II SA/Lu 301/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Grażyna Pawlos-Janusz, Sędziowie Sędzia NSA Krystyna Sidor, Sędzia WSA Bogusław Wiśniewski (sprawozdawca), Protokolant Asystent sędziego Jakub Polanowski, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 12 października 2010 r. sprawy ze skargi K.i Z. małżonków J. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do złożenia projektu budowlanego zamiennego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. nr [...]. II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz K. J. kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego nałożył na Z. K. oraz S. K., B. S., M.P. i M. T. - spadkobierców po A. K., obowiązek sporządzenia i przedstawienia w terminie 60 dni od daty uprawomocnienia się decyzji 4 egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego budynku inwentarsko-gospodarczego zlokalizowanego na działce o numerze ewidencyjnym 47 położonej w miejscowości Ś., gm. W., uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego prawem. Decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym. W piśmie z dnia 17 kwietnia 2007r. K. i Z. J. domagali się od Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego . nakazania rozbiórki budynku murowanego znajdującego się na działce Nr 47 stanowiącego własność Z.K. zlokalizowanego w odległości 90 cm od granicy z ich działką oznaczoną Nr 46. W toku postępowania ustalono, że wspomniany budynek inwentarsko-gospodarczy ma konstrukcję murowaną, o wymiarach w rzucie poziomym 29,4 m x 7, 10m, z dachem dwuspadowym, pokrytym płytami falistymi azbestowo - cementowymi, ze spadkiem jednej połaci dachu w kierunku działki sąsiedniej o nr ewid. 46. Budynek usytuowany jest w odległości 1,1 m od granicy z działką 46. W toku postępowania Z. K. złożyła pozwolenie na budowę z 1973r. i stwierdziła, ze budynek został zrealizowany na przełomie lat 70 - tych i 80 - tych. Potwierdzili to wskazani przez nią świadkowie. Z kolei K. J. dowodziła, że przedmiotowy budynek budowany był etapami w latach od 1989 do 1993 roku bez wymaganego pozwolenia na budowę, ponieważ pozwolenie na budowę przedstawione przez Z. K. dotyczy innego budynku. Tę wersje potwierdzili zgłoszeni przez nią świadkowie. W toku prowadzonego postępowania ustalono, iż w czasie budowy przedmiotowego budynku właścicielką działki sąsiedniej obecnie należącej do K. i Z. J. była J. K., obecnie nieżyjąca matka pierwszej żony A. K., która wyraziła zgodę na usytuowanie budynku w dzisiejszej lokalizacji. Ponadto w okresie budowy działka sąsiednia była dzierżawiona przez A. K. i nie była zabudowana. Dopiero po nabyciu jej przez K. i Z. J. około 1980 r. zostały wybudowane na niej budynki. Obecnie budowa jest zakończona. Odległość budynku do budynku mieszkalnego usytuowanego na działce nr 47 wynosi 15,7 m, do budynku mieszkalnego usytuowanego na działce nr 46. 16,53 m, natomiast do budynku składowego usytuowanego na tejże działce 8,19 m. Organ uznał, że usytuowanie budynku nie narusza przepisów § 14 Rozporządzenia z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki, w myśl którego minimalna odległość budynku inwentarskiego o ścianach z materiałów niepalnych i pokryciu z materiałów niepalnych od budynku nie zabezpieczonego ścianą oddzielenia przeciwpożarowego, o ścianach z materiałów niepalnych i pokryciu dachu z materiałów niepalnych wynosi 8,0 m. W tym przypadku odległość przedmiotowego budynku do najbliższego budynku usytuowanego na działce 46 wynosi 8,19 m. Z analizy kserokopii planu sytuacyjnego działki nr 47 będącego załącznikiem do wydanej decyzji o pozwoleniu na budowę znak [...]z dnia [...]1973 roku wynika, iż A.K. wybudował przedmiotowy budynek z istotnymi odstępstwami od warunków wydanego pozwolenia. Wybudowany budynek posiada zwiększone wymiary oraz zmienioną lokalizację. Wobec powyższego organ uznał za konieczne zastosowanie w sprawie art. 51. ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane według którego w przypadku stwierdzenia istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego właściwy organ nakłada obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych w celu doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem oraz warunkami technicznymi, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Po rozpoznaniu odwołania J. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...]uchylił zaskarżoną decyzję w całości i umorzył postępowanie organu I instancji ( błędnie wskazując datę wydania decyzji przez organ I instancji ). Organ stwierdził, że zgodnie z artykuł 51 ust. 1 pkt 3 ustawy prawo budowlane w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, właściwy organ nakłada w drodze decyzji, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych, w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. Natomiast art. 51 ust. 7 mówi, że przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa wart. 50 ust. 1. Obowiązek sporządzenia i przedstawienia zamiennego projektu budowlanego wynika natomiast z art. 51 ust. 1 pkt 3, który nie został wymieniony w tym artykule. Zatem wydanie decyzji na podstawie art. 51 ust 1 pkt 3 prawa budowlanego nie jest możliwe w przypadku gdy roboty budowlane zostały wykonane. Jednocześnie przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego odnosi się do robót budowlanych prowadzonych na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, co w sprawie nie miało miejsca. Organ przypomniał, że zgodnie z art. 32 ust.1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (obowiązującym w okresie budowy), pozwolenie na budowę traci ważność, jeżeli budowa nie została rozpoczęta w ciągu dwóch lat od daty wydania pozwolenia lub w terminie ustalonym w pozwoleniu /pkt 1/ albo jeżeli budowa została przerwana na czas dłuższy niż dwa lata /pkt 2/. O ważności pozwolenia na budowę przesądza stan faktyczny, który wypełnia hipotezę art. 32 ust. 1 prawa budowlanego. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, w ocenie organu odwoławczego, że budowa spornego budynku jest przerwana i przerwa ta trwa ponad dwa lata. Zatem udzielone pozwolenie na budowę z dnia 8 marca 1973r. utraciło ważność z mocy samego prawa, albowiem została spełniona przesłanka z art. 32 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego z 1974r. Ponadto zauważono, że w sprawie zapadła decyzja wydana z upoważnienia Kierownika Urzędu Rejonowego w Ł. z dnia [...]1993r. wydana na podstawie art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974r. Prawo budowlane, którą nakazano wykonać rynny i rury spustowe na budynku gospodarczym (obora) usytuowanym w Ś. Z uzasadnienia tej decyzji wynika, że A.K. pobudował oborę lokalizując ją w odległości około 2 m od wówczas istniejącej granicy (ogrodzenia). Po prawnym ustaleniu granicy i wytyczeniu jej na gruncie ze Z. J. ogrodzenie przesunięto o około 1 m w kierunku działki A. K. Obecnie ogrodzenie jest ustawione około 1m od obory i wody opadowe z dachu obory spływają na drewniane ogrodzenie. Biorąc pod uwagę szkic do protokołu oględzin z dnia 18 września 2009r. objęty postępowaniem budynek inwentarsko-gospodarczy o wymiarach 29,4 m x 7,10 m znajduje się w odległości ok. 1 m od granicy z działką skarżących. W tych okolicznościach organ uznał, że brak jest podstaw prawnych do podjęcia działań przez organy nadzoru budowlanego w zakresie wykonanych robót budowlanych i orzekania na podstawie art. 37 ustawy z dnia 24 października 1974r. Prawo budowlane. Wydanie bowiem decyzji na podstawie art. 40 prawa budowlanego z 1974r. oznacza, że Kierownik Urzędu Rejonowego w Ł. przeprowadził postępowania wyjaśniającego w kierunku ustalenia okoliczności określonych art. 37 ust 1 prawa budowlanego z 1994r. tj. wykazał, że usytuowanie spornego budynku gospodarczego nie narusza miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, oraz że nie powoduje on niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia bądź pogorszenia warunków użytkowych dla otoczenia. To z kolei czyni niedopuszczalnym z przyczyn przedmiotowych ponowne postępowanie w sprawie rozbiórki spornego budynku gospodarczego. Wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o art. 37 prawa budowlanego z 1974r. byłoby obarczone wadą z art. 156 § 1 pkt 3 Kpa. Uzasadnione jest w tej sytuacji umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego K. i Z. J. podnieśli, że sporny budynek budowany jest od 1989r. i obecnie jest niedokończony, brak mu szczytu i części dachu. Jest zlokalizowany wzdłuż granicy z ich działką w odległości 0,9 m z wysuniętym (o dodatkowe 0,35 m) dwuspadowym dachem, pokrytym płytami azbestowymi i w ocenie skarżących czyni szkodę w nieruchomości, ograniczając korzystanie w pełni z przysługującego im prawa własności oraz stanowiąc zagrożenie dla zdrowia i mienia. Z komina budynku wydobywają się iskry, a dach pokryty jest eternitem, co stanowi dodatkowe zagrożenie dla budynków m.in. z uwagi na nie zachowanie wymogów dotyczących bezpiecznej odległości od budynków mieszkalnych i gospodarczych. W dodatku smród wydobywający się z pięciu otworów okiennych obory uniemożliwia przebywanie na przylegającej działce. Zaznaczyli, że w odległości ok. 0,5 m od fundamentu przedmiotowego budynku, pomiędzy nim a granicą ich działki, zakopany jest przewód energetyczny SN 15 kV biegnący od stacji transformatorowej do linii przesyłowych. Skarżący podkreślili, że wraz z rozbudową spornego budynku zmianie ulegało jego przeznaczenie, od wiaty na maszyny rolnicze i obory, do zaopatrzonego w przewód kominowy budynku mieszkalnego. Ich zdaniem Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego sankcjonuje sprzeczne z prawem wybudowanie budynku, pozostawienie go w stanie niedokończonym, bez kontroli stanu technicznego i nakazu doprowadzenia go do stanu zgodnego z przepisami. Powołanie się na decyzję z dnia [...]1993r. uznali za jawne nadużycie, gdyż decyzja powyższa dotyczy wyłącznie braku rynien i rur spustowych na budynku obory i nie wykazuje, że usytuowanie spornego budynku gospodarczego nie narusza miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, oraz że nie powoduje on niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia bądź pogorszenia warunków użytkowych dla otoczenia. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Przede wszystkim przypomnieć należy, że zasadą wyrażoną w art. 103 ust.1 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ( Dz.U. nr 156 z 2006 r., poz. 1118 ze zm.) jest nakaz stosowania w nowych sprawach, niezależnie od tego kiedy zbudowanych obiektów budowlanych sprawa dotyczy, przepisy Prawa budowlanego z 1994 r. Wyjątek zawarty w art. 103 ust. 2 ustawy. dotyczy art. 48 tej ustawy. Przepisu tego nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie Prawa budowlanego z 1994 r., czyli przed 1 stycznia 1995 r., lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Oznacza to, że inne przepisy, niż art. 48 Prawa budowlanego z 1994 r. stosuje się także do obiektów budowlanych zbudowanych przed wejściem w życie tej ustawy. Wskazany wyjątek nie dotyczy zatem stosowania całego prawa budowlanego z 1994 r., ale tylko jednego jego przepisu. Z tego powodu należy przyjąć, że dotychczasowe przepisy, czyli przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. nr 38, poz. 229 ze zm.) stosuje się tylko wtedy, gdy zachodziłaby konieczność zastosowania art. 48 Prawa budowlanego z 1994 r. do obiektów wybudowanych przed wejściem tej ustawy w życie. Konieczność taka zachodzi zaś wówczas, gdy spełnione są okoliczności określone w hipotezie normy prawnej wynikającej z art. 48 Prawa budowlanego z 1994 r., a więc tylko wtedy, gdy ( uwzględniając pierwotną treść art. 48 ) obiekt budowlany lub jego część jest w budowie lub został wybudowany bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Zatem, na podstawie art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. można stosować do obiektów budowlanych wybudowanych przed wejściem w życie tej ustawy przepisy prawa budowlanego z 1974 r., jedynie wtedy, gdy obiekt ten został wybudowany bez wymaganego pozwolenia na budowę (wyrok NSA z 6 lutego 2007 r. w sprawie II OSK 301/06, wyrok NSA z 21 września 2006 r. w sprawie II OSK 1098/05, opublikowany w ONSAiWSA nr 4 z 2007 r., poz. 95 oraz wyrok NSA z 28 maja 2001 r. w sprawie OSA 2/01, opublikowany w ONSA nr 4 z 2001 r., poz. 143). W aktach sprawy znajdują się kopie pozwoleń dla A. K. na budowę z dnia [...]1973r tj.: stodoły wg projektu typowego WB-335 znak: T-425/73 oraz budynku inwentarskiego znak: T-425/7/73 wg projektu WB-3842. Bez wątpienia budowa zastała zakończona o czym świadczą protokoły z oględzin budynku z dnia 20 lipca 2007r., i 22 kwietnia 2009r. Nie ma też żadnych wątpliwości, biorąc pod uwagę daty podawane przez strony, co do tego, że budynek został zrealizowany przed datą 1 stycznia 1995r. Okoliczności te pozwalają nabrać przekonania, że w sprawie nie ma zastosowania art. 103 ust. 2 ustawy prawo budowlane z 1994r. Bez znaczenia dla tej oceny pozostają, zgłaszane przez skarżącą uwagi co do prawidłowości wydanych pozwoleń, okoliczności te nie są bowiem przedmiotem badania w rozpoznawanej sprawie, jak również podnoszony w toku postępowania zarzut przerwy w budowie trwający ponad 2 lata, co miałoby uzasadniać przekonanie o wygaśnięciu pozwolenia na budowę w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt. 2 ustawy z 24 października 1974 r. Prawo budowlane. Istotnym jest fakt wydania pozwolenia na budowę. Nawet, gdyby inwestor dopuścił do przerwy w budowie na okres dłuższy niż 2 lata, należałoby uznać, że jest to przypadek inny, niż wskazany w art. 48 ustawy prawo budowlane z 1994r. Wykluczenie art. 103 ust. 2 ustawy prawo budowlane z 1994r. oznacza, w sytuacji istotnego odstępstwa od udzielonego pozwolenia na budowę, konieczność zastosowania przepisu art. 51 ust.1 pkt.1 i 2 tej ustawy w związku z art. 51 ust. 7. Rację ma jednak organ odwoławczy zarzucając organowi I instancji wydanie decyzji w oparciu o art. 51 ust.1 pkt. 3, zgodnie z którym w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. Przepis ten nie został bowiem wskazany w art. 51 ust. 7 ustawy. Należało zatem w oparciu o art. 51 ust.1 pkt. 2 nałożyć obowiązek wykonania określonych czynności w celu doprowadzenia wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania. Gdyby zaś nie było to możliwe, należy zastosować przepis art. 51 ust. 3 ustawy. Nie ma natomiast żadnych podstaw do umorzenia postępowania przed organem I instancji. W świetle argumentacji przedstawionej w decyzji organu I instancji nie było żadnych podstaw do uznania postępowania za bezprzedmiotowe. Należy odróżnić bezprzedmiotowość postępowania w rozumieniu art.105 § 1 kpa od sytuacji, gdy jest brak przesłanek materialnoprawnych do wydania decyzji. Jeśli organ II instancji uznał, że nie ma podstaw do nakazania rozbiórki ponieważ została wydana decyzja na podstawie art. 40 prawa budowlanego z 1974r. należało wydać decyzję o odmowie nakazania rozbiórki, a nie umarzać postępowanie. Uwaga ta nie ma jednak decydującego znaczenia, jeśli zważyć, że organ odwoławczy błędnie uznał za obowiązujące w sprawie przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane. Z tych względów na podstawie art.145 § 1 pkt.1 lit. a) i c) oraz art.135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U Nr 153, poz. 1270 ze zmianami ) należało uchylić zarówno zaskarżoną decyzję jak i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 i 205 § 2 wspomnianej ustawy w związku z § 18 ust.1 pkt 1 lit. c) Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu ( Dz. U Nr 163, poz. 1348 ze zmianami ).