II OSK 328/11

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Alicja Plucińska – Filipowicz Sędziowie Sędzia NSA Maria Czapska – Górnikiewicz Sędzia del. WSA Mirosław Wincenciak (spr.) Protokolant Andżelika Nycz po rozpoznaniu w dniu 11 maja 2012 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej M. S. i A. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 31 sierpnia 2010 r., sygn. akt VII SA/Wa 1110/10 w sprawie ze skargi M. S. i A. S. na postanowienie Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Warszawie z dnia [...] marca 2010 r., nr [...] w przedmiocie wstrzymania prowadzenia robót budowlanych i nałożenie obowiązku przedłożenia oceny technicznej uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie. II OSK 328/11 UZASADNIENIE Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 31 sierpnia 2010 r. (VII SA/Wa 1110/10) oddalił skargę M. i A. S. na postanowienie Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] marca 2010 r., nr [...], uchylające postanowienie organu I instancji i przekazujące sprawę do ponownego rozpoznania w przedmiocie wstrzymania prowadzenia robót budowlanych i nałożenia obowiązku przedłożenia oceny technicznej. Wyrok został wydany w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy: Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta stołecznego Warszawy postanowieniem z dnia [...] stycznia 2010 r., nr [...] na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 1 i art. 50 ust. 3 oraz art. 83 ust. 1 ustawy dnia 7 lipca 1997 r. Prawo budowlane (tekst jednolity z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 ze zm., zwanej dalej Prawo budowlane) oraz art. 123 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. Nr 98, poz. 1071 ze zm., zwanej dalej K.p.a.), po rozpatrzeniu sprawy dotyczącej robót budowlanych przeprowadzonych w lokalu użytkowym znajdującym się w piwnicy lokalu nr [...] w budynku przy ul. L. w Warszawie, wstrzymał prowadzenie robót budowlanych na nieruchomości przy ulicy L. [...] w Warszawie oraz nałożył na inwestorów M. i A. S. obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni od dnia doręczenia postanowienia oceny technicznej określającej prawidłowość wykonania robót budowlanych oraz zgodność z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. (Dz.U. z 2002 r., Nr 75, poz. 690 ze zm.). W dniu 5 lutego 2008 r. do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego dla miasta stołecznego Warszawy wpłynęło pismo A. C. z wnioskiem o wstrzymanie samowoli budowlanej polegającej na pogłębieniu bez zezwolenia piwnicy należącej do lokalu nr [...] w budynku przy ul. L. [...] oraz wydanie nakazu przywrócenia pierwotnej wysokości 185-186 cm w/w pomieszczenia piwnicy. Podczas oględzin w dniu 9 kwietnia 2008 r. stwierdzono pogłębienie części pomieszczenia piwnicznego należącego do lokalu nr [...] na powierzchni łącznej około 8 m² i głębokości 0,5 m. Powyższe roboty wykonano w okresie 1 do 5 lutego 2008 r. przez inwestorów M. i A. S. W związku z powyższym w dniu [...] kwietnia 2008 r. zostało wszczęte postępowanie administracyjne w sprawie dotyczącej prowadzonych robót budowlanych w piwnicy należącej do lokalu nr [...] w budynku przy ul. L. [...] w Warszawie. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia [...] maja 2008 r., nr [...], wstrzymał prowadzenie robót budowlanych w pomieszczeniu piwnicy lokalu nr [...] znajdującego się w budynku przy ul. L. [...] w Warszawie, wykonywanych bez wymaganego zgłoszenia oraz nałożył na inwestora M. i A. S. obowiązek przedłożenia oceny technicznej określającej prawidłowość ich wykonania oraz zgodność z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Inwestor przedłożył w wyznaczonym terminie ekspertyzę techniczną, zawierającą wytyczne zabezpieczenia odkrytych odcinków ław fundamentowych po usunięciu fragmentów posadzki piwnicy w południowo - wschodnim narożniku budynku przy ul. L. nr [...]. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta stołecznego Warszawy decyzją z dnia [...] lipca 2008 r., nr [...] nałożył na M. i A. S. obowiązek wykonania robót budowlanych, polegających na wykonaniu na mokro żelbetonowych ścian dociskających grubości 35 cm i wysokości 50 cm w pomieszczeniu piwnicy lokalu nr [...], budynku przy ul. L. nr [...] w Warszawie, przy trzech ścianach (od ulicy, przy korytarzu i wewnętrzną przy osi poprzecznej budynku). Organ II instancji decyzją z dnia [...] września 2008 r., po rozpatrzeniu odwołania A. C. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta stołecznego Warszawy z dnia 1 lipca 2008 r, uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej terminu i wyznaczył nowy termin dwóch miesięcy od dnia otrzymania decyzji, w pozostałej części utrzymał decyzję w mocy. Podczas oględzin przedmiotowego budynku przeprowadzonych w dniu 16 grudnia 2008 r. stwierdzono: wykonanie zabezpieczenia odkrytych fundamentów żelbetonowymi ścianami z trzech stron (z wyjątkiem ściany szczytowej), wymiary ław, szerokość ław od 43-50 cm, wysokości 33 cm. Ławy są wykonane do poziomo istniejącej posadzki w sąsiednich piwnicach i korytarzu. Na pozostałej części pomieszczenia obniżonej w stosunku do wykonanych ław o 33 cm wylana została posadzka betonowa. Wysokość od posadzki betonowej do stropu wynosi 2,20 m. Stwierdzono, że wyżej wymienione roboty wykraczają poza zakres robót wyszczególnionych w decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lipca 2008 r., nr [...]. W związku z powyższym Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta stołecznego Warszawy, decyzją z dnia [...] stycznia 2009 r., nr [...], na podstawie art. 51 ust. 3 Prawa budowlanego, nakazał inwestorom M. i A. S. doprowadzenie piwnicy lokalu nr [...] w budynku przy ul. L. w Warszawie do stanu poprzedniego poprzez wykonanie następujących robót budowlanych: zasypanie wykonanego pogłębienia w/w piwnicy i przywrócenie poprzedniej wysokości piwnicy przed jej obniżeniem i zalaniem posadzką betonową do poziomu ław fundamentowych w terminie do dnia 31 lutego 2009 r. - w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Odwołanie od powyższej decyzji wniosła M. S. oraz A. C. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 24 lutego 2009 r., sygn. akt VII SA/Wa 1636/08, po rozpatrzeniu skargi A. C., uchylił decyzje organów obu instancji. W związku z powyższym Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją nr [...]z dnia [...] maja 2009 r. uchylił zaskarżoną decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2009 r., nr [...] w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta stołecznego Warszawy postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2009 r., nr [...] nałożył na inwestorów M. i A. S. obowiązek przedłożenia oceny technicznej wykonanych robót związanych z przebudową pomieszczenia piwnicy, polegających na obniżeniu posadzki piwnicy, zawierającej prawidłowość ich wykonania oraz zgodność z przepisami. Po rozpatrzeniu zażalenia A. C. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia [...]. 09.2009 r., nr uchylił zaskarżone postanowienie z dnia [...] sierpnia 2009 r, nr [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Kolejnym postanowieniem z [...].01.2010 r., wydanym na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 1 i art. 50 ust. 3 ustawy Prawo budowlanego organ I instancji wstrzymał prowadzenie robót budowlanych na nieruchomości przy ulicy L. [...] w Warszawie i nałożył na Państwa S. obowiązek przedłożenia oceny technicznej określającej prawidłowość wykonania robót budowlanych oraz zgodność z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zdaniem organu I instancji w sprawie dokonano przebudowy pomieszczenia w rozumieniu art. 3 pkt 7 a Prawo budowlane, inwestor nie legitymuje się decyzją o pozwoleniu na budowę. Zatem stan powyższy wypełnia hipotezę przepisu art. 50 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego. Zażalenie na powyższe postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta stołecznego Warszawy z dnia [...] stycznia 2010 r. złożył A. C. Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia [...] marca 2010 r., na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. oraz na podstawie art. 83 ust. 2 Prawa budowlanego, po rozpoznaniu zażalenia A. C., uchylił w całości zaskarżone postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta stołecznego Warszawy z dnia [...] stycznia 2009 r., nr [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu postanowienia organ odwoławczy stwierdził, że zaskarżone postanowienie zostało wydane w trybie art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, zgodnie z którym "w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1, właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia." Powyższy przepis znajduje zastosowanie, zdaniem organu odwoławczego, wtedy, gdy roboty budowlane wykonywane są w ramach samowoli budowlanej to jest bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę lub zgłoszenia i istnieje możliwość ich legalizacji, i właściwy organ nadzoru budowlanego ma wtedy obowiązek wstrzymać roboty. To umożliwia przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego i podjęcie decyzji co do dalszego toku postępowania. Przepis art. 50 Prawa budowlanego jest podstawą wstrzymania robót celem rozważenia tego jakie nakazy bądź zakazy powinny zostać wydane w odniesieniu do prowadzonej budowy. Organ pierwszej instancji wykonując zalecenia wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 24 lutego 2009 r. dokonał też prawnej kwalifikacji wykonanych prac budowlanych, uznając je za przebudowę. W ocenie organu drugiej instancji nie sposób zgodzić się z takim sposobem interpretacji prac polegających na pogłębieniu piwnicy, gdyż zgodnie z art. 3 ust. 7a Prawa budowlanego pod pojęciem przebudowy należy rozumieć "wykonywanie robót budowlanych, w wyniku, których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji (...)". W przedmiotowej sprawie pierwotna wysokość piwnicy zgodnie z Projektem budowlanym przebudowy piwnicy do celów pomieszczenia technicznego, wykonanym przez mgr inż. arch. T. J. z lutego 2008 r. wynosiła 1,85 m. Po dokonanym pogłębieniu wysokość ta wynosi - 2,20 m, co potwierdza protokół oględzin robót budowlanych z dnia 16 grudnia 2008 r. Organ odwoławczy stwierdził, że ponieważ została zmieniona wysokość piwnicy, jak i kubatura budynku, omawiane roboty budowlane nie mogą być zakwalifikowane, jako przebudowa, lecz jako rozbudowa. Zgodnie z Prawem budowlanym budową jest nie tylko wykonywanie obiektu budowlanego, ale również jego odbudowa, nadbudowa i rozbudowa i choć brak definicji legalnej pojęcia "rozbudowa", należy przezeń, w ocenie organu odwoławczego, rozumieć zmianę pewnych charakterystycznych dla obiektu budowlanego wartości, w szczególności kubatury, wysokości, szerokości i powstanie nowej substancji budowlanej, a zasada ogólna stanowi, że budowa obiektu budowlanego wymaga pozwolenia na budowę, wobec czego jego rozbudowa również. Ponadto organ odwoławczy podniósł, że inwestorzy nie uzyskali wymaganego pozwolenia pomimo wystąpienia z wnioskiem z dnia 20 lutego 2008 r. o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę -pogłębienie piwnicy bez naruszania fundamentów, a Prezydent Warszawy postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2008 r., nr [...] zawiesił z urzędu postępowanie administracyjne wszczęte na wniosek inwestora M. S. z dnia 20 lutego 2008 r. w sprawie zatwierdzenia projektu zamiennego i wydania pozwolenia na roboty budowlane w zakresie: pogłębienie piwnic bez naruszenia fundamentów w budynku mieszkalnym na działce ewidencyjnej w obrębie [...] przy ulicy L. w Warszawie. Zdaniem organu odwoławczego inwestorzy podjęli rozbudowę obiektu budowlanego bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę, co skutkuje koniecznością wszczęcia postępowania legalizacyjnego wskazanego w art. 48 ust. 2- 4 Prawa budowlanego i takie postępowanie organ pierwszej instancji powinien przeprowadzić rozpatrując ponownie przedmiotową sprawę. W związku z powyższym zasadne jest przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji celem ponownej oceny stanu faktycznego w kontekście właściwych przepisów prawa materialnego. Na powyższe postanowienie skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wnieśli Państwo S. wnosząc o uchylenie zaskarżonego postanowienia oraz o zasądzenie na ich rzecz od organu kosztów postępowania sądowego. W skardze zarzucili naruszenie art. 7, art. 77 i art. 80 K.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego, czy w wyniku przeprowadzonych prac budowlanych doszło do zmiany parametrów budynku, uzasadniających przyjęcie, że roboty te należy zakwalifikować jako rozbudowę obiektu i niedostateczne wyjaśnienie zastosowanej kwalifikacji prawnej robót oraz niezastosowanie § 3 pkt 16 i 24 oraz § 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, co polegało na nieuwzględnieniu mechanizmu obliczania kubatury i wysokości budynku w celu ustalenia, czy przeprowadzone prace doprowadziły do zmiany tych cech obiektu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę podzielił argumentację organu odwoławczego. Sąd ten wskazał, że decyzja (postanowienie) kasacyjna powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji - art. 138 § 2 K.p.a. może być wydana wtedy, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Ograniczenie zastosowania art. 138 § 2 K.p.a. wiąże się z art. 136 K.p.a., bowiem zgodnie z tym ostatnim przepisem organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Organ w zaskarżonym postanowieniu nie zgodził się z kwalifikacją prawną prac budowlanych, dokonaną przez organ pierwszej instancji. Organ I instancji uznał je za przebudowę w rozumienu art. 3 ust. 7a Prawa budowlanego. Sąd wskazał, że pierwotna wysokość piwnicy wynosiła 1,85 m. Po dokonanym pogłębieniu wysokość ta wynosi - 2,20 m, co potwierdza protokół oględzin robót budowlanych z grudnia 2008 r. Ponadto stwierdził, że zgodnie z art. 3 ust. 6 Prawa budowlanego budową jest nie tylko wykonywanie obiektu budowlanego, ale również jego odbudowa, nadbudowa i rozbudowa. Pod pojęciem rozbudowy należy, w ocenie organu odwoławczego, rozumieć zmianę pewnych charakterystycznych dla obiektu budowlanego wartości, w szczególności kubatury, wysokości, szerokości i powstanie nowej substancji budowlanej, a zasada ogólna stanowi, że budowa obiektu budowlanego wymaga pozwolenia na budowę, wobec czego jego rozbudowa również, a pozwoleniem na budowę nie dysponowali inwestorzy rozpoczynając przebudowę piwnicy. Zdaniem Sądu I instancji oceniając czy doszło do zmiany kubatury należy przywołać definicję kubatury brutto budynku. Zgodnie z § 3 ust. 24 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm., zwanym dalej rozporządzeniem) przez kubaturę brutto budynku - należy rozumieć sumę kubatury brutto wszystkich kondygnacji, stanowiącą iloczyn powierzchni całkowitej, mierzonej po zewnętrznym obrysie przegród zewnętrznych i wysokości kondygnacji brutto, albo między podłogą na stropie lub warstwą wyrównawczą na gruncie a górną powierzchnią podłogi bądź warstwy osłaniającej izolację cieplną stropu nad najwyższą kondygnacją. Zgodnie z § 3 ust. 16 rozporządzenia przez kondygnację należy rozumieć poziomą podziemną część budynku, zaś przez kondygnację podziemną należy rozumieć kondygnację zagłębioną ze wszystkich stron budynku, co najmniej do połowy jej wysokości w świetle poniżej poziomu przylegającego do niego terenu, a także każdą usytuowaną pod nią kondygnację (§ 3 ust. 17 rozporządzenia). W świetle przytoczonych przepisów, gdyby organ drugiej instancji nie wydał swojego postanowienia na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., naruszyłby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Wprawdzie organ odwoławczy obowiązany jest rozstrzygnąć sprawę, to jednak oceniając zakres kompetencji przyznany temu organowi należy uwzględnić dyspozycję z art. 136 K.p.a., że nie może on przeprowadzić w całości postępowania dowodowego, a jedynie postępowanie uzupełniające. Zasadnie zatem organ odwoławczy przyjął, że w sytuacji procesowej, która zaistniała w niniejszej sprawie, nie doszło do wyjaśnienia sprawy w całości i dlatego zaistniała konieczność wydania postanowienia na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. Organ odwoławczy w swoim postanowieniu opisał jak prawidłowo powinno przebiegać postępowanie dowodowe w sprawie, tym samym udzielając wskazówek Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego dla miasta stołecznego Warszawy, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Ponadto Sąd I instancji stwierdził, że przepis art. 138 § 2 K.p.a. pozostawia uznaniu organu odwoławczego wskazanie, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrywaniu sprawy przez organ pierwszej instancji. Z powołanego przepisu 138 § 2 K.p.a. nie wynika, że organ pierwszej instancji jest związany poglądem prawnym wyrażonym w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej ani też to, że organ odwoławczy jest uprawniony do udzielania wskazówek odnośnie do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przekazanej organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. W skardze kasacyjnej, zaskarżając powyższy wyrok w całości, Państwo M. i A. S. zarzucili Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie naruszenie przepisów postępowania co miało wpływ na treść wyroku, tj : 1. art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez niezbadanie czy ustalenia faktyczne i oceny prawne w zakresie kwalifikacji robót budowlanych przeprowadzonych w piwnicy dokonane w postępowaniu przed organami administracyjnymi, odpowiadają prawu i nieodniesienie się w tym zakresie do zarzutów podnoszonych w skardze skierowanej do WSA ; 2. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez przyjęcie przez sąd I instancji stanu faktycznego, który został ustalony i oceniony przez organ odwoławczy bez wyczerpującego rozpatrzenia i zgromadzenia materiału dowodowego, 3. art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organ odwoławczy art. 7, 77 80 136, 138 § 2 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Skarżący wnieśli o uchylenie wyroku Sądu I instancji i przekazanie sprawy temu Sądowi do ponownego rozpoznania. Uczestnik postępowania A. C. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę tylko okoliczności uzasadniające nieważność postępowania, a które to okoliczności w tym przypadku nie zachodziły. Tak więc postępowanie kasacyjne w niniejszej sprawie sprowadzało się wyłącznie do badania zasadności podstaw kasacyjnych, przytoczonych w skardze kasacyjnej. Skarga kasacyjna zawiera usprawiedliwione podstawy. Na uwzględnienie zasługuje zarzut naruszenia art. 151 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c poprzez oddalenie skargi pomimo naruszenia przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k. p.a. i art. 136 k.p.a. W dacie orzekania przez organ odwoławczy przepis ten stanowił, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji w trybie art. 138 § 2 k.p.a. jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozpatrzenia sprawy przez organ odwoławczy i niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca tego przepisu. Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną tylko wówczas, gdy organ I instancji naruszył przepisy postępowania nie wyjaśniając istotnych okoliczności z punktu widzenia przedmiotu sprawy. W sytuacji, gdy zasadniczo materiał wymagany do zakończenia sprawy administracyjnej został w sprawie zgromadzony, zaś kwestią sporną jest w istocie ocena tego materiału i wynikających z niego wniosków, brak jest podstaw do wydania decyzji kasacyjnej określonej art. 138 § 2 kpa. Podjęcie takiej decyzji prowadzi do przedłużania postępowania. Przepis art. 138 § 2 kpa, w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania przez organ odwoławczy, dawał wyjątkowo tylko organowi odwoławczemu możliwość uchylenia decyzji organu pierwszej instancji i przekazania sprawy temu organowi do ponownego rozpoznania, jeżeli postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone z naruszeniem procedury na tyle istotnym, że wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony przez organ I instancji jest niedopuszczalne z uwagi na brak ustaleń dotyczących istoty sprawy. Natomiast jeśli organ odwoławczy uznana, że zachodzi potrzeba uzupełnienia postępowania dowodowego w niewielkim tylko zakresie, na przykład wyjaśnienia kwestii budzącej pewne wątpliwości organu, powinien dokonać czynności niezbędnych do zakończenia sprawy sam, lub też ewentualnie skorzystać z możliwości zlecenia w danym zakresie podjęcia czynności wyjaśniającej organowi pierwszej instancji, stosownie do art. 136 kpa. Nie może również stanowić przesłanki do wydania orzeczenia kasacyjnego konieczność ponownego dokonania oceny prawnej przeprowadzonego przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego, czy też konieczność dokonania oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu, z czym może się wiązać ewentualne przeprowadzenie dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów przez organ odwoławczy (również w trybie art. 136 k.p.a.). Kodeks przewiduje dwie formy uzupełniającego postępowania wyjaśniającego w postępowaniu odwoławczym. Organ II instancji może przeprowadzić je we własnym zakresie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi I instancji. Powierzenie organowi I instancji wykonania czynności na podstawie art. 136 k.p.a. nie oznacza jednak zmiany właściwości instancyjnej, a organ II instancji zachowuje pełną kontrolę zarówno formalną jak i materialną nad wykonaniem powierzonych konkretnych czynności dowodowych (por. wyroki NSA dostępne w CBOSA: II OSK 941/10, II OSK 724/10). Z mocy art. 144 k.p.a. w sprawach nie uregulowanych w niniejszym rozdziale do zażaleń mają odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące odwołań. Zatem do postanowień organu odwoławczego wydawanych wskutek rozpoznania zażalenia mają odpowiednie zastosowanie przepisy art. 138. k.p.a. Biorąc pod uwagę wpadkowy charakter postanowień w postępowaniu w określonej sprawie reguła stanowiąca o wyjątkowym stosowaniu rozstrzygnięcia kasacyjnego winna być szczególnie skrupulatnie przestrzegana z uwagi na akcesoryjność tych rozstrzygnięć względem rozstrzygnięcia co do istoty sprawy. Przewlekłe i długotrwałe procedowanie w kwestiach wpadkowych oddala bowiem termin do zakończenia sprawy poprzez wydanie decyzji administracyjnej. W rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji dokonał niewłaściwej oceny postanowienia organu odwoławczego. Zwrócić należy uwagę, że uzasadnienie postanowienia organu odwoławczego zawiera szczegółowy opis przebiegu postępowania. Następnie organ dokonuje w nim kwalifikacji robót wykonanych przez skarżących i dochodzi do następujących konkluzji: "W ocenie organu odwoławczego inwestorzy podjęli rozbudowę obiektu budowlanego bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę. Stwierdzenie takiej sytuacji skutkuję koniecznością wszczęcia postępowania legalizacyjnego wskazanego w art. 48 ust. 2 –4 ustawy Prawo budowlane i takie też postępowanie organ powiatowy powinien przeprowadzić rozpatrując ponownie przedmiotową sprawę. W związku z powyższym zasadne jest przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez PINB dla m.st. Warszawy celem ponownej oceny stanu faktycznego w kontekście właściwych przepisów prawa powszechnie obowiązującego." Z przytoczonego passusu wynika, że organ odwoławczy stwierdził, iż w sprawie winny mieć zastosowanie przepisy art. 48 Prawa budowlanego a następnie poinformował, że konieczna jest ponowna ocena stanu faktycznego. Powyższe stanowisko organu odwoławczego jest niespójne. Skoro bowiem organ odwoławczy w jednym twierdzeniu określa jednoznacznie kwalifikację zdarzenia prawnego, to ponowna ocena stanu faktycznego przez organ I instancji cyt. "w kontekście właściwych przepisów prawa", jest zbędna. Powyższą niekonsekwencję zaaprobował Sąd I instancji wskazując, że nie doszło do wyjaśnienia sprawy w całości i dlatego zaistniała konieczność wydania postanowienia na podstawie art. 138 § 2 k.p.a (strona 9 uzasadnienia). Z uzasadnień i Sądu I instancji i organu odwoławczego nie wynika co jeszcze miałby ustalać organ I instancji. Ponadto nawet przy założeniu, że w sprawie potrzebne było prowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego, to zgodnie z art. 144 w związku z art. 136 k.p.a., w pierwszej kolejności winna być rozważona możliwość jego przeprowadzenia przez organ odwoławczy. Dlatego też zarzut naruszenia art. 151 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z art. 138 § 2 k.p.a. i art. 136 k.p.a., art. 80 , art. 77 i art. 7 k.p.a., okazał się uzasadniony. Chybiony jest natomiast zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez przyjęcie przez Sąd I instancji ustaleń organu odwoławczego za prawidłowe, pomimo niewyczerpującego rozpatrzenia i zgromadzenia materiału dowodowego. Wskazać należy, że powołany przepis nie może stanowić samodzielnej podstawy do podważania stanu faktycznego przyjętego za podstawę rozstrzygnięcia. Również chybiony jest zarzut naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. Istota tego zarzutu także sprowadza się do zanegowania ustaleń poczynionych w sprawie przez Sąd I instancji. Do naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. mogłoby dojść wówczas, gdyby sąd pierwszej instancji oparł swoje rozstrzygnięcie na materiale innym niż ten, który jest zawarty w aktach sprawy. Biorąc pod uwagę, że skarga kasacyjna okazała się usprawiedliwioną Naczelny Sąd Administracyjny – z mocy art. 185 § 1 P.p.s.a. – orzekł jak w sentencji.