II SA/Bd 1018/10

Dnia 16 grudnia 2010 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Anna Klotz (spr.) Sędziowie: sędzia WSA Małgorzata Włodarska sędzia WSA Jarosław Wichrowski Protokolant: Krzysztof Cisewski po rozpoznaniu w II Wydziale na rozprawie w dniu 7 grudnia 2010 roku sprawy ze skargi Spółki A Sp. z o.o. w P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] lipca 2010 r., nr [...] w przedmiocie zmiany ostatecznej decyzji dotyczącej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę. Ostateczną decyzją z dnia [...], nr [...], Dyrektor Izby Skarbowej w B. udzielił wnioskodawczyni – R. T. sp. z o.o. z siedzibą w P. – zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa kujawsko-pomorskiego. W dniu 2 listopada 2009 r. wpłynął do Dyrektora Izby Skarbowej w B. wniosek spółki R. T. o zmianę decyzji z dnia [...] poprzez zastąpienie określonych w decyzji adresów punktów gier – P. N. ZU-H, [...] W., ul.[...], oraz B. Z. M., [...] T., ul.[...], nowymi lokalizacjami - odpowiednio B. T., [...] Z. K., R.[...], oraz R. P., [...] B., ul.[...]. Wniosek ten został przekazany przez Dyrektora Izby Skarbowej w B. Dyrektorowi Izby Celnej w T. jako organowi właściwemu do jego załatwienia. Decyzją z dnia [...], nr [...] Dyrektor Izby Celnej w T., działając na podstawie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j.: Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.), powoływanej dalej jako "Ordynacja podatkowa", w zw. z art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540), powoływanej dalej jako "ustawa o grach hazardowych", odmówił dokonania zmiany objętej wnioskiem decyzji w zakresie lokalizacji punktów gry na automatach o niskich wygranych. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, iż z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych., która w art. 118 stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Nowa ustawa zaś, dopuszczając co do zasady możliwość zmiany udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy zezwoleń na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w art. 135 ust. 2 stanowi jednak, iż w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszania liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Tym samym, zdaniem organu, w aktualnie obowiązującym stanie prawnym nie ma możliwości zmiany zezwolenia we wnioskowanym przez stronę zakresie. Jednocześnie organ poinformował wnioskodawczynię, iż może ona złożyć wniosek w sprawie zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych, a wówczas organ w trybie art. 235a Ordynacji podatkowej zmieni decyzję na wniosek strony w tym zakresie. W przeciwnym zaś wypadku organ z urzędu cofnie decyzję w tej części, stosując przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Od decyzji wydanej w pierwszej instancji spółka R. T. wniosła odwołanie do Dyrektora Izby Celnej w T., domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenia co do istoty sprawy zgodnie z wnioskiem strony. Zaskarżonej decyzji skarżąca spółka zarzuciła naruszenie: - art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit pierwszy pkt 1), 3), 4) i 11) dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej powoływanej jako dyrektywa 98/34/WE) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, - art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 253 a Ordynacji podatkowej, - art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, - art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Rzeczypospolitej Polskiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej, zawartego w traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 r., dotyczącym przystąpienia Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, - zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości: 1) orzeczenia z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi, 2) orzeczenia z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-109/08 Komisja v. Grecji, 3) orzeczenia z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International SA v. Signalson SA i Security SPRL, 4) orzeczenia z dnia 5 czerwca 2007 r. w sprawie C-170/04 Klas Rosengren i inni v. Riksaklagaren, 5) orzeczenia z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 Fratelli Constanzo SpA v. Comune di Milano, 6) orzeczenia z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C-62/00 Marks & Spencer plc v. Commissioners of Customs & Excise, poprzez zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych mimo, iż z powodu braku jego uprzedniej notyfikacji narusza on wspomniane wyżej przepisy prawa europejskiego oraz Konstytucji i umów międzynarodowych. Nadto spółka zarzuciła naruszenie - art. 121 § 1, art. 124, art. 125 § 1 i § 2, art. 139 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej, art. 7, art. 8, art. 11, art. 12 § 1 i § 2, art. 35 § 1, § 2 i § 3 k.p.a. poprzez nieuzasadnioną okolicznościami oraz stanem sprawy zwłokę w jej rozpatrzeniu, co w konsekwencji doprowadziło do wydania zaskarżonej decyzji po wejściu w życie przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. W uzasadnieniu odwołania spółka R. T. wskazała, iż organowi rozpoznającemu sprawę przedstawione zostały wszelkie wymagane przez ustawę oraz dotychczasową praktykę działania organów dokumenty i informacje, pozwalające dokonać wnioskowanej zmiany zezwolenia. Mimo to organ, zdaniem skarżącej, do końca 2009 r. nie podjął jakichkolwiek działań w celu wydania decyzji i uwzględnienia złożonego wniosku. Stan bezczynności organu kontynuowany był również w nowym roku. Zdaniem spółki organ celowo przedłużał postępowanie tak, by w oparciu o art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010 r., móc odmówić uwzględnienia wniosku. Działanie takie stanowi rażące naruszenie podstawowych zasad postępowania, w tym zasad praworządności, zaufania, uwzględniania słusznego interesu obywateli oraz szybkości postępowania, w tym związanego z nią nakazu załatwiania spraw bez zbędnej zwłoki. Spółka wywodziła nadto, iż w dacie złożenia wniosku nie istniały ograniczenia, które wprowadzone zostały dopiero przepisem art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie zaś z utrwalonym orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ustawę wprowadzającą całościowy lub częściowy lecz istotny zakaz świadczenia usług przy pomocy określonych urządzeń należy zakwalifikować jako przepis techniczny, a w związku z tym istniał obowiązek zastosowania procedury notyfikacyjnej, która nie została wdrożona przed wejściem w życie nowej regulacji. Po rozpatrzeniu odwołania skarżącej spółki, Dyrektor Izby Celnej w T. decyzją z dnia [...], nr [...], działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 221 Ordynacji podatkowej, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu decyzji organ II instancji wyjaśnił, iż w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, i w tym też dniu na podstawie art. 144 tej ustawy utraciła moc, z wyjątkami wskazanymi w ustawie, ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił dalej, że art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dopuszcza możliwość zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1 – 3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, jednakże z zastrzeżeniem, o którym mowa w ust. 2 tego artykułu, iż w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Zdaniem organu przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi przesłankę negatywną zmiany ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, w związku z czym organ I instancji nie mógł zmienić ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. we wnioskowanym zakresie. Zastrzeżenie zawarte w przepisie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi bowiem lex specialis w stosunku do art. 51 ust. 2 tejże ustawy i przesądza o tym, iż wnioskowana przez spółkę zmiana udzielonego jej zezwolenia, jako dotycząca zmiany miejsc urządzania gier, nie może być dokonana. Ustosunkowując się do zarzutu odwołującej dotyczącego braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, zawierającego przepisy techniczne (przepisy zakazujące korzystania z gier hazardowych we wszystkich miejscach z wyjątkiem kasyn) w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, organ odwoławczy wskazał, że skoro przepisy ustawy o grach hazardowych zostały wprowadzone do systemu prawa i obowiązują w ujęciu tetycznym, to tym samym zarzut oparcia rozstrzygnięcia administracyjnego o przepisy, które nie zostały notyfikowane i jako takie pozostają prawnie bezskuteczne, nie może być oceniany w kategoriach wadliwego lub niewadliwego zastosowania prawa, lecz legalności samego aktu normatywnego, na podstawie którego wydano to rozstrzygnięcie. Uprawnienie zaś do badania legalności aktów prawnych nie należy do zakresu kompetencji organu administracyjnego. Nie można tym samym stawiać organowi I instancji zarzutu naruszenia jakichkolwiek wartości konstytucyjnych, ponieważ jego rola ograniczyła się tylko do zastosowania obowiązującej normy prawnej. Ponadto organ odwoławczy zaznaczył, powołując się na dostępne w internecie uzasadnienie projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, przyjętego przez Radę Ministrów w dniu 19 stycznia 2010 r., iż ustawodawca oddzielił materię ustawodawczą z zakresu gier hazardowych, która nie podlega obowiązkowi notyfikacji i w stosunku do niej przeprowadził proces legislacyjny (ustawa o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010 r.), od materii prawnej, która podlega takiemu obowiązkowi, stosownie do wymogów dyrektywy 98/34/WE, a która została objęta projektem ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw. W kwestii zarzutu naruszenia przepisów proceduralnych organ odwoławczy wyjaśnił, iż co prawda przepisy Ordynacji podatkowej określają terminy załatwienia sprawy w postępowaniu przed organem pierwszej i drugiej instancji (art. 139), to jednak przepis art. 140 § 1 Ordynacji podatkowej dopuszcza możliwość przedłużania postępowania przez organ. O niedotrzymaniu terminu, nawet jeśli nastąpiło z przyczyn niezależnych od organu, organ obowiązany jest zawiadomić stronę. W niniejszej sprawie, jak podkreślił organ odwoławczy, organ I instancji postąpił przepisowo, wyznaczając stronie dwukrotnie nowe terminy załatwienia sprawy. Terminy te nie przekraczały przewidzianego przez Ordynację podatkową terminu, w którym powinno nastąpić załatwienie sprawy, a o przyczynach niedotrzymania terminu spółka została powiadomiona. Wynikającą natomiast z art. 125 § 1 Ordynacji podatkowej dyrektywę szybkiego zakończenia postępowania, nie można traktować jako wartości samej w sobie, zwłaszcza jeśli takie postępowanie uniemożliwiałoby realizację innych zasad lub oznaczałoby wydanie decyzji bez zgromadzenia zupełnego materiału dowodowego, czy bez dokonania wszechstronnej jego analizy, bądź też prowadziłoby do błędnego wyinterpretowania przepisów prawa mających zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego sprawy. Zasada szybkości administracyjnego stosowania prawa jest bowiem, jak zaznaczył organ, wartością operacyjną, która sprzyja urzeczywistnieniu zasady praworządności, i która jest współzależna z zasadą prawdy obiektywnej, w związku z czym dążenie organu do szybszego załatwienia sprawy w postaci nieuzasadnionego uproszczenia postępowania pozostaje w sprzeczności z zasadą prawdy obiektywnej Z tego względu przepisy art. 12 § 1 k.p.a. i art. 125 § 1 Ordynacji podatkowej nakazują organom działać nie tylko szybko, ale i wnikliwie. Tym samym, zdaniem organu odwoławczego, postępowanie zostało przeprowadzone przez organ I instancji w sposób prawidłowy, zaś subiektywna opinia strony skarżącej o celowym przewlekaniu postępowania nie może skutecznie podważać legalności zaskarżonej decyzji. Na decyzję wydaną w drugiej instancji spółka R. T. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, powtarzając w całości zarzuty zawarte w odwołaniu od decyzji organu I instancji i żądając uchylenia zaskarżonej decyzji w całości. W uzasadnieniu skargi spółka wskazała, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi wraz z przepisami art. 129 ust. 1, art. 138, art. 141 i art. 144 tej ustawy należy do kompleksu przepisów, które regulują sytuację prawną podmiotów, które w dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych prowadzą działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych lub też podjęły działania w celu jej rozpoczęcia, względnie rozszerzenia lub modyfikacji. Zdaniem strony skarżącej zestawienie tych przepisów z innymi przepisami ustawy o grach hazardowych oraz ze znowelizowanymi nią przepisami Kodeksu karnego skarbowego prowadzi do wniosku, że z dniem 1 stycznia 2010 r. wprowadzono w Polsce zakaz organizowania gier na automatach o niskich wygranych, który w przypadku już udzielonych zezwoleń zacznie być stosowany de facto po ich wygaśnięciu lub też wcześniej, gdy podmiot posiadający zezwolenie nie będzie w stanie kontynuować działalności w określonych w zezwoleniu punktach gry na automatach o niskich wygranych. Zwrócono uwagę, iż w dotychczasowym stanie prawnym nie istniały zaś przepisy zawierające analogiczne do określonego w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ograniczenia w dopuszczalności zmian zezwoleń, w związku z czym organy administracyjne w oparciu o tamtą regulację prawną wydawały tysiące decyzji w przedmiocie zmiany lokalizacji punktów gry na automatach o niskich wygranych. Z powyższego wynika, że stanowiący podstawę zaskarżonej decyzji art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest elementem systemu zakazów i w powiązaniu z pozostałymi przepisami ustawy o grach hazardowych ma służyć efektywnemu i szybkiemu wprowadzeniu w życie owego systemu. Skarżąca wyjaśniła, że zgodnie z treścią dyrektywy 98/34/WE prawnym obowiązkiem każdego państwa członkowskiego Unii Europejskiej jest notyfikacja Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych oraz wstrzymanie procedury wprowadzania ich w życie do czas zakończenia procesu notyfikacji. Naruszenie zaś obowiązku notyfikacji projektu przepisów technicznych powoduje, jak wskazała skarżąca powołując się na orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że państwo nie można się na nie powoływać wobec jednostek, natomiast jednostki mogą się powoływać na fakt naruszenia przez państwo zobowiązań związanych z procedurą notyfikacyjną przed sądem krajowym, który zobowiązany jest odmówić zastosowania przepisu krajowego. Dyrektywa 98/34/WE do przepisów technicznych zalicza, oprócz specyfikacji technicznych i innych wymagań, także przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usługi. Zdaniem skarżącej, z orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wynika, że ustawę wprowadzającą całościowy lub częściowy zakaz świadczenia usług przy pomocy określonych urządzeń należy zakwalifikować jako przepisy techniczne. Taki zaś charakter mają w ocenie spółki przepisy ustawy o grach hazardowych zakazujące i zmieniające reguły urządzania gier losowych przy wykorzystaniu automatów do gier o niskich wygranych. Oprócz art. 135 ust. 2 czy art. 144 techniczny charakter ma także w szczególności art. 129 ust. 3 zawierającą nową, różniącą się od poprzedniej, definicję gier na automatach o niskich wygranych. Podstawą istnienia obowiązku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych są, według skarżącej, przepisy dyrektywy 98/34/WE odnoszące się do produktów. Wobec braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych skarżąca jest uprawniona do powoływania się na niezgodność z prawem europejskim art. 135 ust. 2 tej w związku z innymi przepisami rozdziału 12 ustawy o grach hazardowych, w tym z przepisem art. 144 uchylającym ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Ponadto spółka powołała się na istniejący obowiązek państw członkowskich interpretowania i stosowania krajowych przepisów prawa w zgodzie z odpowiednimi regulacjami wspólnotowymi oraz dawania pierwszeństwa zastosowania tym ostatnim, co odnosi się nie tylko do sądów krajowych, ale również organów administracyjnych. Wskazana zasada, sformułowana w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, ma obecnie uzasadnienie tetyczne, jako że wynika z przepisów Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz umów międzynarodowych zawartych przez Polskę. Zgodnie bowiem z art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji ratyfikowana umowa międzynarodowa, po jej ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej, stanowi część krajowego porządku prawnego i jest bezpośrednio stosowana, chyba że jej stosowanie jest uzależnione od wydania ustawy. Zatem taka umowa międzynarodowa ma pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da się pogodzić z umową. Zgodnie zaś z art. 91 ust. 3 Konstytucji, jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Polskę umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami. Konstytucja nie uzależnia więc stosowania umowy międzynarodowej i prawa stanowionego przez organy organizacji międzynarodowej od uprzedniej decyzji sądu czy Trybunału Konstytucyjnego. Podstawą stosowania w polskim porządku prawnym przepisów prawa wspólnotowego są postanowienia Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, zawartego w Traktacie akcesyjnym z dnia 16 kwietnia 2003 r., które to akty zostały ratyfikowane na postawie zgody udzielonej w referendum ogólnokrajowym. Z powyższego wynika, jak wskazała skarżąca, że przepisy umów (aktów organów międzynarodowych) powinny być stosowane w porządku krajowym bezpośrednio, na każdym etapie stosowania prawa i z pierwszeństwem przed sprzecznymi z nimi przepisami krajowymi. Brak uwzględnienia w przedmiotowej sprawie prawa europejskiego, w tym orzecznictwa, i w konsekwencji zastosowanie i oparcie rozstrzygnięcia na podstawie sprzecznego z nimi (z uwagi na brak notyfikacji) przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jest równoznaczne z naruszeniem dyrektywy 98/34/WE, a także przepisów Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i umów międzynarodowych. Tym samym zaskarżona decyzja narusza wyrażone w przepisach Ordynacji podatkowej zasady praworządności i zaufania do organów państwa. Ponadto skarżąca oceniła, iż decyzja organu I instancji wydana została z naruszeniem przepisów postępowania w zakresie terminów załatwiania spraw określonych w Kodeksie postępowania administracyjnego i Ordynacji podatkowej. Przedłużenie terminu załatwienia sprawy powinno być traktowane jako instytucja wyjątkowa, której zastosowanie musi zostać uzasadnione nadzwyczajnymi okolicznościami sprawy. Takie zaś okoliczności, zdaniem skarżącej, nie wystąpiły w niniejszej sprawie, zaś przewlekanie postępowania przez organ miało charakter zamierzony, a jego celem było oczekiwanie na wejście w życie przepisów uniemożliwiających uwzględnienie wniosku skarżącej. Zdaniem skarżącej, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji w sytuacji, gdy obarczona była ona tak istotnymi wadami proceduralnymi, organ odwoławczy dopuścił się także naruszenia normy wyrażonej w art. 233 § 1 pkt 2 lit. a Ordynacji podatkowej. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w T. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie i powtarzając argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutu niezgodności zaskarżonej decyzji z prawem wspólnotowym organ wskazał ponadto na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 21 lipca 2010 r., sygn. akt I SA/Bk 237/10, w którym stwierdzono, iż gra na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie podlega - jako usługa - regulacjom dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie mieści się w definicji usługi tam zawartej (art. 1 pkt 2 dyrektywy), jako że nie jest ona świadczona na odległość i drogą elektroniczną, w związku z czym ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymaga notyfikacji. W piśmie procesowym z dnia 6 grudnia 2010 r., złożonym na rozprawie w dniu 7 grudnia 2010 r., spółka R. T. uzupełniła złożoną skargę, wnosząc o stwierdzenie przez Sąd braku mocy obowiązującej art. 135 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych, z powodu braku notyfikacji tych przepisów jako przepisów technicznych, czego wymaga dyrektywa 98/34/WE, ewentualnie o zwrócenie się przez Sąd do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z pytaniami w zakresie wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE, a także w zakresie wykładni Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej w skrócie "TFUE"), tj. o wystąpienie z zapytaniami: - czy art. 135 ust. 2 w zw. w zw. z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i podlegają obowiązkowi notyfikacji?, - czy art. 1 pkt 11, art. 8, art. 9 dyrektywy 98/34/WE należy rozumieć w ten sposób, że niezastosowanie się przez państwo członkowskie do wskazanych przepisów dyrektywy, poprzez wprowadzenie do krajowego porządku prawnym bez notyfikacji przepisów technicznych, tj. m.in. art. 135 ust. 2 w zw. z w/w przepisami ustawy o grach hazardowych, skutkuje brakiem mocy obowiązującej tych nienotyfikowanych przepisów i rodzi obowiązek odmowy ich zastosowania w sprawie zawisłej przed sądem?, - czy art. 34 TFUE należy rozumieć w ten sposób, iż sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego przepisów zakazujących zmiany wcześniej wydanych zezwoleń (tj. art. 135 ust. 2 w zw. z w/w przepisami ustawy o grach hazardowych) – ze względu na faktyczne naruszenie przez te przepisy dotychczas funkcjonującej swobody przepływu towarów (w zakresie obrotu automatami do gier o niskich wygranych)?, - czy art. 56 TFUE należy rozumieć w taki sposób, iż sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego przepisów zakazujących zmiany wcześniej wydanych zezwoleń (tj. art. 135 ust. 2 w zw. z w/w przepisami ustawy o grach hazardowych) – ze względu na faktyczne naruszenie przez te przepisy swobody świadczenia usług?, - czy art. 49 TFUE należy rozumieć w taki sposób, iż sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego przepisów zakazujących zmiany wcześniej wydanych zezwoleń (tj. art. 135 ust. 2 w zw. z w/w przepisami ustawy o grach hazardowych) - ze względu na faktyczne naruszenie przez te przepisy swobody przedsiębiorczości?. Nadto spółka zwróciła się do Sądu o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego z zapytaniem o zgodność art. 135 ust. 2 w zw. z w/w przepisami ustawy o grach hazardowych: - z art. 2 Konstytucji RP, a w szczególności z wynikającymi z zasady demokratycznego państwa prawa zasadami: ochrony praw nabytych, ochrony interesów w toku oraz pewności prawa, w związku z zakazem zmiany udzielonych zezwoleń, - z art. 22 i art. 31 ust. 3 w zw. z art. 20 Konstytucji RP, w związku z nieproporcjonalnym ograniczeniem swobody działalności gospodarczej przy braku konieczność ochrony innych wartości konstytucyjnych, - z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP, w związku z pominięciem konsultacji społecznych w procesie uchwalania ustawy o grach hazardowych, - z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP, w związku z zastosowaniem pilnego trybu uchwalenia ustawy o grach hazardowych mimo baku podstaw prawnych ku temu, - z art. 91 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 9 Konstytucji RP oraz w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia (...) Rzeczypospolitej Polskiej (...) oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej, zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 r., dotyczącym przystąpienia Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, w związku z brakiem notyfikacji ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2, i naruszeniem w związku z tym art. 1 pkt 11, art. 8 i art. 9 dyrektywy 98/34/WE. W piśmie tym podniesiono dodatkowo zarzut naruszenia przepisu art. 130 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej w związku z tym, iż odwołanie rozpoznał i wydał zaskarżoną decyzję ten sam pracownik Izby Celnej w T., który wydał decyzję w I instancji. Pracownik ten powinien zaś zostać ex lege wyłączony od udziału w postępowaniu odwoławczym. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1269) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Ocenie sądu administracyjnego podlega zatem zgodność aktów, w tym wypadku decyzji administracyjnej, zarówno z przepisami prawa materialnego, jak i procesowego. Zgodnie zaś z art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a.", sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Rozważania w niniejszej sprawie należy rozpocząć od zakresu kognicji sądu administracyjnego. Granice rozpoznania skargi przez sąd administracyjny są wyznaczone przez kryterium legalności działań administracji publicznej tylko w aspekcie tego stosunku administracyjnoprawnego, który jest objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia. Przedmiot postępowania, jego zakres i głębokość orzekania wyznacza stosunek administracyjny. Postępowanie administracyjne jest postępowaniem "w sprawie", czyli postępowaniem bezpośrednio rozstrzygającym o prawach i obowiązkach strony. Natomiast postępowanie sądowoadministracyjne, choć dotyczy wszelkich postępowań i czynności, jakie miały miejsce przy prowadzeniu postępowania administracyjnego, jak również nie jest ograniczone zarzutami i wnioskami skargi, jest postępowaniem kontrolnym, mającym na celu usunięcie naruszeń prawa w danej sprawie. Kontrolny charakter postępowania sądowoadministracyjnego przesądza o tym, że przedmiotem ustaleń faktycznych wojewódzkiego sądu administracyjnego jest to, czy w sprawie administracyjnej stan faktyczny został prawidłowo ustalony, nie zaś ustalanie stanu faktycznego w danej sprawie administracyjnej. Powyższe oznacza, iż badanie legalności decyzji wydanych w sprawie, także pod kątem stawianych im zarzutów oraz wątpliwości prowadzących - w ocenie skarżącej - do potrzeby sformułowania przez sąd pytań prejudycjalnych, przebiegać może tylko w zakresie związanym z zakresem i przedmiotem sprawy administracyjnej, nie może zaś obejmować kontroli legalności elementów poza nią wykraczających, w szczególności dotyczących oceny konstytucyjności lub zgodności z prawem kwestionowanego aktu normatywnego, w części nie mającej zastosowania w tej sprawie. Ustalając zakres badanej sprawy należy zwrócić uwagę na fakt, iż przedmiotem sprawy administracyjnej był wniosek skarżącej o zezwolenie na zmianę miejsca prowadzenia działalności. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ustalając zatem przedmiot i granice stanu prawnego kontrolowanej sprawy należy przypomnieć, że do dnia 1 stycznia 2010 r. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych określała ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t. j.: Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.), zwana dalej "ustawą o grach i zakładach wzajemnych", która weszła w życie w dniu 11 grudnia 1992 r. i była dziewięciokrotnie nowelizowana. Zgodnie z uchylonym art. 3 tej ustawy urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych było dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w wymienionej ustawie. Ustawa zawierała także zastrzeżenie, iż działalność dotycząca prowadzenia i organizowania gier i zakładów wzajemnych może być prowadzona wyłącznie w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 7 ust. 1a ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Z uchylonego art. 9 pkt 3 tej ustawy wynikało również, że punktem gier na automatach o niskich wygranych jest miejsce, w którym prowadzi się gry na automatach o niskich wygranych, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, a liczba zainstalowanych automatów nie przekracza 3 sztuk. Natomiast analiza art. 30 tej ustawy prowadziła do wniosku, iż punkty gry na automatach o niskich wygranych mogły być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych, oddalonych co najmniej o 100 metrów od obiektów o specjalnym znaczeniu (szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego). Według poprzednio obowiązującej regulacji zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielała izba skarbowa, na której obszarze działania są urządzane i prowadzone takie gry (art. 24 ust. 1a ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Z treści art. 35 ust. 1 pkt 3 tej ustawy wynikało także, iż elementem koniecznym takiego zezwolenia było precyzyjne wskazanie miejsc (punktów), w których gry na automatach o niskich wygranych będą urządzane. Zezwolenie dawało prawo do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w konkretnie wskazanych punktach (miejscach), w których działalność taka może być prowadzona. Jedno zezwolenie było udzielane na prowadzenie jednego ośrodka gier albo określonej w zezwoleniu liczby punktów przyjmowania zakładów wzajemnych lub punktów gier na automatach o niskich wygranych (por. art. 37 ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Na gruncie obowiązującej poprzednio ustawy powstały uzasadnione wątpliwości co do tego, w jakim trybie dokonywana jest zmiana decyzji zawierającej zezwolenie na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie określenia miejsca prowadzenia tych gier, o którym mowa w art. 9 pkt 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wątpliwości powstałe w orzecznictwie rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu 7 sędziów z dnia 3 listopada 2009 r., (II GPS 2/09, ONSAiWSA2010/1/4), wskazując, iż jest to dopuszczalne na podstawie art. 155 k.p.a. Nowa ustawa całościowo reguluje problematykę dotyczącą prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier hazardowych. Według jej art. 129 ust. 3 przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. W rozdziale 4 nowej ustawy unormowano ograniczenia w urządzaniu gier hazardowych, a w rozdziale 5 kwestie dotyczące zasad przyznania zezwoleń i koncesji. Natomiast w rozdziale 12 uregulowano zagadnienia dotyczące przepisów przejściowych i dostosowujących. Przepis art. 8 ustawy o grach hazardowych stanowi, iż do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zgodnie z art. 117 ustawy o grach hazardowych udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Natomiast art. 118 ustawy o grach hazardowych stanowi, iż do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast z ustępu 2 art. 129 tejże ustawy wynika, iż postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Zgodnie z ust. 2 tego artykułu w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W stosunku do poprzednio obowiązujących przepisów zmieniła się również właściwość organów. Z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U., Nr 168, poz. 1323), tj. 31 października 2009 r., izba celna stała się właściwa do rozpoznania i rozpatrzenia spraw dotyczących gier i zakładów wzajemnych. Na podstawie art. 238 wymienionej ustawy Dyrektor Izby Celnej w T. przejął do rozpatrzenia sprawy toczące się dotychczas przed Dyrektorem Izby Skarbowej w B. Oceniając legalność zaskarżonej decyzji należy w pierwszej kolejności podkreślić, że przystępując do Unii Europejskiej na podstawie Traktatu Akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 r. (zgodnie z art. 2 ust. 2 tego Traktatu wszedł on w życie z dniem 1 maja 2004 r.) Rzeczpospolitej Polska - w myśl art. 1 Traktatu Akcesyjnego - stała się członkiem Unii Europejskiej i stroną Traktatów stanowiących podstawę Unii. W świetle art. 1 ust. 2 Traktatu Akcesyjnego warunki przyjęcia i wynikające z tego przyjęcia dostosowania w Traktatach stanowiących podstawę Unii są przedmiotem Aktu dołączonego do niniejszego Traktatu, zatem od momentu przystąpienia porządek prawny Wspólnoty stał się częścią krajowego porządku prawnego przy zastrzeżeniu zasady pierwszeństwa i bezpośredniego zastosowania acquis communautaire - por. orzeczenia ETS wydane w sprawach: Costa (C-6/64), Simmenthal (C-106/77) oraz Van Gend & Loos (C-26/62). Sąd krajowy jest sądem wspólnotowym i ma obowiązek przestrzegania i zastosowania prawa wspólnotowego przez inne krajowe organy publiczne. Na sądzie krajowym spoczywa obowiązek zapewnienia prawu wspólnotowemu pełnej skuteczności, a w sytuacji kolizji i zastosowania zasady bezpośredniości znaczenie ma charakter przepisów prawa wspólnotowego. Jednym z elementów normatywnych systemu prawnego Unii Europejskiej są dyrektywy. Za prawidłową implementację dyrektyw odpowiedzialne są państwa członkowskie. Wynika to zarówno z definicji zamieszczonej w art. 249 TWE, jak i z zasady solidarności wyrażonej w art. 10 TWE. Celem dyrektywy jest harmonizacja praw państw członkowskich, a zbliżenie prawodawstwa państw członkowskich, umożliwiające właściwe funkcjonowanie wspólnego rynku, jest jednym z głównych celów TWE. Implementacja dyrektyw może obejmować wiele etapów w celu osiągnięcia rezultatu zakładanego przez dyrektywę. Najważniejsze jest jednak podjęcie takich działań dostosowawczych, które będą odpowiadać istocie samej dyrektywy i będą dostosowane do jej celu. Można także mówić o implementacji, która winna wiernie oddawać "ducha" i cel dyrektywy. W orzecznictwie ETS podkreśla się, że najważniejszym kryterium oceny właściwego funkcjonowania norm dyrektyw w prawie krajowym jest zapewnienie im pełnej praktycznej efektywności i w ten sposób pełne osiągnięcie wyznaczonego rezultatu. W odniesieniu do uwarunkowań instytucjonalnych należy zauważyć, że nie chodzi tutaj tylko o odpowiedni wybór organów krajowych odpowiedzialnych za transpozycję czy implementację sensu stricto, ale również o praktykę sądową. Zdaniem ETS w ramach kompetencji organów sądowych mieści się ocena działań organów prawodawczych i wykonawczych oraz realizacja praw podmiotowych wynikających z norm dyrektyw. Dlatego organy sądownicze państwa członkowskiego są zobowiązane kontrolować, czy działania innych organów nie udaremniają lub nie stanowią poważnego zagrożenia dla terminowego osiągnięcia rezultatu wyznaczonego w dyrektywie. Mając na uwadze powyższe rozważania z uwzględnieniem zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego należy stwierdzić, że nie nastąpiło naruszenie obowiązku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do treści powołanej wyżej dyrektywy nr 98/34/WE, która została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U z 2002 r., Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r.(Dz. U. z 2004 r., Nr 65, poz. 597). Sama notyfikacja jest elementem, który wpływa na przebieg procesu transpozycji wspólnotowego aktu prawnego. Zgodnie z dyrektywą z dnia 22 czerwca 1998 r., nr 98/34/WE, ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne Państwa Członkowskie. Dla zagwarantowania realizacji tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Zatem Państwa Członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, iż dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego Państwa Członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie. W preambule dyrektywy nr 98/34/WE wskazano, iż wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych (3 preambuły). Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję (4 preambuły). Wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek Państwo Członkowskie (6 preambuły). Pojęcie przepisu technicznego zdefiniowane zostało w art. 1 pkt. 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Zgodnie z tym przepisem do celów dyrektywy stosuje się termin "przepisy techniczne", który oznacza specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: – przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, – dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, – specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Celem Dyrektywy jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza jej art. 8 pozwala także przyjąć, iż Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa Członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię, czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez Państwo Członkowskie musi zawierać odniesienie do dyrektywy nr 998/34/WE. Kwestie związane z normalizacją tekstów prawnych zawierających normy techniczne wielokrotnie poruszano w orzecznictwie ETS. Z jego analizy wynika, iż art. 8 i art. 9 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, iż odnośne regulacje techniczne nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek (por. wyroki ETS z dnia 30 kwietnia 1996 r., C-194/94; z dnia 8 lipca 2007 r., C-20/05; z dnia 21 kwietnia 2005 r., C-267/03; z dnia 8 września 200 r., C-303/04). Skutek naruszenia obowiązku notyfikacji w postaci braku związania jednostki albo treścią całego aktu prawnego albo treścią (normami prawnymi) jego poszczególnego przepisu (przepisów) nie budzi zastrzeżeń. Zdaniem Sądu nie było potrzeby notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Z uwagi na wniosek strony skarżącej złożony w postępowaniu przed organami administracji, który dotyczył wyłącznie zmiany miejsca urządzania gry, tylko w tym zakresie dopuszczalne jest badanie wpływu problematyki notyfikacyjnej na możliwość zastosowania w zaskarżonych decyzjach art. 8, art. 118 oraz art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jako podstawy prawnej. W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego przepis ograniczający możliwość zmiany miejsca urządzenia gry (art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. W zakresie zastosowania tego przepisu zmiana miejsca urządzania gry nie może być bowiem rozpatrywana w kategoriach "gry" jako "towaru" w rozumieniu Traktatu Wspólnoty Europejskiej, jak również "produktu" w rozumieniu art. 1 pkt 1 powołanej dyrektywy, lecz wyłącznie jako zmiana miejsca wykonywania "usługi". Należy tu zauważyć, iż ochronie przewidzianej przepisem art. 1 pkt 2 dyrektywy podlega wyłącznie "usługa społeczeństwa informacyjnego", która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi, tj. powinna być świadczona: 1) za wynagrodzeniem, 2) na odległość, 3) drogą elektroniczną, 4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Tymczasem działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. "Droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych. Orientacyjny wykaz usług nieobjętych definicją usługi w rozumieniu dyrektywy został określony w załączniku nr V. Do usług, które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Z tych względów odpada potrzeba rozważania, czy kwestionowane w pozostałym zakresie przepisy ustawy o grach hazardowych dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stanowią specyfikację techniczną, w tak szerokim rozumieniu, jakie przedstawiono w uzasadnieniu powołanego przez skarżącą wyroku ETS z dnia 26 października 2006 r., C-65/05, w sprawie Komisja przeciwko Republice Greckiej, w której przedmiot ochrony został zakwalifikowany jako "produkt", a kontrolowane w tej sprawie przepisy krajowe, określające zakaz korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn, odnosiły się do gier nie mających charakteru gier hazardowych. Należy również zwrócić uwagę, że w powyższym wyroku ETS stwierdził, iż przy grach hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów, oraz ochrona porządku publicznego należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Podkreślił przy tym, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, że w takiej sytuacji przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów, nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Takie potrzeby w przedmiotowej dziedzinie powstały jeśli bierze się pod uwagę cel oraz uzasadnienie aksjologiczne nowej regulacji prawnej. W tym kontekście zatem należy uznać, że podniesione zarzuty nie rodzą uzasadnionych wątpliwości prowadzących do uruchomienia trybu pytania prejudycjalnego (art. 234 TWE) w stosunku do wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych lub też do odmowy zastosowania przepisów prawa krajowego w zakresie dotyczącym przedmiotu sprawy. Odnosząc się natomiast do poruszonej w skardze kwestii konstytucyjności ustawy o grach hazardowych należy mieć na uwadze fakt, licząc się z dotychczasowym orzecznictwem, że sądy administracyjne nie są uprawnione do konkurującego z kompetencją Trybunału Konstytucyjnego badania legalności ustaw oraz aktów prawa z ustawą zrównanych. Zatem problem konstytucyjności określonych przepisów ustawy o grach hazardowych, to jest art. 129 i ust. 1 i 2 oraz art. 135 ust. 2 (a także art. 118), należy rozważyć jedynie w świetle istnienia wątpliwości uzasadniających przedstawienie pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu. Zgodnie z art. 193 Konstytucji każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Analiza przedstawionego Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu wniosku o zadanie pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu sprowadza się do ustalenia, czy wskazane przepisy ustawy o grach hazardowych mogą naruszać zasady konstytucyjne, albo w sposób bezpośrednio godzący w określony katalog praw, albo pośrednio przez naruszenie procedury legislacyjnej, prowadząc do ograniczenia lub pozbawienia obywateli wpływu na proces stanowienia prawa. Badanie "wątpliwości konstytucyjnych" wymaga rozważenia charakteru sytuacji prawnej skarżącej. W niniejszej sprawie powinno ono przebiegać w związku z jakimś prawem publicznym konkretyzowanym do postaci danego interesu prawnego w danym postępowaniu administracyjnym a prawami i wolnościami konstytucyjnymi (por. A. Wróbel [w:] System prawa administracyjnego. Instytucje prawa administracyjnego, Warszawa 2010, s. 332 i n.). Interes prawny strony skarżącej należy tu rozpatrywać w kontekście możności żądania wszczęcia postępowania administracyjnego w zakresie zmiany miejsca prowadzenia gier hazardowych na automatach o niskich wygranych. W części wstępnej rozważań wskazano, iż pod rządami prawa poprzednio obowiązującego kompetencja przysługująca podmiotom polegała na możności żądania wszczęcia postępowania nadzwyczajnego z art. 155 k.p.a. dotyczącego określonego i nabytego już prawa. Jako "prawo" w znaczeniu materialnym może być w zakresie tej sprawy rozumiane "prawo do prowadzenia działalności gospodarczej na warunkach określonych w zezwoleniu". Te zaś prawo zaskarżoną decyzją nie zostało naruszone. Zgodnie bowiem z art. 117 ustawy o grach hazardowych udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Natomiast odmiennie należy ocenić charakter prawny kompetencji (możności) domagania się zmiany miejsca prowadzenia gier wynikającego z ostatecznej decyzji administracyjnej. Nie nosi ona bowiem cechy bezwzględnego prawa podmiotowego ani też jego ekspektatywy w takim rozumieniu, jakie zdaje się forsować strona skarżąca. Mianowicie dlatego, iż pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy zmiana decyzji administracyjnej w tym zakresie przebiegała w granicach uznania administracyjnego wedle przesłanek określonych w art. 155 k.p.a. O ile zatem można rozważać istnienie jakiegoś interesu prawnego w domaganiu się przedmiotowej zmiany, to nie sposób twierdzić, iż nowa regulacja prawna, w zakresie przedmiotu sprawy, godzi w prawo podmiotowe w sposób prowadzący do naruszenia zasad konstytucyjnych. Przyjmuje się bowiem, że ochrona praw nabytych może dotyczyć wyłącznie praw podmiotowych przyznanych ostateczną decyzją administracyjną, co w tym przypadku polegałoby na ochronie praw wynikających z treści decyzji ostatecznej zezwalającej na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Prawa te nowa regulacja honoruje (art. 117 ust. 1). Ochrona ta, w świetle zasady trwałości decyzji ostatecznej, nie rozciąga się jednak na inicjowane z wniosku strony postępowania nadzwyczajne, czyli takie, które mają na celu zmianę lub uchylenie decyzji w szczególnych okolicznościach albo ochronę zysku utraconego (por. uzasadnienie wyroku TK z dnia 8 kwietnia 1998 r., K 10/97). Z tych zatem względów nie można uznać, iż skarżąca została w niniejszej sprawie pozbawiona podmiotowego prawa, które uzyskała na podstawie decyzji administracyjnej, bądź też nałożono na nią, jako na posiadacza zezwolenia, nowy obowiązek, którego wcześniej przepisy prawa nie określały. Odnosząc się do podniesionej w skardze kwestii bezczynności organu celnego, która przejawia się w tym, że organ bezprawnie przedłużał postępowanie "oczekując" na wejście w życie nowej regulacji, co ma stanowić o wadliwości decyzji, stwierdzić należy, że w tym zakresie stronie skarżącej służyły stosowne środki prawne w postaci zażalenia w trybie art. 37 k.p.a. i skargi na bezczynność, a pod rządem ustawy o grach hazardowych (art. 8) ponaglenie, o którym mowa w art. 141 § 1 Ordynacji podatkowej, z których to środków skarżąca nie skorzystała. Rozważeniu podlegają również prawidłowość trybu legislacyjnego oraz vacatio legis w zakresie nowej ustawy o grach hazardowych, a to z tej przyczyny, iż wadliwość ustanowienia aktu prawnego ma wpływ na każdy z jego przepisów, w tym także zastosowany w niniejszej sprawie. W dotychczasowym orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego wskazywano, że jednym z aspektów zasady legalizmu jest zakaz naruszeń prawa proceduralnego przez organ w toku procesu prawotwórczego (wyrok TK z dnia 27 maja 2002 r., K 20/01, OTK ZU nr 3/A/2002, poz. 34). Dochowanie trybu ustawodawczego uregulowanego w przepisach Konstytucji jest warunkiem dojścia ustawy do skutku. Kompetencje poszczególnych organów w tym procesie są ściśle wyznaczone, a pozaprawne działania - wykluczone. (szerzej por. Z. Czeszejko-Sochacki, O niektórych problemach konstytucyjnej procedury legislacyjnej, [w:] Konstytucja, wybory, parlament, Warszawa 2000, s. 39). Szybkość postępowania ustawodawczego sama w sobie nie może jednak stanowić o niekonstytucyjności ustawy. Jak wskazuje Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 marca 2006 r. (K 4/06, OTK-A 2006/3/32), może być ona oceniana po pierwsze ze względu na wpływ, jaki wywierała na respektowanie pluralistycznego charakteru parlamentu, tzn. przez badanie, czy przebieg prac parlamentarnych nie pozbawił określonej grupy parlamentarnej możliwości przedstawienia w poszczególnych fazach postępowania ustawodawczego swojego stanowiska. Po drugie, z punktu widzenia związku między szybkim tempem prac ustawodawczych a jakością ustawy. Jednak ten drugi aspekt podlega weryfikacji w toku postępowań oceniających merytoryczną wartość przepisów ustawy. Istnieje wprawdzie prawdopodobieństwo, że ustawa pośpiesznie rozpatrzona i uchwalona może zawierać błędy, ale nie może to przesądzać oceny zgodności ustawy z Konstytucją. W tym kontekście nie każde uchybienie zasadom regulaminowym, konsultacyjnym, czy vacatio legis może być uznane za naruszenie Konstytucji. O takim naruszeniu można mówić wówczas, gdy rozważane uchybienia prowadzą do naruszenia konstytucyjnych elementów procesu ustawodawczego (w szczególności uniemożliwiają posłom wyrażenie w toku prac komisji i obrad plenarnych stanowiska w sprawie poszczególnych przepisów i całości ustawy) lub mają wpływ na treść uchwalonego prawa. W tym zakresie zasadność postawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania o zgodność ustawy z Konstytucją zależy od wystąpienia uzasadnionych wątpliwości sprowadzających się w istocie do argumentów obalających domniemanie konstytucyjności ustawy. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego akcentowana jest bowiem teza, iż nie powinien on wkraczać w prawa parlamentu w dziedzinie przysługującej mu swobody ustawodawczej, jeżeli nie nastąpią dostatecznie ważkie i udowodnione naruszenia określonych w prawie reguł postępowania świadczące o przekroczeniu granic swobody ustawodawczej (wyrok TK z dnia 18 lutego 2003 r., K 24/02, OTK-A 2003/2/11). Kompetencja sądu administracyjnego do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Konstytucyjnego wymaga jednak zaistnienia rzeczywistych wątpliwości w danej sprawie co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, a nie wątpliwości podnoszonych przez strony. W granicach tej sprawy i kognicji sądu administracyjnego poza przedmiotem postępowania administracyjnego leży ocena zarzutu dotyczącego przebiegu procesu legislacyjnego. Po pierwsze z tego względu, iż organ administracji nie był do tego kompetentny. Po drugie zaś dlatego, iż sąd administracyjny wykroczyłby poza kontrolowaną sferę. Rozpatrywanie zasadności stawianego zarzutu, a zatem powzięcie wątpliwości uzasadniających wystąpienie z pytaniem prawnym, wymagałoby przeprowadzenia postępowania dowodowego co do okoliczności faktycznych dotyczących przebiegu prac legislacyjnych. Ocena prawna tego zarzutu wymaga bowiem poczynienia ustaleń faktycznych co wszystkich elementów tego procesu. Poszukiwanie ich przez sąd administracyjny naruszałoby również normę art. 106 § 3 p.p.s.a. W kwestii vacatio legis należy uznać, iż w świetle zasady wyrażonej w art. 117 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jednomiesięczny okres oczekiwania na wejście w życie nowej ustawy nie rodzi wątpliwości uzasadniających konieczność zadania pytania prawnego z tej wyłącznie przyczyny. Dodać należy, że wskazane stanowisko nie ogranicza dyspozycji skarżącej. Oznacza tylko tyle, iż podnoszone kwestie mogą być ewentualnie przedmiotem kontroli trybunalskiej w innym trybie, w szczególności na zasadach określonych w art. 79 ust. 1 lub art. 191 Konstytucji. Odnosząc się do zarzutu podniesionego w piśmie procesowym skarżącej, złożonym w dniu 7 grudnia 2010 r., dotyczącego naruszenia przepisów postępowania o wyłączeniu pracownika, tj. art. 130 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej, należy uznać, że przy wydawaniu orzeczenia w II instancji nie doszło do naruszenia przepisów prawa. Przepisy prawa procesowego zawierają cały system gwarancji procesowych bezstronnego, sprawiedliwego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy. Do gwarancji tych należy zaliczyć instytucje procesowe ustanowione w zasadach ogólnych, w tym zasadę ogólną prawdy obiektywnej. Do instytucji procesowych zapewniających bezstronne i sprawiedliwe rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy należy zaliczyć instytucję wyłączenia pracownika, instytucję wyłączenia organu administracji publicznej oraz instytucję wyłączenia członka organu kolegialnego. Instytucja wyłączenia jest jednak jedną z instytucji tworzących gwarancje bezstronnego, sprawiedliwego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy w systemie gwarancji ustrojowych i procesowych zgodnego z prawem działania organów administracji publicznej przy wykonywaniu kompetencji realizacji zadań publicznych. Konstrukcja prawna instytucji procesowej wyłączenia nie może prowadzić do pozbawienia organów administracji publicznej zdolności do wykonywania zadań publicznych, a zatem do pozbawienia kompetencji przyznanych przepisami prawa. Przyznanie organom administracji publicznej kompetencji do wykonywania administracji publicznej oznacza obowiązek działania. Pozbawienie organu administracji publicznej kompetencji do wykonywania administracji publicznej nie może prowadzić do pozbawienia państwa zdolności do wykonywania zadań publicznych. Należy mieć na także na uwadze, że organ administracji publicznej wykonując kompetencje, do jakich został powołany, nie reprezentuje i nie broni własnego interesu prawnego. Zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej. Oznacza to, że w sprawie zastosowanie znajdują przepisy dotyczące wnoszenia środków zaskarżenia od orzeczeń wydawanych przez organy celne oraz przepisy dotyczące wyłączenia pracownika. Zgodnie z art. 13 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej organem podatkowym, stosownie do swojej właściwości, jest dyrektor izby celnej - jako: a) organ odwoławczy odpowiednio od decyzji naczelnika urzędu celnego, b) organ pierwszej instancji, na podstawie odrębnych przepisów, c) organ odwoławczy od decyzji wydanej przez ten organ w pierwszej instancji. Oznacza to, że dyrektor izby celnej jako organ podatkowy w znaczeniu art. 13 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej ma przyznaną kompetencję przepisami materialnego prawa administracyjnego i przepisami procesowego prawa administracyjnego w trzech zakresach. Jednym z nich, na podstawie art. 13 § 1 pkt 2 lit. c Ordynacji podatkowej, jest wykonywanie zadań organu podatkowego przez przyznanie kompetencji organu odwoławczego od decyzji wydanej przez ten sam organ, a więc do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy w formie decyzji w toku instancji (w postępowaniu odwoławczym). Oznacza to, że dyrektor izby celnej właściwy będzie do rozpoznania odwołania od decyzji wydawanych w nadzwyczajnych trybach postępowania administracyjnego, a więc w przedmiocie zmiany decyzji ostatecznej. Zgodnie z art. 221 Ordynacji podatkowej w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, dyrektora izby skarbowej, dyrektora izby celnej lub przez samorządowe kolegium odwoławcze odwołanie od decyzji rozpatruje ten sam organ podatkowy, stosując odpowiednio przepisy o postępowaniu odwoławczym. Oznacz to, że ten sam organ podatkowy, dyrektor izby celnej, z mocy ustawy posiada kompetencje do tego, aby jeszcze raz zająć się tą samą sprawą. Organ ten działa w imieniu państwa, jest organem państwa, któremu dla realizacji tych zadań przyznano określony zakres kompetencji. Z tego względu nie można do organu stosować przepisów o wyłączeniu pracownika organu administracyjnego. Stosowanie do organu administracji publicznej przepisów o wyłączeniu pracownika jest sprzeczne z istotą wykonywania zadań powierzonych dyrektorowi izby celnej i w konsekwencji prowadzi do pozbawienia państwa zdolności wykonywania zadań publicznych. Dyrektor działając z urzędu lub na wniosek strony nie nabywa statusu strony tego postępowania, a wyłącznie realizuje przyznane kompetencje, których realizacja oparta jest na obowiązku, a nie uprawnieniu (z wyjątkiem sytuacji, gdy przepis prawa pozostawia uznaniu organu administracji publicznej podjęcie działania). Przepis art. 221 Ordynacji podatkowej przyznaje organowi podatkowemu kompetencje do samokontroli własnych decyzji, a to oznacza, że nie można wyłącznie w oparciu o formalistycznie pojmowaną bezstronność pozbawić dyrektora izby celnej kompetencji do rozpatrzenia odwołania przez zastosowanie rozszerzającej wykładni art. 130 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej. W uchwale z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt I OPS 13/09, Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyraził pogląd na gruncie przepisu art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a., uznając, że przepis ten nie ma zastosowania do osoby piastującej funkcję Głównego Geodety Kraju jako ministra w rozumieniu art. 5 § 2 pkt 4 k.p.a. w postępowaniu, o jakim mowa w art. 127 § 3 k.p.a. Zalecenia zawarte w powyższej uchwale Sąd w składzie rozpoznającym uznaje za wiążące na tle rozpoznawanej sprawy. Z tych względów Sąd, uznając legalność zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, stwierdzając brak uchybień o charakterze procesowym, mających wpływ na treść wydanego orzeczenia, oraz brak naruszenia prawa materialnego bądź naruszeń kwalifikowanych, na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.