II GSK 37/11

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz (spr.) Sędzia NSA Andrzej Kuba Barbara Stukan-Pytlowany Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 20 maja 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 19 października 2010 r. sygn. akt III SA/Wr 482/10 w sprawie ze skargi B. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] marca 2010 r. nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w W. na rzecz B. Spółki z o.o. w W. 1270 (słownie: tysiąc dwieście siedemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego; Zaskarżonym wyrokiem z dnia 19 października 2010 r. sygn. akt III SA/Wr 482/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę B. Sp. z o.o. w W. (zwanej dalej: "skarżącą") na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że wnioskiem z dnia [...] grudnia 2009 r. skarżąca wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w W. o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] na kolejne sześć lat. Decyzją z dnia [...] marca 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w W., na podstawie art. 8 oraz art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), powoływanej dalej jako: "ustawa o grach hazardowych", a także art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), powoływanej dalej jako: "Ordynacja podatkowa", odmówił skarżącej przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W uzasadnieniu stwierdził, że zgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń, udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast w świetle art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 ustawy, tj. zezwolenia udzielone na mocy poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mogą być przedłużane. Skarżąca złożyła odwołanie od powyższej decyzji, w którym zarzuciła naruszenie art. 2, art. 8, art. 20, art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP przez oparcie rozstrzygnięcia na przepisach ustawy o grach hazardowych, pomimo że przepisy te naruszają wskazane przepisy Konstytucji RP oraz naruszenie art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego przez oparcie rozstrzygnięcia na przepisach ustawy o grach hazardowych, której projekt wbrew obowiązkom przewidzianym w art. 8 i art. 9 Dyrektywy nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia [...] maja 2010 r. utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu stwierdził, że działanie organów w tej sprawie opierało się na powszechnie obowiązujących przepisach prawnych, do których oceny pod względem zgodności z Konstytucją RP organy te nie były uprawnione i do których przestrzegania zobowiązana była zarówno strona, jak i organy władzy publicznej. Zdaniem organu, ustawa o grach hazardowych nie podlegała procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawiera przepisów technicznych. Tym samym przepisy ustawy o grach hazardowych nie naruszają przepisów wspólnotowych. Ponadto przy braku harmonizacji wspólnotowej w zakresie gier liczbowych do każdego państwa członkowskiego należy ocena w tej dziedzinie według własnej skali ocen i wartości. W skardze na tę decyzję skarżąca wniosła o jej uchylenie oraz o uchylenie decyzji ją poprzedzającej, powtarzając zarzuty zawarte w odwołaniu od decyzji I instancji. Ponadto Spółka wniosła o zwrócenie się z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego, czy art. 14 ust. 1, art. 15, art. 118, art. 129 ust. 2 i art. 145 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2, art. 20, art. 22 i art. 33 ust. 3 Konstytucji RP oraz o skierowanie w trybie prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości zapytania, czy art. 2 i art. 3 ustawy o grach hazardowych powinny być na podstawie art. 8 i art. 9 Dyrektywy notyfikowane Komisji Europejskiej. W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła, że przepisy ustawy o grach hazardowych naruszają konstytucyjną zasadę demokratycznego państwa prawnego, jak również zasadę zaufania obywateli do państwa, zasadę przyzwoitej legislacji oraz zasadę proporcjonalności. Ponadto, zdaniem skarżącej, art. 2 i art. 3 ustawy o grach hazardowych mają charakter regulacji o charakterze technicznym. Dodatkowo art. 3 ustawy o grach hazardowych wyklucza prowadzenie działalności przez internet oraz ogranicza działalność w wielu zakresach. Regulacja dotycząca zakazu prowadzenia działalności przez internet zawiera się w definicji usług społeczeństwa informacyjnego. Dlatego też projekt ustawy o grach hazardowych powinien być notyfikowany Komisji Europejskiej w odpowiednim trybie. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o jej oddalenie. Sąd I instancji, oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", stwierdził, że pojęcie przepisu technicznego według postanowień Dyrektywy 98/34/WE (art. 1 pkt 11) oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039) ma bardzo szerokie znaczenie, obejmujące swym zakresem: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakazy oraz regulacje pośrednio ograniczające. Niemniej jednak, aby dany przepis mógł być uznany za przepis techniczny musi on dodatkowo odróżniać się od pozostałych przepisów pewnymi elementami. Przede wszystkim musi wystąpić element obligatoryjności, w postaci obowiązku, jako nieodłącznej właściwości przepisu technicznego, która odróżnia ten przepis od normy, z którą zgodność nie jest obowiązkowa. Istotne jest także to, jaki ma on wpływ na sprzedaż lub usługę produktu przemysłowego i rolniczego na terenie państwa członkowskiego lub jego zasadniczej części. Zatem nie każda norma dotycząca produktu lub usługi będzie podlegała procedurze notyfikacyjnej, a jedynie ta, która odpowiada wymogom stawianym przez Dyrektywę 98/34/WE. Z definicji przepisu technicznego w zakresie usług wynika, iż procedurze notyfikacji podlegają wyłącznie normy regulujące usługi społeczeństwa informacyjnego. Zgodnie z art. 1 pkt 2 Dyrektywy 98/34/WE oraz § 2 pkt 1 rozporządzenia, za usługę w ramach społeczeństwa informacyjnego, uważa się usługę która spełnia łącznie następujące warunki: jest świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną oraz na indywidualne żądanie odbiorcy usługi. Przy czym "na odległość", w rozumieniu powołanych przepisów, oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron, "drogą elektroniczną" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, natomiast "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie. W tym znaczeniu gra na automatach o niskich wygranych nie spełnia dwóch z czterech podanych warunków, gdyż nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną, a tym samym nie ma podstaw do stosowania do uregulowań z nią związanych procedury notyfikacyjnej, przewidzianej w powołanej Dyrektywie. Potwierdza to także treść załącznika nr V pkt 1 lit. d) Dyrektywy 98/34/WE, w myśl którego udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika nie jest objęte przepisami art. 2 pkt 2 akapit drugi powołanej Dyrektywy. Biorąc powyższe pod uwagę sąd I instancji uznał, że ustawa o grach hazardowych w omawianym zakresie nie wymagała notyfikacji, nie można było również postrzegać kwestionowanych przez skarżącą przepisów jako środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, w rozumieniu art. 28 TWE. W ocenie Sądu, z przyczyn podanych powyżej, brak było podstaw do wystąpienia do ETS z pytaniem prejudycjalnym w zakresie żądanym przez skarżącą. Zdaniem sądu I instancji, wprowadzone we wskazanych w skardze przepisach ustawy o grach hazardowych ograniczenia niewątpliwie stwarzają dla podmiotu mniej korzystną sytuację, ale nie można zgodzić się ze skarżącą, że naruszają one Konstytucję RP. Nowa regulacja prawna nie zaskakuje adresatów normy prawa, a jedynie stanowi "płynne" przejście z dotychczasowego stanu prawnego na nowy stan prawny. Temu służy art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który należy do przepisów przejściowych (dostosowujących), a więc odnoszących się do stanów faktycznych powstałych pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, których byt został uzależniony od treści udzielonego zezwolenia. Sąd I instancji nie znalazł również podstaw do zwrócenia się, w trybie art. 193 Konstytucji RP, do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, co do zgodności wskazywanych przez stronę przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami Konstytucji RP. B. Sp. z o.o. w W. zaskarżyła wyrok WSA w W. z dnia 19 października 2010 r. sygn. akt III SA/Wr 482/10 w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca kasacyjnie zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 8, art. 2, art. 20, art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, poprzez uznanie, iż ustawa o grach hazardowych może stanowić podstawę prawną rozstrzygnięcia decyzji Dyrektora Izby Celnej w W., pomimo tego, iż przepisy te naruszają art. 2, art. 20, art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP oraz naruszenie przepisów art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE zmienionej dyrektywą nr 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, poprzez uznanie, że ustawa o grach hazardowych może stanowić podstawę prawną rozstrzygnięcia zaskarżonej decyzji, pomimo iż projekt ustawy o grach hazardowych, wbrew obowiązkom przewidzianym w art. 8 i art. 9 Dyrektywy nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Ponadto skarżąca kasacyjnie zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, mianowicie: 1. art. 193 Konstytucji RP oraz art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. nr 102, poz. 643 ze zm.), poprzez brak skierowania pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego w sytuacji, gdy istniały przesłanki do skierowania takiego pytania; 2. art. 134 § 1 p.p.s.a., poprzez brak rozpatrzenia wszystkich zarzutów stawianych przez skarżącego konstytucyjności ustawy o grach hazardowych i stwierdzenie bez uzasadnienia, że nie zostały naruszone poszczególne przepisy Konstytucji; 3. art. 145 § 1 pkt 1a p.p.s.a., poprzez brak uchylenia decyzji Dyrektora Izby Celnej w W. w sytuacji, gdy decyzja ta została wydana na podstawie prawnej, która jest niezgodna z Konstytucją RP oraz Dyrektywą; 4. art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez niedostateczne uzasadnienie braku niezgodności kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją oraz braku potrzeby skierowania pytania prawnego w tym zakresie do Trybunału Konstytucyjnego; 5. art. 267 TFUE, poprzez brak skierowania w trybie prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zapytania: a) czy art. 2 ustawy o grach hazardowych zawierający definicje gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, które to przepisy mają charakter regulacji o charakterze technicznym, na podstawie których dokonuje się podziału na poszczególne rodzaje gier a także w powiązaniu z pozostałymi przepisami ustawy o grach hazardowych decydują o dopuszczalności i warunkach prowadzenia poszczególnych rodzajów gier oraz art. 3 tej ustawy stanowiący, iż urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie w związku z pozostałymi przepisami ustawy o grach hazardowych wyklucza prowadzenie działalności w tym zakresie poprzez internet oraz ogranicza działalność w wielu zakresach, m.in. w postaci salonów gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych powinien być, na podstawie art. 8 i art. 9 Dyrektywy, notyfikowany Komisji Europejskiej w trybie określonym w Dyrektywie? b) czy w przypadku uchybienia obowiązkowi notyfikacji przepisów na podstawie Dyrektywy, jednostki mogą się powoływać na art. 8 i 9 Dyrektywy przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z Dyrektywą? 6. art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez niedostateczne uzasadnienie braku konieczności stosowania art. 8 i art. 9 Dyrektywy oraz braku potrzeby skierowania, na podstawie art. 267 TFUE w trybie prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ww. zapytania. Ponadto skarżąca kasacyjnie wniosła o: 1. zwrócenie się, na podstawie art. 193 Konstytucji RP i art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym, z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego, czy przepisy art. 14 ust. 1, art. 15, art. 118, art. 129 ust. 2 i art. 145 ustawy o grach hazardowych, które są nierozerwalnie związane z całością ustawy o grach hazardowych, są zgodne z art. 2, art. 20, art. 22 i art. 33 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej? 2. skierowanie, na podstawie art. 267 TFUE, w trybie prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zapytania: a) czy art. 129 ust. 2 i art. 144 w związku z art. 2 ustawy o grach hazardowych zawierający definicje gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, które to przepisy mają charakter regulacji o charakterze technicznym, na podstawie których dokonuje się podziału na poszczególne rodzaje gier a także w powiązaniu z pozostałymi przepisami ustawy o grach hazardowych decydują o dopuszczalności i warunkach prowadzenia poszczególnych rodzajów gier oraz art. 3 ustawy o grach hazardowych stanowiący, iż urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, w związku z pozostałymi przepisami cyt. ustawy, wyklucza prowadzenie działalności w tym zakresie poprzez internet oraz ogranicza działalność w wielu zakresach, m.in. w postaci salonów gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych, powinien być, na podstawie art. 8 i art. 9 Dyrektywy, notyfikowany Komisji Europejskiej w trybie określonym w Dyrektywie? b) czy w przypadku uchybienia obowiązkowi notyfikacji przepisów na podstawie Dyrektywy, jednostki mogą się powoływać na art. 8 i 9 Dyrektywy przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z Dyrektywą? W uzasadnieniu skargi kasacyjnej spółka B. Sp. z o.o. podkreśliła, że uchwalenie tak rygorystycznej regulacji, która delegalizuje znaczną część dotychczas dopuszczalnej działalności w tak krótkim terminie, wbrew twierdzeniom Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego nie stanowi "płynnego" przejścia z dotychczasowego stanu prawnego na nowy stan prawny, a zaskakuje wszystkich uczestników rynku. Również termin vacatio legis, choć formalnie zgodny z przepisami ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (Dz. U. Nr 68, poz. 449 ze zm.), nie bierze pod uwagę materii będącej przedmiotem ustawy, głębokości zmian w stosunku do dotychczasowej regulacji i przewidywany czas niezbędny obywatelom do przygotowania się do nowej regulacji. W niniejszej sprawie uchwalenie ustawy o tak złożonej tematyce, ograniczającej prawa i wolności obywatelskie oraz wolność prowadzenia działalności gospodarczej nastąpiło w terminie 14 dni. Zdaniem skarżącej kasacyjnie, sąd I instancji nie odniósł się do zarzutu naruszenia art. 31 ust. 3 oraz art. 22 Konstytucji. Dalej skarżąca podniosła, że sąd I instancji pominął, iż definicje gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach zawarte w art. 2 ustawy o grach hazardowych oraz gier na automatach o niskich wygranych zawarte w art. 129 ust. 3 tej ustawy, mają charakter regulacji o charakterze technicznym, na podstawie których dokonuje się podziału na poszczególne rodzaje gier, a także w powiązaniu z pozostałymi przepisami ustawy o grach hazardowych decydują o dopuszczalności i warunkach prowadzenia poszczególnych rodzajów gier. Tymczasem sformułowania zawarte w art. 2 i art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych odpowiadają definicji przepisu technicznego w Dyrektywie, tzn. określeniu "inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku (...) świadczenia usługi, (...) jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, (...) zakazujących (...) stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług". Zasady urządzania gier na automatach określone w ustawie o grach hazardowych w art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 14 i art. 15 są powiązane ze środkami fiskalnymi i mają wpływ na konsumpcję usług. Ponadto przepisy ustawy o grach hazardowych zawierają regulacje zakazujące podejmowania działalności w wielu dziedzinach. Biorąc powyższe pod uwagę, skarżąca stwierdziła, że regulacje dotyczące gier na automatach zawierają się w definicji przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w zw. z pkt 5 Dyrektywy. W związku z tym, na podstawie art. 8 i art. 9 Dyrektywy projekt tych regulacji, a także całej ustawy o grach hazardowych powinien być notyfikowany Komisji Europejskiej w odpowiednim trybie. Ponadto skarżąca zauważyła, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w szczególności przepisy art. 129 ust. 2 w zw. z art. 3, poprzez wyłączenie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach w salonach gier z katalogu gier, których urządzanie na terenie RP jest prawnie dopuszczalne, przy jednoczesnym nakazie umarzania postępowań w sprawach wydawania nowych zezwoleń na urządzanie tych gier lub ich przedłużania, stanowią zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry (przy istotnych ograniczeniach ilościowych i lokalizacyjnych kasyn gry), który w sposób istotny wpływa ograniczająco na swobodny przepływ towarów (produktów) - automatów do gier, przy pomocy których wyżej wskazane działalności były dotychczas prowadzone. Zakaz urządzania gier na automatach do gier poza kasynami gry, stanowi zatem środek o skutku równoważnym do ograniczenia ilościowego, co oznacza, że jego wprowadzenie wymagało uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej. Jak już wielokrotnie stwierdził Trybunał, wszelkie przepisy handlowe państw członkowskich mogące bezpośrednio lub pośrednio, rzeczywiście lub potencjalnie utrudnić handel wewnątrzwspólnotowy, należy uznać za środki o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych. Skarżąca podniosła, że okolicznością zwalniającą z obowiązku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, także w zakresie gier, o których mowa w art. 3 tej ustawy, nie może być to, że stanowią one w znacznej mierze powtórzenie poprzedniej regulacji z ustawy o grach i zakładach wzajemnych (przyjętej i uchwalonej w okresie, kiedy Rzeczpospolita Polska nie była członkiem Unii Europejskiej, a tym samym i nie obowiązywał ją obowiązek notyfikacji). Zdaniem skarżącej kasacyjnie, wniosek o skierowanie pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego uzasadniony jest ważkimi argumentami przemawiającymi za niezgodnością przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją, do większości których Wojewódzki Sąd Administracyjny w ogóle się nie odniósł. Z kolei wniosek o skierowanie w trybie prejudycjalnym zapytania do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest uzasadniony powyższymi wątpliwościami co do zgodności trybu uchwalenia ustawy o grach hazardowych z Dyrektywą. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie od strony przeciwnej zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. W piśmie procesowym z dnia 7 maja 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w W., odnosząc się do wydanego w dniu 19 lipca 2012 r. orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, stwierdził, że powyższe orzeczenie nie przesądziło ostatecznie charakteru technicznego art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i 3 oraz art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie. Kontroli sądu I instancji poddana została decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. utrzymująca w mocy decyzję tego organu wydaną na podstawie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W skardze do sądu I instancji skarżąca zarzuciła zastosowanie przez organy przepisów ustawy o grach hazardowych, mimo, że naruszają one przepisy prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP. Wystąpiła też o zwrócenie się przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniami prawnymi o zgodność przepisów ustawy o grach hazardowych będących podstawą orzekania w tej sprawie z Konstytucją RP oraz z pytaniami prejudycjalnymi do TSUE odnośnie zgodności ustawy o grach hazardowych z postanowieniami Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz dyrektywą 98/34/WE. Sąd I instancji, odnosząc się do tych zarzutów i wniosków w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, uznał, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają technicznego charakteru, dyrektywa 98/34/WE została prawidłowo implementowana do prawa polskiego, a zatem nie było obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że dokonana przez sąd I instancji wykładnia zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych nie jest prawidłowa. Sąd oceniając je nie uwzględnił określonych w art. 1 pkt 11 dyrektywy kryteriów konstytuujących pojęcie "przepisu technicznego" i w konsekwencji nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku tym stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36). W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39). W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego – zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem. Zdaniem T. Wosia, kontrola to badanie zachowania się określonych podmiotów pod kątem widzenia zgodności tych zachowań z przyjętymi wzorcami, ustalanie ewentualnych rozbieżności oraz ich przyczyn i sformułowanie zaleceń mających spowodować wyeliminowanie tych rozbieżności. W przypadku kontroli legalności badanie to jest przeprowadzane przez sąd administracyjny pod kątem zgodności badanych aktów lub czynności z obowiązującym prawem. Tak więc przedmiotem kontroli legalności jest przestrzeganie prawa przez organy wykonujące administrację publiczną, czyli ochrona prawa przedmiotowego, a efektem tej kontroli – w przypadku stwierdzenia przez sąd administracyjny jego naruszenia – jest zastosowanie przez sąd przewidzianych prawem środków (T. Woś [w:] T. Woś, H. Knysiak – Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 17). Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę odmówił skarżącej przedłużenia zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie rozważając kwestii technicznego charakteru tego przepisu według kryteriów wskazanych przez TSUE i co za tym idzie – nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że ten przepis ma charakter techniczny w rozumieniu wspomnianej dyrektywy 98/34/WE. Sąd I instancji podjął ten wątek w ramach rozpatrywania zarzutów podniesionych w skardze. Wywody i konkluzje sądu I instancji, wypowiadającego się w tym zakresie za organ, nie korespondują jednak ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał uzależnił bowiem ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Sąd I instancji, podnosząc argumenty na rzecz tezy, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego, nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania tych przepisów na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie podjął się przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustaleń dotyczących tych skutków - o czym była już wyżej mowa - według kryteriów wskazanych przez TSUE nie dokonały również rozstrzygające sprawę organy administracji. Należy podkreślić, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej) lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych. Orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Według art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracyjnego. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc – nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. w tej kwestii wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129). Postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ zarówno organ administracyjny, jak i sąd I instancji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie mają pełnej swobody przy wydaniu nowego orzeczenia (decyzji, wyroku). Świadczą o tym przepisy art. 153 i art. 190 p.p.s.a. Kompetencje sądu I instancji pozwalające mu na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania, wiążących ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują m. in. wykładnię przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje również wiążącej wykładni prawa w ramach orzeczenia kończącego postępowanie przed tym sądem (art. 190 p.p.s.a.). W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniu administracyjnym. To wpływanie powinno zmierzać do wyjaśnienia, jaką treść ma przepis prawny stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań administracji publicznej. Powinno zatem wyrażać się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi, (sądowi) który będzie ponownie rozpatrywał sprawę określone rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne biorą na siebie istotną część należącego do organu administracyjnego zadania, polegającego na stosowaniu prawa. Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować. Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie były przedmiotem rozważań sądu I instancji, ani też orzekających w sprawie organów. Ocena czy art. 138 ust. 1 jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, Naczelny Sąd Administracyjny ani sąd administracyjny I instancji. W związku z tym, w sytuacji, gdy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego - art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych przez błędną jego wykładnię, Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa. Organ administracji, dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych według kryteriów wskazanych przez TSUE stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez organy i Sąd I instancji prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania tego przepisu, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa. Z tych samych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia zawartego w skardze kasacyjnej wniosku o wystąpienie z pytaniami prawnymi do Trybunału Konstytucyjnego oraz z pytaniami prejudycjalnymi do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a. w związku z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c) i pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 461), orzekł jak w sentencji.