a. Stan faktyczny został zaś ustalony przez organy w sposób naruszający art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a. W szczególności organy nadzoru budowlanego nie dysponują własnymi pomiarami budynku. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując uzasadnienie kwestionowanej decyzji Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 31 sierpnia 2010 r. wydanym w sprawie o sygn. akt II SA/Łd 583/10, którym uwzględniona została skarga W. Z. i M. Z. wskazał, iż materialno – prawną podstawę rozstrzygnięcia w sprawie stanowił przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 36a ustawy Prawo budowlane. Zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 3, przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia o wstrzymaniu prowadzonych robót budowlanych, właściwy organ w drodze decyzji, w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę – nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz – w razie potrzeby – wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. Przy czym, co do zasady, istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę (art. 36a ust. 1 ustawy Prawo budowlane). Nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, stosownie do unormowania art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane, nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu, charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego (kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji), zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, czy ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi. Z treści ww. przepisów i zasad ogólnych postępowania administracyjnego wynika, że podstawą do ingerencji organów nadzoru budowlanego w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 36a ustawy Prawo budowlane jest bezsporne ustalenie, że inwestor zrealizował lub realizuje obiekt budowlany z odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego i że te właśnie odstępstwa mają charakter istotny. W stanie faktycznym sprawy, zdaniem Sądu pierwszej instancji, ustalenia organów nadzoru budowlanego stanowiące podstawę rozstrzygnięcia w sprawie nie potwierdzają, że odstępstwa od pozwolenia na budowę mają charakter istotny. Ustalenia organów zostały bowiem przeprowadzone z naruszeniem art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a. i nie dawały podstaw do wydania decyzji w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. Sąd w kontekście opisanych powyżej uwag zgodził się ze stroną skarżącą, iż organy nie ustaliły w sposób pewny i niesprzeczny wymiarów realizowanego budynku. Początkowo, w ocenie organu obiekt został podwyższony przez skarżących o 1 m, później o ok. 80 cm, a ostatecznie organ przyjął, że o 20 cm. Naruszenie to ma szczególnie istotny charakter, gdyż ustalenie wymiarów budynku nie wymaga żadnych wiadomości specjalnych, ani urządzeń trudno dostępnych dla tegoż organu. W tym celu organ powinien przeprowadzić wizję lokalną na gruncie i dokonać pomiarów. Pomiary te następnie organ winien odnieść do zapisów zatwierdzonego projektu budowlanego. Podobnie, organ powinien poczynić ustalenia odnoszące się do pozostałych charakterystycznych parametrów budynku. W toku postępowania poruszano kwestię kąta nachylenia dachu, kubatury, kalenicy, obniżenia posadowienia budynku. Okoliczności te nie zostały zbadane przez organy nadzoru budowlanego. Sąd pierwszej instancji zauważył, że organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji napisał, iż wobec stwierdzenia, że budynek podwyższono o 20 cm, nieuzasadnione jest uchylenie decyzji I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania w celu przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w sposób poprawny proceduralnie. Twierdzenie takie, zdaniem Sądu wojewódzkiego, nie znajduje żadnego uzasadnienia, gdyż zgodnie z zasadą praworządności (art. 7 k.p.a.), pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa (art. 8 k.p.a.), obowiązku informowania stron (art. 9 i także art. 107 § 3 k.p.a.), tłumaczenia przesłanek (art. 11 k.p.a.), jak i wielu zasad chronionych konstytucyjnie, organ ma obowiązek stosować się do przepisów proceduralnych i prowadzić postępowanie zgodnie z przepisami prawa. Z drugiej strony, opisany obowiązek organów rodzi prawo obywatela do rozpoznania jego sprawy zgodnie z przepisami prawa i możliwość kwestionowania rozstrzygnięcia w drodze środków odwoławczych. Uzasadniając swe rozstrzygnięcie Sąd pierwszej instancji podkreślił, że zdaniem organów nadzoru budowlanego wysokość wznoszonego domu została podwyższona o 20 cm. Okoliczności tej nie kwestionuje także strona skarżąca. Sama ta okoliczność, w ocenie organów, stanowi istotne odstępstwo od pozwolenia na budowę i przesądza o konieczności zastosowania treści art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. Sąd orzekający nie podzielił oceny dokonanej przez organ, iż to odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego ma charakter istotny. Nie może budzić wątpliwości, że za istotne odstępstwo od ustaleń i warunków wynikających z udzielonego pozwolenia na budowę należy uznać budowę obiektu o innych parametrach technicznych niż to wynika z zatwierdzonego projektu budowlanego, w tym o większej liczbie kondygnacji oraz o innym "przeznaczeniu", jak też zmianę zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, czy też budowę obiektu o innym przeznaczeniu (art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane). W ocenie Sądu, przekroczenie wymiarów wysokości domu o 20 cm należy uznać za odstępstwo nieistotne, gdyż nie narusza to warunków technicznych ani uzasadnionych interesów osób trzecich, nie skutkuje zmianą ilości kondygnacji budynku. Zmiana taka nie ma także wpływu na inne parametry budynku, takie jak kubatura. Kwalifikacja takiego naruszenia wynika również z oświadczenia projektanta, który miał umocowanie prawne do takiej oceny w treści art. 36a ust. 6 ustawy Prawo budowlane. Przepis ten bowiem stanowi, że projektant dokonuje kwalifikacji zamierzonego odstąpienia oraz jest obowiązany zamieścić w projekcie budowlanym odpowiednie informacje (rysunek i opis) dotyczące odstąpienia, o którym mowa w art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane. Konkludując Sąd stwierdził, że nieznaczna zmiana wysokości budynku, jego elewacji, geometrii dachu, w szczególności kąta nachylenia, wysokości kalenicy i układu połaci dachowych nie jest bowiem kwalifikowana jako istotne odstępstwo od warunków pozwolenia na budowę. Na marginesie Sąd wojewódzki zauważył, że jeżeli w toku ponownie prowadzonego postępowania, organ uznałby, iż parametry techniczne budynku w sposób istotny odbiegają od zatwierdzonego projektu budowlanego, to z decyzji wydanej na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane powinien jasno wynikać zakres czynności zmierzających do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. Organ powinien bowiem określić czynności jakie należy wykonać. Organy mają obowiązek przyporządkowania stanu faktycznego ustalonego w procesie stosowania prawa do sformułowanej w wyniku wykładni normy prawnej. Innymi słowy, organy powinny dokonywać wykładni przepisu prawa w aspekcie ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Ustosunkowując się do pozostałych zarzutów skargi Sąd pierwszej instancji zgodził się z argumentem dotyczącym wniosku o wyłączenie pracownika organu I instancji od rozpoznania sprawy. Niewątpliwie wniosek ten został rozpoznany dopiero po wydaniu zaskarżonej w sprawie decyzji i nie ulega wątpliwości, że stanowi to naruszenie art. 142 k.p.a.. Rozpoznanie wniosku o wyłączenie pracownika od udziału w postępowaniu w sprawie, na mocy art. 24 k.p.a. powinno poprzedzać wydanie decyzji. Wydanie bowiem decyzji przez pracownika podlegającego wyłączeniu skutkuje tym, że zachodzi podstawa do wznowienia postępowania stosownie do treści art. 145 § 1 pkt 3 k.p.a. Sąd za nietrafny uznał zarzut skargi mówiący o potrzebie ponownego wydania przez organ I instancji postanowienia o wstrzymaniu budowy na mocy art. 50 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane. Powołując się na orzecznictwo sądowoadministracyjne Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał, że postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych traci ważność, jeżeli w terminie 2 miesięcy nie zostanie wydana decyzja, o której mowa w art. 51 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Bezskuteczny upływ tego terminu oznacza, że ustaje zakaz prowadzenia robót budowlanych i nie jest już możliwe wydanie decyzji na podstawie tegoż przepisu. Jeśli natomiast organ nadzoru budowlanego podejmie na podstawie art. 51 ust. 1 ustawy Prawo budowlane w przepisanym terminie decyzję, którą następnie uchyli organ odwoławczy bądź też sąd administracyjny uchyli decyzję ostateczną, to w takim przypadku postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych zostaje "skonsumowane", a tym samym nie może utracić ważności. W takiej sytuacji nie mamy do czynienia z bezskutecznym upływem terminu. Bezspornie z dokumentów załączonych do akt administracyjnych wynika, że w sprawie doszło do naruszenia art. 79 § 1 k.p.a. Strona nie została bowiem zawiadomiona o terminie oględzin na siedem dni przed wyznaczonym terminem. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku z dnia 31 sierpnia 2010 r. wniósł Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego zarzucając wyrokowi Sądu pierwszej instancji naruszenie: I. przepisów prawa materialnego, tj. art. 36a ust. 1 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane poprzez ich niezastosowanie; II. przepisów prawa materialnego, tj. art. 36a ust 5 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, poprzez jego błędną wykładnię; III. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie. Uzasadniając skargę kasacyjną wskazał, że nie sposób zgodzić się z oceną Sądu pierwszej instancji, iż przekroczenie wymiarów wysokości domu o 20 cm należy uznać za odstępstwo nieistotne. Sąd stwierdził, że zmiana taka nie ma wpływu na inne parametry budynku takie jak kubatura. Sąd uznał również, że taka kwalifikacja odstąpienia wynika również z oświadczenia projektanta, który w myśl art. 36a ust. 6 ww. ustawy dokonuje kwalifikacji zamierzonego odstąpienia oraz jest obowiązany zamieścić w projekcie budowlanym odpowiednie informacje dotyczące odstąpienia. W konkluzji Sąd pierwszej instancji stwierdził, że nieznaczna zmiana wysokości budynku, jego elewacji, geometrii dachu, w szczególności kąta nachylenia, wysokości kalenicy i układu połaci dachowych nie jest kwalifikowane jako istotne odstąpienie od warunków pozwolenia na budowę. Wnoszący skargę kasacyjną zwrócił uwagę, że przepis art. 36 a ust 5 pkt 2 ustawy Prawo budowlane wprost stanowi, że nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji. Zmiana któregokolwiek ze wskazanych parametrów budynku, dokonana z naruszeniem obowiązku określonego przepisem art. 36a ust. 1 ustawy czyli uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, pociąga za sobą skutki określone przepisem art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. Tym samym dla zastosowania trybu określonego przepisem art. 51 ust. 1 pkt 3 wystarczające jest stwierdzenie, iż doszło do samowolnego istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę poprzez zmianę chociażby jednego z określonych powyżej parametrów - nie jest tym samym konieczna zmiana kumulatywnie więcej niż jednego parametru obiektu budowlanego. W niniejszej sprawie bezspornie ustalono, iż doszło do podwyższenia budynku w kalenicy o 20 cm. Okoliczność ta została ostatecznie ustalona przez organ stopnia powiatowego i nie jest kontestowana zarówno przez inwestorów, kierownika budowy jak i projektanta. Ustalono również bezspornie, iż obniżono poziom posadowienia budynku z 37 cm do minus 0,13 cm. Zdaniem sądu pierwszej instancji wyrażonym w skarżonym rozstrzygnięciu samo ustalenie zwiększenia wysokości obiektu w kalenicy o 20 cm nie przesądza o dokonaniu istotnego odstępstwa od projektu budowlanego gdyż "przekroczenie wymiarów domu o 20 cm należy uznać za odstępstwo nieistotne, gdyż nie narusza to warunków technicznych ani uzasadnionych interesów osób trzecich, nie skutkuje zmianą ilości kondygnacji budynku" a także nie wpływu na inne parametry budynku takie jak kubatura. W ocenie organu pogląd wyrażony przez Sąd jest chybiony. W pierwszej kolejności wnoszący skargę kasacyjną organ zauważył, że przepis art. 36a ust. 5 pkt 2 ustawy – Prawo budowlane nie dopuszcza możliwości uzależniania stwierdzenia czy mamy do czynienia z istotnym odstąpieniem w zależności od stopnia tego odstąpienia jak również nie wyznacza żadnych dopuszczalnych tolerancji, nie przewidując tym samym żadnej uznaniowości. Zmiana wysokości obiektu budowlanego stanowi zatem istotne odstąpienie w rozumieniu przepisu art. 36a ust. 5 pkt 2 ustawy niezależnie od tego czy zwiększono wysokość obiektu o 20 cm jak w niniejszej sprawie czy też o inną wartość. Tym samym teza, iż "przekroczenie wymiarów domu o 20 cm należy uznać za odstępstwo nieistotne" jest sprzeczna z przepisem obowiązującego prawa. Nie sposób zgodzić się nadto z poglądem prezentowanym przez Sąd pierwszej instancji, iż zmiana wysokości obiektu pozostaje bez wpływu "na inne parametry budynku takie jak kubatura". Kubatura budynku definiowana jest według Słownika Języka Polskiego (wyd. PWN) jako objętość wszystkich kondygnacji naziemnych i podziemnych oraz kondygnacji przyziemnej budynku. Definicja legalna pojęcia "kubatura" zawarta została także w § 3 pkt 24 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2004 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Wziąwszy pod uwagę treść definicji pojęcia "kubatura budynku" wnoszący skargę kasacyjną organ zauważył, że zmiana długości, szerokości lub wysokości zawsze będzie miała wpływ na zmianę kubatury budynku. W niniejszej sprawie bezspornie podwyższono wysokość budynku o 0,2 m. Uwzględniając powierzchnię zabudowy obiektu oraz podwyższenie wysokości obiektu nie ma technicznych możliwości zniwelowania zmiany kubatury tego obiektu poprzez zmianę geometrii dachu, w szczególności poprzez zlikwidowanie dwóch lukarn na poddaszu oraz zmniejszenie kąta połaci dachowej z 40 stopni na 30 stopni. Zmiana kubatury definiowana jest przez ustawodawcę w art. 36a ust. 5 pkt 2 ustawy Prawo budowlane jako istotna zmiana parametru budynku. W niniejszej sprawie niewątpliwie zatem inwestor dokonał zmiany dwóch charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego tj. jego wysokości i kubatury. W ocenie wnoszącego skargę kasacyjną orzeczenie Sądu Wojewódzkiego zapadło z naruszeniem dyrektyw wykładni prawa. Sąd dokonał wykładni prawotwórczej (contra legem) art. 36a ust. 1 i ust. 5 pkt 2 ustawy Prawo budowlane. Norma prawna zawarta w art. 36a tej ustawy wprost określa charakter odstąpienia definiując w ust. 5 pkt 2 zmianę wysokości obiektu budowlanego oraz jego kubatury jako istotne odstąpienie wymagające przedstawienia projektu budowlanego zamiennego i zmiany pozwolenia na budowę. Wykładnia "przeciwko prawu, a za taką wykładnię uważa się wykładnię prawotwórczą czyli taką, która zmienia zakres normy prawnej w stosunku do istniejącej jest niedopuszczalna. Sąd nie może ani tworzyć norm nowych ani modyfikować znaczenia norm istniejących". Wobec powyższego wnoszący skargę kasacyjną wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie o oddaleniu skargi W. Z. i M. Z., ewentualnie uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Łodzi; zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego. W. i M. Z. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wnieśli o jej oddalenie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie. Stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi dalej p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Wobec tego, że w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a., a nadto nie zachodzi również żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny rozważa z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku Sądu pierwszej instancji, Naczelny Sąd Administracyjny dokonał kontroli zaskarżonego wyroku w zakresie wyznaczonym podstawami skargi kasacyjnej. Skarga kasacyjna złożona w niniejszej sprawie opiera się na obu podstawach określonych w art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a. to jest zarówno naruszeniu przepisów prawa materialnego jak i przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy. Istota zarzutów rozpoznawanej skargi kasacyjnej sprowadza się do tego, że w ocenie jej autora Sąd pierwszej instancji dokonał błędnej wykładni art. 36a ust. 5 pkt. 2 ustawy – Prawo budowlane poprzez przyjęcie, iż podwyższenie budynku o 20 cm nie stanowi istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego. Konsekwencją takiego stanowiska było błędne uznanie, że w okolicznościach niniejszej sprawy brak było podstaw do zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane. Ustawa - Prawo budowlane nie zawiera wprost definicji "istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego". Wykładnia art. 36 a ust. 5 prowadzi jednak do wniosku, że skoro nieistotne odstąpienie od projektu budowlanego nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, o ile nie dotyczy wymienionych w tym przepisie parametrów, to a contrario przyjmuje się, że przez istotne odstępstwo należy rozumieć takie, które dotyczy: 1) zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu, 2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji, 3) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, 4) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, 5) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym jak i doktrynie prezentowany jest pogląd, który podziela Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, iż stwierdzenie przez organ odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego dotyczącego wymienionych wyżej parametrów nie musi zostać uznane automatycznie za "istotne odstąpienie" w rozumieniu tego przepisu. Innymi słowy podkreśla się, że to czy w danym wypadku odstępstwo, mimo że dotyczy jednego z parametrów wymienionych w ust. 5 pkt 1-7 art. 36a, ma charakter istotny zależy od okoliczności danej sprawy (tak m.in. komentarz do art. 36a ustawy Prawo budowlane, red. Z Niewiadomski, Wyd. C. H. Beck, Wydanie 3, Warszawa 2009 r.). Za takim rozumieniem tego przepisu – pozostawiającym organom administracji budowlanej pewien margines uznaniowości -przemawia wykładnia celowościowa tego artykułu. Należy bowiem zwrócić uwagę, że dokonanie wykładni gramatycznej (językowej), prowadziłoby do wniosku, że każde, nawet nieznaczne odstępstwo wymagałoby uprzedniego uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Powyższe mogłoby w praktyce skutkować wręcz paraliżem inwestycji biorąc pod uwagę, że zmiana niektórych parametrów np. podwyższenie obiektu o kilka centymetrów może być spowodowana li tylko nienormatywnym wykonaniem materiału budowlanego przez producenta. Za taką wykładnią tego przepisu przemawia także treść ust. 6 art. 36a. Zgodnie z jego treścią projektant dokonuje kwalifikacji zamierzonego odstąpienia oraz jest obowiązany zamieścić w projekcie budowlanym odpowiednie informacje (rysunek i opis) dotyczące odstąpienia, o którym mowa w ust. 5. Przepis ten w obecnym brzmieniu został nadany ustawą z dnia 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane i niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 163, poz.1364). Przed wskazaną zmianą obowiązek projektanta ograniczał się jedynie do zamieszczenia w projekcie budowlanym odpowiednich informacji dotyczących odstąpienia (rysunek, opis). Powyższe wskazuje, że skoro ustawodawca nałożył na projektanta dodatkowo obowiązek kwalifikacji zamierzonego odstąpienia to dopuszcza możliwość uznania odstąpienia za nieistotne nawet jeśli dotyczy ono podstawowych parametrów inwestycji. W przeciwnym razie – gdyby jego intencją było całkowite wyeliminowanie uznaniowości w decyzji zmieniającej pozwolenie na budowę nie wprowadzałby tego rodzaju zmian, które z założenia nie tylko pozwalają, ale wręcz nakazują dokonanie w tym zakresie oceny. W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił stanowiska organu nadzoru budowlanego zawartego w skardze kasacyjnej co do tego, że każda, nawet najmniejsza zmiana któregokolwiek z podstawowych parametrów budynku wymienionych w art. 36a ust. 5 pkt 2 dokonana z naruszeniem obowiązku wymienionego w art. 36a ust. 1, w każdym przypadku pociąga za sobą skutki wymienione w art. 50 i 51 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane to jest konieczność przeprowadzenia postępowania naprawczego. Innymi słowy nie każde odstępstwo dotyczące ww. parametrów, stanowić będzie odstępstwo istotne. W każdym przypadku charakter tego odstąpienia winien być oceniony przez organ prowadzący postępowanie. Inaczej bowiem może zostać ocenione powyższe odstąpienie w zależności od m.in. charakteru obiektu budowlanego i jego rozmiarów. Innymi słowy nie bez znaczenia dla powyższej oceny pozostaje, czy podwyższenie budynku o 20 cm dotyczy budynku wielokondygnacyjnego czy np. parterowego. Taki właśnie obowiązek nałożył na organy nadzoru budowlanego Sąd pierwszej instancji, który uchylając decyzję Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2010 r. i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji wskazał na naruszenie przez te organy art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. wobec niewyjaśnienia czy odstępstwa od pozwolenia na budowę mają charakter istotny. Dla ustalenia powyższego niezbędne jest - w ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi - ustalenie ponad wszelką wątpliwość wymiarów realizowanego budynku. Konkludując – nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia prawa materialnego: art. 36 a ust. 5 pkt 2 ustawy - Prawo budowlane poprzez jego błędną wykładnię. Rację ma bowiem Sąd pierwszej instancji co do tego, że przekroczenie wysokości budynku o 20 cm, mimo że dotyczy podstawowego parametru zamierzenia inwestycyjnego nie musi być uznane za odstąpienie istotne. Natomiast jako przedwczesną należało uznać ocenę dokonaną przez ten Sąd, że odstąpienie to nie ma istotnego charakteru. Rację ma bowiem skarżący kasacyjnie organ administracji, że do zakwalifikowania danego odstępstwa jako istotne nie jest konieczna zmiana więcej niż 1 charakterystycznego parametru obiektu budowlanego. Nie można odmówić również słuszności twierdzeniom organu co do tego, że zmiana wysokości budynku musi prowadzić do zmiany innych jego parametrów np. kubatury. Tym samym wadliwe jest twierdzenie Sądu pierwszej instancji, że odstępstwo dokonane przez inwestorów polegające na podwyższeniu budynku nie ma wpływu na inne parametry budynku co uzasadnia - w ocenie tego Sądu - stanowisko, że takie odstąpienie nie ma charakteru istotnego. Ze stanowiskiem tym nie sposób się zgodzić biorąc pod uwagę definicję kubatury budynku (brutto) zawartą w pkt. 24 § 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. nr 65 poz. 690 ze zm. dalej: warunki techniczne). Definicja ta wskazuje, iż wartość kubatury jest zależna m.in. od wysokości obiektu. Podwyższenie zatem budynku musi skutkować zwiększeniem kubatury obiektu. Jeśli zatem, pomimo zwiększenia wysokości budynku, kubatura nie uległa zmianie - jak ustalił Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – to wskazuje to na zmianę również innych parametrów tego obiektu mających wpływ na wysokość kubatury. Powyższe tym bardziej uzasadnia prawidłowość stanowiska Sądu pierwszej instancji co do tego, że organ winien ustalić ponad wszelką wątpliwość czy i w jakim zakresie zmieniły się parametry realizowanego przez W. i M. Z. budynku. Dopiero ustalenie tych parametrów pozwoli jednoznacznie ocenić czy stwierdzone zmiany wymagały uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę a w konsekwencji czy w sposób prawidłowy organy nadzoru budowlanego prowadziły postępowanie naprawcze w stosunku do przedmiotowej inwestycji. Powyższe prowadzi do wniosku, że mimo częściowo uzasadnionych argumentów zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego należało uznać za nieuzasadniony. A zatem – wbrew twierdzeniom skarżącego kasacyjnie – prawidłowo Sąd I instancji uznał że organ administracji zastosował przepis art. 36a ust.1 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt. 3 Prawa budowlanego przedwcześnie, bez należytego wyjaśnienia okoliczności sprawy. Innymi słowy: zarzut niezastosowania tych przepisów przez Wojewódzki Sąd Administracyjny nie znajduje uzasadnienia w okolicznościach niniejszej sprawy. Konsekwencją dokonanej oceny zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego jest uznanie przez Naczelny Sąd Administracyjny za nieuzasadnione zarzutów naruszenia przepisów postępowania to jest art. 145 §1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. Jedynie na marginesie wskazać należy, że w wyroku z dnia 31 sierpnia 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wskazał także na naruszenia innych przepisów postępowania mogących mieć wpływ na wynik sprawy, które w jego ocenie uzasadniało uchylenie zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Skarżący kasacyjnie nie kwestionowali powyższych ustaleń Sądu pierwszej instancji, a zatem Naczelny Sąd Administracyjny, będąc związany zarzutami i wnioskami skargi kasacyjnej, nie oceniał zasadności rozstrzygnięcia Sądu w tym zakresie. Reasumując Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty skargi kasacyjnej za nieuzasadnione i działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. - oddalił skargę kasacyjną.