II SA/Wr 526/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Halina Kremis Sędzia NSA Zygmunt Wiśniewski (spr.) Sędzia WSA Anna Siedlecka Protokolant Patrycja Kikosicka-Jędrzejczak po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 3 grudnia 2010 r. sprawy ze skargi J.M. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wybudowania garażu jednostanowiskowego bez uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana; III. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz skarżącego kwotę 500 zł (pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu decyzją z dnia [...] r. Nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania Z.H. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia [...] r. Nr [...] o umorzeniu postępowania w sprawie wybudowania przez J.M. bez uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę garażu jednostanowiskowego na terenie działki nr 106 AM-80 w O. przy ul. [...], Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. uchylił decyzję organu I instancji w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ. W uzasadnieniu organ II instancji wskazał, że w dniu 17 listopada 2008 r. do siedziby PINB w O. wpłynęło anonimowe pismo informujące o wybudowaniu na terenie posesji przy ul. [...] w O., należącej do J.M., garażu wolnostojącego jednostanowiskowego bez wymaganych prawem pozwoleń. W dniu 19 listopada 2008 r. zawiadomienie o dokonaniu samowoli budowlanej poprzez wybudowanie garażu wniósł Z.H., w związku z czym PINB w O. wszczął postępowanie w przedmiotowej sprawie. W dniu 28 listopada 2008 r. przeprowadzono wizję na terenie w/w nieruchomości, podczas której ustalono, że na terenie posesji przy ul. [...] w O. w sąsiedztwie działki nr 95 oraz 105/2 wybudowano garaż murowany w stanie surowym, obiekt przykryty. Ponadto stwierdzono, że inwestor postawił przedmiotowy garaż dysponując nieostateczną decyzją Starosty Powiatu O. z dnia [...] r. Nr [...] o pozwoleniu na budowę. Postanowieniem z dnia [...] r. Nr [...] organ I instancji wstrzymał roboty budowlane przy wykonywaniu budynku garażowego oraz nałożył na J.M. obowiązek wykonania i przedstawienia inwentaryzacji i ekspertyzy technicznej wykonanych robót. Wobec podejrzenia podjęcia przedmiotowego postanowienia z naruszeniem prawa, PINB w O. w dniu 4 grudnia 2008 r. wystąpił do WINB we W. o zbadanie w trybie nadzoru powyższego postanowienia. W odpowiedzi WINB pismem z dnia 29 stycznia 2009 r. Nr [...] poinformował, że nie znalazł podstaw do weryfikacji w/w postanowienia w trybie art. 156 k.p.a.. Pismem z dnia 5 grudnia 2008 r. J.M. poinformował PINB o potrzebie zabezpieczenia przedmiotowego obiektu budowlanego przed warunkami atmosferycznymi, poprzez pokrycie go blachą, na co uzyskał ustną zgodę organu nadzoru budowlanego. W dniu 25 czerwca 2009 r. organ I instancji dokonał ponownej wizji na terenie nieruchomości przy ul. [...] w O., w wyniku której dokonano szczegółowych pomiarów przedmiotowego budynku garażowego, elementów jego długości, szerokości oraz odległości ścian budynku i okapów od granic działek sąsiednich. W wyniku dokonanych pomiarów ustalono, że budynek od strony działki nr 105/2 zlokalizowany jest w odległości 59 cm, natomiast od granicy działki nr 95 odległość budynku wynosi 56 cm. Od strony działki 105/2 okap dachowy budynku zlokalizowany jest na granicy. Natomiast odległość okapu od granicy działki 95 wynosi 20 cm. Powierzchnia zabudowy obiektu: 4,00 m x 7,49 m wynosi 29,96 m. Dach budynku jest jednospadowy. Wysokość obiektu wynosi 312 cm. Ściany budynku garażowego nie posiadają otworów okiennych. W dniu 1 czerwca 2009 r. PINB wystąpił z wnioskiem do Urzędu Miasta O. o udzielenie informacji czy nieruchomość położona przy ul. [...] w O. objęta jest miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego lub czy dla powyższej nieruchomości wydana została decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. W odpowiedzi z dnia 19 czerwca 2009 r. poinformowano, że Miasto O. nie posiada dla działki o nr 106 aktualnego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, natomiast decyzją z dnia [...] r. Nr [...] Burmistrz Miasta O. ustalił na rzecz J.M. warunki i szczegółowe zasady zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie garażu jednostanowiskowego na w/w działce. W dniu 5 czerwca 2009 r. przesłuchano w charakterze strony postępowania J.M. na okoliczność kiedy przystąpił do wykonania robót budowlanych przy budowie budynku garażowego. J.M. wyjaśnił, że przystąpił do wykonywania tych robót w dniu 17 listopada 2008 r., zaś wcześniej sprowadził materiały na budowę i rozmieścił je na terenie nieruchomości. W przedziale od 17 do 22 listopada 2008 r. garaż został wybudowany w takim stanie jaki został udokumentowany w dniu 28 listopada 2008 r. w czasie wizji przeprowadzonej przez PINB. W dniu 25 czerwca 2009 r. w charakterze strony przesłuchano Z.H. na okoliczność kiedy zauważył, że Pan J.M. przystąpił do wykonywania robót budowlanych przy budowie budynku garażowego. Z.H. wyjaśnił, że płyta betonowa pod garaż została wykonana latem 2007 r., natomiast mury rozpoczęto wznosić w połowie września 2008 r.. Dokładnej daty strona nie wskazała. Mury wraz z konstrukcją dachu zostały ukończone w pierwszej dekadzie listopada 2008 r.. Pokrycie blachą kształtową zostało wykonane 6 grudnia 2008 r.. W dniu 25 czerwca 2009 r. PINB wystąpił do Wydziału Architektury i Budownictwa Starostwa Powiatowego w O. o udzielenie informacji czy i kiedy J.M. uzyskał pozwolenie na budowę garażu oraz z jakim dniem decyzja ta stała się ostateczna. Pismem z dnia 3 lipca 2009 r. poinformowano, że J.M. wnioskiem z dnia 24 września 2008 r. wystąpił o zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę garażu jednostanowiskowego na samochód osobowy, zlokalizowanego na działce nr 106 AM-80, położonej w O., przy ul. [...]. Przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, na wniosek inwestora, organ wystąpił do Ministra Infrastruktury o udzielenie upoważnienia do wyrażenia zgody na lokalizację przedmiotowego garażu w odległości 0,55m od granicy z sąsiednimi działkami budowlanymi nr 95 i 105/2 AM-80. Po uzyskaniu zgody Ministra postanowieniem z dnia [...] r. Nr [...] Starosta O. udzielił zgody na przedmiotowe odstępstwo. Decyzją z dnia [...] r. Nr [...] zatwierdzono projekt budowlany i udzielono J.M. pozwolenia na budowę w/w garażu. Od tej decyzji odwołał się Z.H., właściciel działki nr 95 AM-80. Decyzją z dnia [...] r. Nr [...] Wojewoda uchylił decyzję organu l instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Pomimo prowadzenia niniejszej sprawy przez organ nadzoru budowlanego oraz zawiadomienia Starosty o tym fakcie, Starosta O. decyzją z dnia [...] r. Nr [...] ponownie zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę przedmiotowego garażu. W dniu 25 czerwca 2009 r. Z.H. złożył odwołanie od powyższej decyzji do Wojewody. W tak kształtującym się stanie faktycznym sprawy PINB w O. decyzją z dnia [...] r. Nr [...] nakazał J.M. rozbiórkę garażu jednostanowiskowego wybudowanego bez ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Po rozpatrzeniu odwołania J.M. WINB decyzją z dnia [...] r. Nr [...] uchylił powyższą decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji. W uzasadnieniu wskazano, że zebrany w sprawie materiał dowodowy jest niejednoznaczny, bowiem brak jest precyzyjnych ustaleń kiedy inwestor przystąpił do wykonywania robót budowlanych związanych z budową garażu, a tym samym nie sposób stwierdzić, który tryb przewidziany ustawą - Prawo budowlane będzie miał zastosowanie w przedmiotowym przypadku (art. 48-49 czy też art. 50 - 51). W dniu 15 grudnia 2009 r. do siedziby PINB w O. wpłynęła decyzja Wojewody z dnia [...] r. Nr [...], którą uchylono decyzję Starosty O. z dnia [...] r. Nr [...], zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę budynku garażu jednostanowiskowego, oraz umorzono postępowanie odwoławcze. W uzasadnieniu wskazano, że przedmiotowa inwestycja została w części zrealizowana, w związku z czym wydanie pozwolenia na jej budowę jest bezprzedmiotowe. Decyzją z dnia [...] r. Nr [...] organ l instancji umorzył postępowanie w sprawie wybudowania przedmiotowego garażu. Od tej decyzji odwołanie wniósł Z.H.. Postanowieniem z dnia [...] r. Nr [...] WINB nałożył na PINB w O. obowiązek uzupełnienia materiału dowodowego w sprawie poprzez przeprowadzenie rozprawy administracyjnej, celem wysłuchania świadków oraz stron postępowania na okoliczność ustalenia momentu przystąpienia przez J.M. do wykonywania robót budowlanych przy budowie budynku garażowego. Rozprawa administracyjna w siedzibie organu l instancji odbyła się w dniu 17 maja 2010 r.. Przesłuchany w charakterze świadka J.F. zeznał, że ok. 14-15 listopada 2008 r. pożyczał inwestorowi betoniarkę, a J.M. przystąpił do budowy przedmiotowego garażu 2 do 3 dni później od tej daty. Dostarczając betoniarkę świadek stwierdził, że na budowie były zgromadzone materiały budowlane. Z perspektywy jego domu miał wrażenie, że stoją tam już mury. Kolejny świadek J.G. zeznał, że wykonał dokumentację zdjęciową tego obszaru z powietrza w dniu 4 października 2008 r.. Przesłuchana w charakterze świadka J.G. zeznała, że nie jest w stanie określić dokładnego terminu przystąpienia przez inwestora do budowy garażu, niemniej pamięta, że w drugiej połowie października 2008 r. i w dniu 1 listopada 2008 r. widziała, że na terenie przedmiotowej nieruchomości jest prowadzona budowa garażu (świadek widziała wzniesione mury garażu wystające ponad ogrodzenie). Świadek S.J. oświadczył, że brał udział przy wznoszeniu murów spornego garażu. Budowa rozpoczęła się w dniu 17 listopada 2008 r., mury były wznoszone na wylanej ławie (świadek nie miał wiedzy kiedy powstała ława fundamentowa). J.M., odpowiadając na pytanie Z.H., czy podtrzymuje swoje stanowisko, że garaż był wznoszony od 17 listopada 2008 r., oświadczył, że ława fundamentowa powstała wcześniej, tj. w 2007 r.. Po zapoznaniu się z treścią odwołania i analizie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, WINB stwierdził, że decyzję I instancji wydano na podstawie art. 105 § 1 k.p.a., zgodnie z którym gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. Zdaniem organu w chwili obecnej brak jest możliwości do wydania w ramach niniejszego postępowania orzeczenia na podstawie art. 51 ustawy - Prawo budowlane. Wskazał przy tym, że postanowieniem z dnia [...] r. Nr [...] PINB w O. wstrzymał roboty budowlane przy wykonywaniu spornego budynku garażowego oraz nałożył na J.M. obowiązek wykonania i przedstawienia inwentaryzacji oraz ekspertyzy technicznej robót budowlanych wykonanych przy budowie garażu. Zgodnie zaś z art. 50 ust. 4 postanowienie o wstrzymaniu robót traci ważność po upływie 2 miesięcy od dnia doręczenia, o ile w tym terminie nie zostanie wydana decyzja, o której mowa w art. 50a pkt 2 albo art. 51 ust. 1, która merytorycznie rozstrzyga sprawę. Powyższe postanowienie zostało doręczone J.M. w dniu 3 grudnia 2008 r., zatem w dniu 3 lutego 2009 r. upłynął 2-miesięczny termin jego obowiązywania. PINB w O. nie wydał w terminie ważności w/w postanowienia decyzji, o której mowa w art. 50a pkt 2 albo art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego, co oznacza, że wygasło ono z mocy prawa. Wobec tego ustał zakaz prowadzenia robót budowlanych. Tym samym nie jest już możliwe wydanie decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego. Powyższe nie oznacza jednak, w ocenie WINB, że organ l instancji nie mógłby wdrożyć w sprawie trybu przewidzianego w art. 48-49 Prawa budowlanego, jeśli zaistniałyby przewidziane w nim okoliczności. Wymagałoby to uprzedniego umorzenia postępowania prowadzonego w trybie art. 50-51, a następnie wszczęcia nowego postępowania na podstawie art. 48 Prawa budowlanego. WINB wskazał także, że wydając decyzję, jak wynika z jej sentencji oraz uzasadnienia, organ l instancji miał w zamiarze zakończenie sprawy wybudowania garażu w sposób definitywny. Rozstrzygnięcie nie wskazuje bowiem, że PINB w O. umarza postępowanie prowadzone w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego, by następnie wdrożyć procedurę legalizacyjną określoną w art. 48-49 w/w ustawy, zaś w uzasadnieniu pouczono inwestora, że "ewentualna kontynuacja robót związanych z budową przedmiotowego obiektu może nastąpić w oparciu o pozwolenie na budowę, udzielone przez właściwy miejscowo organ architektoniczno–budowlany". Zdaniem organu odwoławczego zgromadzony w trakcie postępowania uzupełniającego materiał dowodowy świadczy o tym, że decyzja organu I instancji zapadła przedwcześnie. Z wyjaśnień złożonych w trakcie rozprawy administracyjnej przez J.M. bezsprzecznie wynika, że wbrew temu, co początkowo pod rygorem odpowiedzialności karnej podawał inwestor, roboty budowlane związane z budową spornego garażu rozpoczęto w 2007 r. (w tym okresie powstała ława fundamentowa). W świetle powyższego organ odwoławczy uznał, że skoro pozwolenie na budowę Nr [...] zostało wydane przez Starostę O. w dniu [...] r. (niniejszej decyzji nie ma w chwili obecnej w obrocie prawnym), a więc w momencie kiedy część obiektu została już samowolnie zrealizowana, to w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z sytuacją określoną w art. 48 Prawa budowlanego, tj. przystąpieniem do wykonywania prac budowlanych bez decyzji o pozwoleniu na budowę. W świetle powyższego WINB nie zgodził się z organem l instancji, że postępowanie w sprawie wybudowania garażu jednostanowiskowego na terenie działki nr 106 AM-80 w O. przy ul. [...] przez J.M. bez uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę stało się bezprzedmiotowe. Przytoczone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji okoliczności świadczą jedynie o braku podstaw do prowadzenia postępowania w oparciu o przepisy art. 50 i 51 Prawa budowlanego, nie zaś o niemożności podjęcia jakiejkolwiek decyzji merytorycznej w w/w sprawie. Skargę do Wojewódzkiego Sądu administracyjnego we Wrocławiu na powyższą decyzję wniósł J.M., zarzucając jej naruszenie przepisów postępowania i prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, w szczególności art. 6, art. 7, art. 8, art. 12, art. 77 § 2 i art. 80 k.p.a. oraz naruszenie przepisów art. 50 ust. 4 i art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Wobec powyższego skarżący wniósł o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w przedmiotowej sprawie oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi podniesiono, że postanowieniem z dnia [...]r. Nr [...], wydanym na podstawie art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego, organ wstrzymał roboty budowlane. Zgodnie zaś z zapisem art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego organ zobowiązany był wydać jedną z decyzji określonych w tym przepisie. Termin do jej wydania minął 3 lutego 2009 r.. Decyzją z dnia [...] r. organ nadzoru budowlanego - w oparciu o art. 48 ust. 1 w zw. z art. 83 Prawa budowlanego - nakazał skarżącemu rozbiórkę wybudowanego garażu jednostanowiskowego, na którego budowę uzyskał pozwolenie (decyzja z dnia [...] r. Nr [...]). W dniu 3 lutego 2009 r. postanowienie - zgodnie i dyspozycją art. 50 ust. 4 Prawa budowlanego - straciło ważność, dlatego zgodnie z art. 105 § 1 k.p.a. postępowanie powinno zostać umorzone jako bezprzedmiotowe. Brak w znaczeniu prawnym przedmiotu rozstrzygnięcia stanowi bowiem przesłankę bezprzedmiotowości postępowania. Ponadto skarżący zarzucił naruszenie przepisów postępowania. Wstrzymanie prowadzenia robót budowlanych, a także w dalszej kolejności nakaz rozbiórki obiektu może bowiem nastąpić wyłącznie wówczas, gdy przesłanki zastosowania tych instytucji zostaną ustalone w sposób niewątpliwy, tj. co najmniej w oparciu o dokładny materiał dowodowy, a nie jedynie szacunkowy dokonany w trakcie wizji lokalnej. Tym samym organ miał obowiązek dokładnie zbadać istnienie wszystkich przesłanek, korzystając z dostępnych środków dowodowych. Braki i błędy w przeprowadzonym postępowaniu wytknął także WINB. Organ nie przesłuchał także powołanego przez skarżącego świadka, dlatego też nie zajmując stanowiska wobec spostrzeżeń skarżącego i nie podejmując inicjatywy dowodowej skarżącego, naruszyło m.in. art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.. Podniesione naruszenia są tym bardziej doniosłe, że wynikający z art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego nakaz rozbiórki nie ma charakteru bezwzględnego i może być orzekany jedynie wyjątkowo, tj. w sytuacji gdy wykluczona jest możliwość doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. W sprawie nie zaszły zatem materialnoprawne przesłanki nakazu rozbiórki. Decyzja PINB w O. z dnia [...] r. była zatem niezgodna z prawem, co niejako samo przez się sprawia, że każde następne orzeczenie (decyzja, postanowienie) także naruszało prawo. Skarżący podniósł także, że poprzez przewlekłe postępowanie uchybiono podstawowym zasadom władczego prawa administracyjnego, tj. szybkości postępowania, legalności, zasadzie słusznego interesu obywatela i zasadzie pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa (art. 6-8, art. 12 k.p.a.). Jednakowoż wskazując na przedmiot postępowania - budowa niewielkiego garażu - prowadzone 2 lata postępowanie pozwala domniemywać, że organ z własnej winy dopuścił się licznych zaniedbań. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sąd sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę pod względem zgodności z prawem działalności administracji publicznej. Przedmiotem dokonywanej przez niego kontroli jest zbadanie, czy organy administracji w toku rozpoznania sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Czyni to wedle stanu prawnego i na podstawie akt sprawy, istniejących w dniu wydania zaskarżonej decyzji. Po myśli zaś art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Decyzja administracyjna jest zgodna z prawem, gdy jest zgodna z przepisami prawa materialnego i przepisami prawa procesowego. Uchylenie jej przez sąd administracyjny następuje tylko w przypadku uchybienia przepisom prawa materialnego, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), rozstrzygnięcia dotkniętego wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. b), jak też w przypadku naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Badając pod tym kątem zaskarżoną decyzję Sąd uznał, że skarga J.M. zasługiwała na uwzględnienie, bowiem doszło do naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w szczególności art. 138 § 2 i 136 k.p.a., dające podstawę do jej uchylenia. Trzeba jednak zaznaczyć, że zarzuty podnoszone w skardze w większej mierze odnoszą się do decyzji o nakazie rozbiórki przedmiotowego garażu, ta jednak nie była przedmiotem oceny Sądu w niniejszej sprawie. Tej ocenie podlegały decyzje podjęte w sprawie wybudowania przez J.M. bez uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę garażu jednostanowiskowego na terenie działki nr 106 AM-80 w O. przy ul. [...]. Dlatego zarzuty te nie miały wpływu na rozstrzygnięcie tej sprawy. W niniejszej sprawie przedmiotem oceny Sądu była wydana przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. decyzja z dnia [...] r. Nr [...], którą uchylono w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia [...] r. Nr [...] i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Kwestią, która podlegała kontroli sądowej, było zatem zastosowanie przez organ II instancji przepisu art. 138 § 2 k.p.a., zgodnie z treścią którego organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Należy tutaj zaznaczyć, że przepis art. 138 § 2 k.p.a. jest wyjątkiem od zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, zgodnie z którą organ odwoławczy obowiązany jest ponownie rozpoznać sprawę rozstrzygniętą decyzją organu I instancji. Przepis ten uprawnia zatem organ odwoławczy do uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez ten organ w sytuacji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. "Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia, gdy postępowanie w I instancji zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego, a zatem gdy: a) organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego. Podjęcie decyzji przez organ I instancji bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, jeżeli nie było podstaw do zastosowania uproszczonego postępowania wyjaśniającego (art. 35 § 2), nie może być sanowane w postępowaniu odwoławczym, naruszałoby to bowiem zasadę dwuinstancyjności, której istota polega na dwukrotnym rozpoznaniu i rozstrzygnięciu sprawy. W takim przypadku organ odwoławczy ma tylko kompetencje kasacyjne; b) postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone, ale w rażący sposób naruszono w nim przepisy procesowe (np. czynności przeprowadził pracownik wyłączony ze sprawy, stronę pozbawiono możliwości udziału w postępowania administracyjnego). W takich przypadkach organ odwoławczy, aby dokonać oceny prawidłowości ustalenia stanu faktycznego, musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające albo w całości, albo znacznej części, a do tego nie jest uprawniony, nie mieści się to w jego kompetencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 136 organ odwoławczy może przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe. Nie wszystkie przypadki rażącego naruszenia przepisów prawa procesowego będą podstawą do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, np. dopuszczenie jako dowodu zeznania duchownego co do faktów objętych tajemnicą spowiedzi (art. 86 pkt 3), organ bowiem w tym zakresie może przeprowadzić uzupełniające postępowanie dowodowe, czy np. naruszenie art. 76 § 1 o mocy dokumentów urzędowych, w takim bowiem przypadku organ odwoławczy zmieni dokonane ustalenia stanu faktycznego, przywracając właściwe miejsce w ocenie stanu faktycznego dokumentom urzędowym." (zob. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Wydanie 8, Warszawa 2006 r., s. 612-613). W niniejszej sprawie organ odwoławczy uchylił decyzję PINB w O. z dnia [...] r. Nr [...], umarzającą postępowanie w sprawie wybudowania garażu jednostanowiskowego na terenie działki nr 106 AM-80 w O. przy ul. [...] przez Pana J.M. bez uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Przyczyną podjęcia decyzji kasacyjnej w tej sprawie jest – jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji - brak możliwości wydania w ramach niniejszego postępowania orzeczenia na podstawie art. 51 ustawy - Prawo budowlane, co jednak nie oznacza, zdaniem WINB, że organ l instancji nie mógłby wdrożyć w sprawie trybu przewidzianego w art. 48-49 Prawa budowlanego, jeśli zaistniałyby przewidziane w nim okoliczności. Wymagałoby to uprzedniego umorzenia postępowania prowadzonego w trybie art. 50-51, a następnie wszczęcia nowego postępowania na podstawie art. 48 Prawa budowlanego. Przy czym WINB zakwestionował sentencję i uzasadnienie decyzji organu l instancji, z których wynika, że "organ I instancji miał w zamiarze zakończenie sprawy wybudowania garażu (...) w sposób definitywny". Rozstrzygnięcie nie wskazuje bowiem, że PINB w O. umarza postępowanie prowadzone w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego, by następnie wdrożyć procedurę legalizacyjną określoną w art. 48-49 w/w ustawy, zaś w uzasadnieniu pouczono inwestora, że "ewentualna kontynuacja robót związanych z budową przedmiotowego obiektu może nastąpić w oparciu o pozwolenie na budowę, udzielone przez właściwy miejscowo organ architektoniczno–budowlany". Zdaniem organu odwoławczego skoro pozwolenie na budowę Nr [...] zostało wydane przez Starostę O. w dniu [...] r. (niniejszej decyzji nie ma w chwili obecnej w obrocie prawnym), a więc w momencie kiedy część obiektu została już samowolnie zrealizowana, to w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z sytuacją określoną w art. 48 Prawa budowlanego, tj. przystąpieniem do wykonywania prac budowlanych bez decyzji o pozwoleniu na budowę. Dlatego też WINB nie zgodził się z organem l instancji, że postępowanie w sprawie wybudowania garażu jednostanowiskowego na terenie działki nr 106 AM-80 w O. przy ul. [...] przez J.M. bez uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę stało się bezprzedmiotowe. Przytoczone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji okoliczności świadczą jedynie o braku podstaw do prowadzenia postępowania w oparciu o przepisy art. 50 i 51 Prawa budowlanego, nie zaś o niemożności podjęcia jakiejkolwiek decyzji merytorycznej w w/w sprawie. Z uzasadnienia decyzji organu II instancji wynika, że WINB kwestionuje jedynie nieprecyzyjną sentencję decyzji PINB oraz jej uzasadnienie, co jednak - w ocenie Sądu - nie stanowi przesłanek do orzeczenia na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.. Tylko w przypadku zaistnienia wątpliwości co do stanu faktycznego i stwierdzenia przez organ II instancji konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części można wydać decyzję kasacyjną na podstawie tego przepisu. Kompetencja organu odwoławczego do podejmowania decyzji kasacyjnych jest zatem ograniczona przesłankami ustawowymi, chociaż sposób ich sformułowania w tekście przepisu pozostawia organowi drugiej instancji pewien margines swobody przy ocenie, czy w konkretnym stanie faktycznym sprawy przesłanki te istotnie wystąpiły. Takiej przesłanki nie może stanowić błędne uzasadnienie decyzji organu I instancji, a tym bardziej – jak odczytał je organ odwoławczy - "zamiar zakończenia sprawy wybudowania garażu (...) w sposób definitywny". W postępowaniu odwoławczym orzekanie merytoryczne (w tym także reformatoryjne z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.) jest regułą, zaś podjecie decyzji kasacyjnej w rozumieniu § 2 art. 138 k.p.a. - wyjątkiem, nie podlegającym rozszerzającej wykładni. Decyzja kasacyjna, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., nie może być podjęta w sytuacjach innych niż określone w tym przepisie. Żadne inne wady postępowania ani wady decyzji podjętej przez organ pierwszej instancji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji w trybie art. 138 § 2 k.p.a. (zob. wyrok WSA w Warszawie z dnia 30 listopada 2005 r., sygn. akt I SA/Wa 2085/04, publ. LEX nr 192640). "Wady argumentacyjne nie są desygnatem pojęcia postępowania wyjaśniającego, gdyż za takowe rozumiane jest postępowanie dowodowe, co wynika choćby z relacji przepisu § 2 art. 138 k.p.a. do art. 136 k.p.a." (zob. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 18 marca 2010 r., sygn. akt II SA/Go 47/10, publ. LEX nr 577069) – (tak też postępowanie to rozumiane jest przez komentatorów por. A. Wróbel [w:] M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2009, s. 679). Ponadto organ odwoławczy stosując przepis art. 138 § 2 k.p.a. powinien w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w tym przepisie. Z uzasadnienia decyzji organu odwoławczego w niniejszej sprawie nie wynika ani w jakim zakresie (w całości czy w znacznej części) należy przeprowadzić postępowanie wyjaśniające) ani jakie okoliczności mają zostać wyjaśnione poprzez czynności wyjaśniające. A należy zauważyć, że postępowanie wyjaśniające w rozumieniu art. 138 § 2 k.p.a. (przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia I instancji) to postępowanie zmierzające do ustalenia okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, a w szczególności których ustalenie wymaga przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego. Należy w tym miejscu zauważyć, że postanowieniem z dnia [...] r. Nr [...] – na podstawie art. 136 k.p.a. – w związku z odwołaniem Z.H. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia [...] r. Nr [...] WINB nałożył na organ I instancji obowiązek uzupełnienia materiału dowodowego w sprawie poprzez przeprowadzenie rozprawy administracyjnej, celem wysłuchania świadków oraz stron postępowania na okoliczność ustalenia momentu przystąpienia przez J.M. do wykonywania robót budowlanych przy budowie budynku garażowego, w terminie 30 dni od daty doręczenia tego postanowienie. Przeprowadzona w ramach postępowania uzupełniającego rozprawa i poczynione w jej trakcie ustalenia pozwoliły na stwierdzenie, że mamy do czynienia z samowolą budowlaną. Wydając powyższe postanowienie organ odwoławczy skorzystał zatem z możliwości jaką daje mu przepis art. 136 k.p.a., który nierozerwalnie związany jest z art. 138 § 2 k.p.a.. Sens tego drugiego przepisu można bowiem wydobyć jedynie w zestawieniu ze znaczeniem przepisu art. 136 k.p.a., skoro wady postępowania dowodowego przed organem pierwszej instancji mogą być tego rodzaju, że organ odwoławczy usunie je przez przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego albo przez przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji celem ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części (tak też WSA w Lublinie w wyroku z dnia 26 października 2009 r., sygn. akt II SA/Lu 271/09, publ. LEX nr 573780). Skoro zatem wady postępowania dowodowego przed organem pierwszej instancji zostały usunięte przez przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego – jak to miało miejsce w niniejszej sprawie – przepis art. 138 § 2 k.p.a.. nie znajduje zastosowania. W sytuacji gdy organ II instancji w oparciu o przepis art. 136 k.p.a. zleci przeprowadzenie dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów organowi I instancji i postępowanie to zostanie wykonane zgodnie z oczekiwaniem organu II instancji – organ ten pozbawia się możliwości wydania następnie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.. Organ ten obowiązany jest wówczas ponownie rozpatrzyć sprawę w jej całokształcie łącznie z dowodami uzupełniającymi i wydać stosowną decyzje w oparciu o przepisy art. 138 § 1 k.p.a.. W ocenie Sądu, wskazując na powyższą przyczynę, organ odwoławczy nie wykazał jednak, aby organ I instancji w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego lub przeprowadził je z rażącym naruszeniem przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, a jedynie te przesłanki pozwalają na zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a.. Tym bardziej, że w uzasadnieniu WINB stwierdza, że w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z sytuacją określoną w art. 48 Prawa budowlanego, tj. przystąpieniem do wykonywania prac budowlanych bez decyzji o pozwoleniu na budowę. Nic nie stoi zatem na przeszkodzie, i tak też winien uczynić organ I instancji, aby wszcząć postępowanie administracyjne w trybie art. 48 Prawa budowlanego, zaś postępowanie prowadzone w niniejszej sprawie - jak słusznie zauważył organ II instancji – winno zostać umorzone. W ocenie Sądu z uwagi na podjęcie przez PINB w O. - na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) - postanowienia z dnia [...] r. Nr [...], którym wstrzymano roboty budowlane przy wykonywaniu budynku garażowego oraz nałożono na J.M. obowiązek wykonania i przedstawienia inwentaryzacji i ekspertyzy technicznej wykonanych robót budowlanych przy budowie garażu, mamy do czynienia ze sprawą prowadzoną w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego. Powyższe stanowisko zaprezentował także WINB w decyzji z dnia [...] r. Nr [...], którą uchylił decyzję o nakazie na podstawie art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego rozbiórki przedmiotowego garażu. Organ odwoławczy stwierdził w niej, że "PINB w O. nie zakończył formalnie postępowania prowadzonego w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego, wydając poza jakimkolwiek postępowaniem decyzję w oparciu o art. 48 Prawa budowlanego, co jest działaniem na gruncie obowiązującego prawa niedopuszczalnym i skutkuje koniecznością wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego". Wskazać należy również, że w powyższej decyzji kasacyjnej organ odwoławczy stwierdzając, iż na chwilę obecną brak jest przesłanek do wszczęcia odrębnego postępowania w oparciu o art. 48 Prawa budowlanego z uwagi na niejednoznaczność materiału dowodowego, tj. sprzeczność zeznań inwestora – J.M. oraz jego sąsiada – Z.H. na okoliczność ustalenia momentu przystąpienia przez J.M. do wykonania robót budowlanych przy budowie budynku garażowego, i trudność w jednoznacznym wskazaniu, które stanowisko jest prawdziwe, uznał za zasadne przeprowadzenie rozprawy administracyjnej z udziałem skonfliktowanych stron bądź przeprowadzenie dowodu z przesłuchania innych potencjalnych świadków. Wprawdzie żadne z tych zaleceń co do dalszego postępowania dowodowego nie zostało wypełnione przez organ I instancji przed podjęciem decyzji z dnia [...] r. Nr [...], ale przeprowadzona w ramach postępowania uzupełniającego na podstawie art. 136 k.p.a. rozprawa dała – w ocenie Sądu – (jak była o tym mowa powyżej) jasną odpowiedź na pytanie w kwestii ustalenia momentu przystąpienia przez J.M. do wykonania robót budowlanych przy budowie budynku garażowego, co też wynika z uzasadnienia zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji. Ponieważ zatem w 2-miesięcznym terminie obowiązywania postanowienia z dnia [...] r. Nr [...] o wstrzymaniu robót budowlanych przy wykonywaniu budynku garażowego nie wydano żadnej decyzji przewidzianej w art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego, wygasło ono z mocy prawa. W wyroku z dnia 13 maja 1999 r. (sygn. akt III RN 2/1999, publ. OSNP 2000 r., nr 9, poz. 336) Sąd Najwyższy orzekł, że utrata ważności postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych stanowi podstawę do umorzenia postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. w związku z art. 50 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r., Prawo budowlane (por. wyrok z dnia 28 maja 1998 r., SA/Bk 1194/97, niepubl.; wyrok NSA w Warszawie z dnia 29 czerwca 1999 r., sygn. akt IV SA 1031/97, publ. LEX 47293). Ponadto, jeżeli w wyniku wszczętego postępowania legalizacyjnego na podstawie art. 50 Prawa budowlanego okaże się, że samowola budowlana wypełnia przesłanki art. 48, wówczas postępowanie to podlega umorzeniu, a właściwy organ winien wszcząć postępowanie na podstawie art. 48 Prawa budowlanego (por. Prawo budowlane, Komentarz pod red. prof. Z. Niewiadomskiego, wyd. 2, Warszawa 2007, s. 541 pkt.6). Uwzględniając powyższe rozważania, należało stwierdzić, że w rozpatrywanej sprawie organ II instancji w uzasadnieniu swojej decyzji nie tylko niedostatecznie nie wykazał podstaw rozstrzygnięcia, ale i nie wskazał konkretnych przyczyn zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., naruszając tym samym przepisy art. 138 k.p.a.. A ponadto tak sformułowane uzasadnienie decyzji administracyjnej nie czyni zadość ogólnym zasadom postępowania administracyjnego (art. 7, art. 8, art. 9, art. 11 k.p.a.) oraz przepisom art. 107 § 1 i § 3 k.p.a.. Organ odwoławczy w skarżonej decyzji nie wskazał, co stoi na przeszkodzie wszczęciu postępowania administracyjnego w trybie art. 48 Prawa budowlanego po umorzeniu postępowania z art. 50-51 Prawa budowlanego, co uczynił organ I instancji w wyniku wyrażonej sugestii organu II instancji zawartej w cyt. wcześniej decyzji. Wskazane powyżej uchybienia są zatem takiej wagi, że mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Stąd działając na podstawie art. 145 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uchylono zaskarżoną decyzję. Na podstawie art. 152 i 200 powołanej wyżej ustawy orzeczono odpowiednio jak w punktach II i III sentencji. k.g.