II SA/Rz 950/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Małgorzata Wolska Sędziowie WSA Robert Sawuła /spr./ WSA Joanna Zdrzałka Protokolant st. sekr. sąd. Anna Mazurek-Ferenc po rozpoznaniu w Wydziale II Ogólnoadministracyjnym na rozprawie w dniu 8 grudnia 2010 r. sprawy ze skargi B. B. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie zmiany pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Wojewody [...] na rzecz skarżącego B. B. kwotę 740 zł /słownie: siedemset czterdzieści złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. II SA/Rz 950/10 Uzasadnienie Przedmiotem skargi B.B. jest decyzja Wojewody [...] z 19 sierpnia 2010 r., nr [...] w przedmiocie zmiany pozwolenia na budowę. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym: Wnioskiem z 25 maja 2009 r. B.B. zwrócił się do Starosty [...] o zmianę decyzji Naczelnika Miasta [...] z 5 sierpnia 1985 r., nr [...] o pozwoleniu na budowę uwzględniającą aktualną nazwę i rodzaj zamierzenia inwestycyjnego, tj. "Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z zewnętrzną instalacją sanitarną, budową przyłączy wody, gazu, energii elektrycznej, lokalnej kanalizacji deszczowej, oświetlenia terenu, ciągów pieszo-jezdnych i miejsc parkingowych oraz placu zabaw dla dzieci" na działkach nr [..]/5, [..]/7, [../2, [..]/2, [..]/20, [..],[..]/2, [..]/1, [..]/24, [..]/25, [..]/15 położonych w [...] przy ul. P. Decyzją z 14 lipca 2009 r., nr [..] Starosta [..] uwzględnił wniosek B.B. i zmienił decyzję Naczelnika Miasta [..] z 5 sierpnia 1985 r. zgodnie z jego osnową. Organ stwierdził, że dołączony do wniosku zamienny projekt zagospodarowania terenu oraz zamienny projekt budowlany spełniają prawem przewidziane wymogi; są kompletne, posiadają stosowne uzgodnienia i zostały sporządzone przez odpowiednie podmioty. Decyzją z 30 października 2009 r., nr [..] Wojewoda [..] wniesione przez H. i G. J. odwołanie i uchylił w całości decyzję Starosty [..]przekazując mu jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Wojewoda zwrócił uwagę, że organ I instancji nie wywiązał się należycie z obowiązków, jakie nakłada na niego art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku – Prawo budowlane (Dz. U. 2006 r. nr 156, poz. 1118, ze zm.; dalej Upb). Starosta nie uwzględnił w szczególności niezgodności projektowanej inwestycji z dołączoną do wniosku decyzją Burmistrza Miasta [..] z 31 maja 2007 r., nr [..] o warunkach zabudowy. W pkt 1 ppkt 2 tej decyzji określono wysokość kalenicy dachu do 17,50 m, gdy tymczasem z przedłożonego projektu budowlanego wynika, że będzie ona miała wysokość 17,538 m (przekrój E-E) i 17,960 m (przekrój B-B). Ponadto, pomiędzy załącznikiem graficznym do decyzji o warunkach zabudowy a projektem zagospodarowania terenu istnieją rozbieżności w zakresie dojazdu do nieruchomości; wskazano różne miejsca zjazdu z drogi publicznej. Wytknięto wreszcie i to, że organ I instancji nie przeanalizował, czy projektowana inwestycja jest zgodna z treścią § 13, 57 i 60 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. u. 2002 r. nr 75, poz. 690 ze zm.; dalej "rozporządzenie z 2002"); nie ustalono, jaki wpływ będzie miała objęta wnioskiem inwestycja na zapewnienie naturalnego oświetlenia i nasłonecznienia pomieszczeń projektowanych w budynkach na działkach sąsiednich – nr [..]/1, [..]/1 i [..] – zlokalizowanych w odległości 4,0 m od granicy działek, na których inwestycja ta ma powstać. Pominięcie tej kwestii może w przyszłości uniemożliwić zabudowę ww. działek w odległości 4,00 m od granicy działek inwestora. W ocenie Wojewody wyjaśnienia wymaga również okoliczność wskazania lokalizacji części projektowanych miejsc postojowych poza granicami terenu wyznaczonego w decyzji o warunkach zabudowy, oraz przyczyn rozbieżności pomiędzy oświadczeniem inwestora o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, a załączonym do akt sprawy wypisem do celów służbowych w zakresie zgody wszystkich współwłaścicieli na wykonanie objętych wnioskiem robót budowlanych; z oświadczenia wynika, że B.B. jest współwłaścicielem działek nr [..]/5, [..]/7, [..]/2, [..]/2, [..]/20, [..]/24, z wypisu natomiast, że jest ich wyłącznym właścicielem. Postanowieniem z 5 lutego 2010 r., nr [..] Starosta [..], na podstawie art. 35 ust. 3 Upb zobowiązał B.B. w terminie do dnia 26 lutego 2010 r. do usunięcia nieprawidłowości wskazanych w decyzji kasacyjnej Wojewody [..]. Decyzją z 7 kwietnia 2010 r., nr [..] Starosta [..] po ponownym rozpatrzeniu sprawy zmienił decyzję Naczelnika Miasta [..] z 5 sierpnia 1985 r. zgodnie z treścią wniosku B.B. W uzasadnieniu decyzji organ podał, że inwestor prawidłowo wywiązał się z nałożonych na niego postanowieniem z 5 lutego 2010 r. obowiązków i tym samym usunął nieprawidłowości wytknięte przez Wojewodę w swojej decyzji. Odnosząc się do zastrzeżeń zgłoszonych w toku postępowania przez H.J. i G.J. organ podał, że nie zasługują one na uwzględnienie. Organ nie znalazł podstaw do zakwestionowania złożonej przez inwestora opinii radców prawnych, a ponadto dodał, że nie stanowiła ona podstawy wydania decyzji. W zakresie zastrzeżeń dotyczących spełnienia przez projektowaną inwestycję wymogów określonych w § 13 rozporządzenia z 2002 organ wywiódł, że wynikający z tego przepisu wymóg zapewnienia naturalnego oświetlenia i nasłonecznienia może być brany pod uwagę jedynie wówczas, gdy działka sąsiednia w stosunku do tej, na której planowana jest inwestycja, jest już zabudowana. Innymi słowy § 13 rozporządzenia z 2002 nie odnosi się do przesłaniania sąsiedniej działki, lecz do odległości projektowanego budynku od istniejącego na sąsiedniej działce obiektu przeznaczonego na pobyt ludzi. Organ podał, że stanowisko w tej kwestii opiera na wydanym w niniejszej sprawie piśmie Ministra Infrastruktury z dnia 5 lutego 2008 r., nr [..] . Od decyzji Starosty [..] odwołania wnieśli H.J. i G.J. Zarzucili w nich, że organ ponownie nie rozważył problemu zacienienia ich działki przez projektowaną inwestycję, a ponadto, że kanalizacja sanitarna została zaplanowana w niewłaściwym miejscu, co utrudni dostęp do studzienek. Opisaną na wstępie decyzją z 19 sierpnia 2010 r., nr [..] Wojewoda [..] uchylił w całości decyzję Starosty [..] i przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia. W podstawie prawnej decyzji powołano art. 138 § 2 ustawy z 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. Nr 98 z 2000 r., poz. 1071 ze zm., zwana dalej k.p.a.). Wskazując na motywy podjętego rozstrzygnięcia organ podał, że zmiana decyzji o pozwoleniu na budowę możliwa jest jedynie wówczas, gdy decyzja ta funkcjonuje w obrocie prawnym. W aktach sprawy znajduje się jedynie kopia dziennika budowy, która nie może stanowić dowodu, że decyzja Naczelnika Miasta [..] z 5 sierpnia 1985 r. nie wygasła. Wojewoda stwierdził dalej, że z przedłożonego przez inwestora projektu zagospodarowania działki wciąż wynika, że część projektowanych miejsc postojowych została zlokalizowana na działce nr [..]/24, tj. poza granicami terenu wskazanego w decyzji o warunkach zabudowy z 31 maja 2007 r. Jako nieprawidłowe organ ocenił nieprzeprowadzenie przez Starostę [..] analizy, czy realizacja projektowanej inwestycji nie naruszy uzasadnionych interesów osób trzecich, o jakich mowa w art. 5 ust 1 pkt 9 Upb, w tym prawa do zabudowy własnej nieruchomości zagwarantowanego treścią art. 6 ust. 2 ustawy z 27 marca 2003 roku o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. 2003 r. nr 80, poz. 717, ze zm.). W szczególności chodzi o pominięcie problemu wpływu objętej wnioskiem inwestycji na zapewnienie naturalnego oświetlenia i nasłonecznienia pomieszczeń projektowanych w budynkach na działkach sąsiednich – nr [..]/1, [..]/1 i [..] – zlokalizowanych w odległości 4,0 m od granicy działek, na których inwestycja ta ma powstać; organ nie ustalił, czy zrealizowanie inwestycji nie uniemożliwi w przyszłości zabudowy działek nr [..]/1, [..]/1, [..]/6, [..]/4 i [..] budynkami z otworami okiennymi w odległości 4,00 m od granicy. W tym zakresie organ powołał się na stanowisko WSA w Rzeszowie wyrażone w wyroku z dnia 22 października 2009 r. II SA/Rz 351/09. Odnosząc się do zarzutu wadliwości instalacji sanitarnej organ zwrócił uwagę, że wniosek inwestora dotyczy wyłącznie instalacji zewnętrznej, natomiast przyłącz tej instalacji zostanie objęty odrębnym opracowaniem. Decyzję Wojewody [..] z 19 sierpnia 2010 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie zaskarżył B.B. reprezentowany przez radcę prawnego A.M. Zarzucił, że narusza ona art. 36a ust. 3, art. 32-35 w zw. z art. 36a ust. 3 Upb, § 13, 57, 60 rozporządzenia z 2002, art. 8, art. 10 § 1, art. 107 § 1 w zw. z art. 140 K.p.a. oraz art. 8 Konstytucji RP. Zdaniem skarżącego w sprawie nie ma wątpliwości, że nie doszło do wygaśnięcia decyzji z 5 sierpnia 1985 r., albowiem ujawniona w niej inwestycja została w znacznej części wykonana – 2 kondygnacje. Okoliczności te potwierdza kopia Dziennika Budowy, zdaniem skarżącego jeżeli Wojewoda miał wątpliwości co do jej wiarygodności, mógł we własnym zakresie zweryfikować ją z oryginałem. Niewłaściwe w ocenie skarżącego było także przyjęcie, że na organie I instancji ciążył obowiązek weryfikacji, czy dotychczas przeprowadzona realizacja inwestycji jest zgodna z pozwoleniem na budowę z 1985 roku. Skarżący wytknął również, że przepisy prawa nie nakazują zapewnienia miejsc postojowych wyłącznie na nieruchomości (działkach), której dotyczą warunki zabudowy; treść decyzji o warunkach nie przesądza o lokalizacji miejsc postojowych. Skarżący dysponuje również innymi nieruchomościami niż te, których dotyczy wniosek i z tych przyczyn w projekcie zagospodarowania zostały one wskazane jako lokalizacja części miejsc postojowych. Nietrafne w ocenie skarżącego są również zastrzeżenia odnośnie analizy zacienienia działek sąsiednich i ewentualnego ograniczenia w przyszłości możliwości ich zabudowy. Pogląd organu I instancji był w tym zakresie prawidłowy i zgodny z wydanym na wniosek skarżącego stanowiskiem Ministra Infrastruktury wyrażonym w piśmie z 5 lutego 2008 r. Wojewoda [..] wniósł o oddalenie skargi. Wyjaśnił, że z jego decyzji nie wynika, jakoby na organach pierwszej instancji ciążył obowiązek weryfikacji dotychczasowej realizacji inwestycji z pozwoleniem na budowę z 1985 r. W kwestii miejsc postojowych wyjaśnił, że z decyzji o warunkach zabudowy z 31 maja 2007 r. jednoznacznie wynika, że miejsca postojowe należy przewidzieć "W ramach zagospodarowania terenu objętego wnioskiem..." Nawiązując natomiast do pisma Ministra Infrastruktury z 5 lutego 2008 r. Wojewoda podał, że nie stanowi ono źródła prawa i tym samym wyrażony w nim pogląd nie jest wiążący. Podczas rozprawy pełnomocnik skarżącego podtrzymał zarzuty skargi, na pytanie Sądu oświadczył, iż nie jest w stanie podać ilości lokali w budowanym budynku, dodatkowo powoływał się na stanowisko w sprawie zajęte przez Ministra Infrastruktury w piśmie z 5 lutego 2008 r. Obecni w sądzie uczestnicy wnieśli o oddalenie skargi podnosząc problem wątpliwości, co do zacieniania działek sąsiednich przez wznoszony budynek. Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył, co następuje: Kontrola sądowoadministracyjna prowadzona jest, pomijając wyjątki od tej reguły, wyłącznie z punktu widzenia zgodności z prawem (por. art. 1 § 2 ustawy z 25.07.2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), przy czym rozumie się, iż chodzi tu zarówno o przepisy prawa materialnego, jak i procesowego. W niniejszej sprawie skarga podlega rozpatrzeniu przez właściwy wojewódzki sąd administracyjny na podstawie przepisów ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (ustawa z dn. 30.08.2002 r., Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwana dalej Ppsa). Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: 1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania; c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; 2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach. Zgodnie z art. 134 § 1 Ppsa sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, zaś w myśl art. 135 Ppsa sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Decyzja organu II instancji w podstawie prawnej wskazuje m.in. na art. 138 § 2 k.p.a. stanowiącego przesłankę do wydania tzw. decyzji kasacyjnej połączonej ze zwrotem sprawy do ponownego rozpatrzenia. Przepis powyższy określa, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności faktyczne należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W literaturze prawniczej zwraca się uwagę, że decyzja tego typu nie może zostać wydana w innych przypadkach niż wskazane w normie art. 138 § 2 k.p.a., żadne inne wady postępowania ani wady decyzji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej tego typu (tak B. Adamiak w: B. Adamiak, J. Borkowski: Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, C.H. Beck, Warszawa 1996, s. 592). Trzeba zaznaczyć, że organ odwoławczy ma możliwość uzupełnienia postępowania wyjaśniającego we własnym zakresie, albo może zlecić uzupełnienie takiego postępowania organowi I instancji w trybie art. 136 k.p.a. Zdaniem Sądu, tylko konieczność przeprowadzenia uzupełniającego postępowania wyjaśniającego w "znacznej części", albo zupełny brak takiego postępowania przed I instancją, uprawnia organ odwoławczy do wydania decyzji kasacyjnej i zwrotu sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W literaturze przedmiotu zwraca się ponadto uwagę, że korzystanie z tego typu rozstrzygnięcia, jakie jest objęte skargą, nie może być stosowane przy posługiwaniu się wykładnią rozszerzającą (por. G. Łaszczyca, w: G. Łaszczyca, A. Matan, Cz. Martysz: Postępowanie administracyjne ogólne, C.H. Beck, Warszawa 2003, s. 748). Wyjątkowy charakter decyzji kasacyjnej wynika także z obowiązującej zasady ogólnej dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a.) oraz zasady ogólnej załatwiania spraw (art. 7 k.p.a.). Organ odwoławczy jest, co do zasady, zobowiązany do dążenia, aby merytorycznie sprawę administracyjną załatwić. Zdaniem Sądu organ odwoławczy nie wskazał w sposób przekonujący, jakiego rodzaju braki albo wadliwości postępowania administracyjnego przed I instancją uzasadniają wydanie decyzji kasacyjnej połączonej ze zwrotem sprawy Staroście [..], uchylając się w istocie od wydania decyzji merytorycznej. Zdaniem Sądu także uzasadnienie zaskarżonej decyzji dotknięte jest tego rodzaju uchybieniami, które nakazują jej wzruszenie. Zgodnie z art. 107 § 1 k.p.a. uzasadnienie decyzji stanowi integralną część decyzji. Z uzasadnienia wynikać ma ocena faktów, prawa, subsumpcji normy prawnej oraz celów i skutków rozstrzygnięcia. Zatem ocenie Sądu nie może podlegać sama osnowa decyzji, ale decyzja jako całość, a więc łącznie z uzasadnieniem (tak NSA w wyroku z 15.11.2000 r. I SA/Gd 668/98, baza orzecz. LEX Nr 47109). W orzecznictwie wypowiedziano pogląd, że dopuszczalne jest nawet wzruszenie przez sąd administracyjny decyzji administracyjnej z powodu wadliwości stwierdzeń zawartych w uzasadnieniu, mimo że jej sentencja jest zgodna z prawem (por. wyrok NSA z 5.02.1990 r., IV SA 832/89, opubl. ONSA Nr 2-3/1990, poz. 31). Za dopuszczalnością samego zaskarżenia uzasadnienia decyzji, zwłaszcza decyzji kasacyjnej wydanej w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. opowiadał się NSA w wyroku z 20.05.1998 r. I SA 1896/97, (baza orzecz. LEX Nr 44519), wskazując na istotną funkcję wewnętrzną uzasadnienia. Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja nie czyni zadość wymaganiom przewidzianym w k.p.a. odnośnie nakazu uzasadniania swego rozstrzygnięcia. Skoro w podstawie prawnej powołano art. 138 § 2 k.p.a., należało przytoczyć jego treść, albowiem z mocy art. 107 § 3 k.p.a. uzasadnienie prawne decyzji to "wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa". Organ odwoławczy uchylił się od prawidłowego uzasadnienia decyzji. Art. 138 § 2 k.p.a., jak to uprzednio wskazano, jest wyjątkiem od reguły orzekania przez organ odwoławczy in merito w sprawie administracyjnej, przepisu tego nie można interpretować w aspekcie możliwości uzupełnienia postępowania dowodowego w trybie art. 136 k.p.a. w sposób rozszerzający. W ocenie Sądu, skoro w tej sprawie już raz Wojewoda [..] wydawał decyzję oparta o przepis art. 138 § 2 k.p.a., kolejny raz wydanie decyzji kasacyjnej połączonej ze zwrotem sprawy organowi I instancji winno być poprzedzone szczególnie wnikliwą analizą zasadności zastosowania takiego przepisu. Jedną z przyczyn wydania decyzji kasacyjnej była zgłoszona wątpliwość przez organ odwoławczy w aspekcie obowiązywalności decyzji o pozwoleniu na budowę z 1985 r. W ocenie Wojewody dowodem takim nie może być kopia dziennika budowy (por. s. 3 zaskarżonej decyzji), stanowisko to kwestionuje skarżący wskazując, iż organ I instancji nie miał wątpliwości, że pozwolenie na budowę nie wygasło, inwestycja jest kontynuowana, a organ odwoławczy we własnym zakresie mógł tę wątpliwość sobie wyjaśnić. Zdaniem Sądu zarzut skargi w tym aspekcie jest uzasadniony. Gdyby Wojewoda istotnie doszedł do wniosku, że pozwolenie na budowę wygasło, abstrahując od tego, że powinien wskazać w sposób wyczerpujący argumentację prowadzącą do powyższego wniosku, to bezprzedmiotowym było wydawanie decyzji opartej na dyspozycji art. 138 § 2 k.p.a. i kontynuowanie postępowania przed I instancją. Kolejnym argumentem dla wydania decyzji kasacyjnej połączonej ze zwrotem sprawy staroście było to, że w załączonym przez inwestora projekcie zagospodarowania działki część projektowanym miejsc postojowych została zlokalizowana na działce nr [..]/24, tj. poza granicami terenu wskazanego w decyzji o warunkach zabudowy i niezgodnie z tą decyzją. Skarżący zwalcza tę argumentację wskazując, że decyzja o warunkach zabudowy nie narzuca obowiązku zapewnienia miejsc postojowych wyłącznie na działkach, które zostały objęte tą decyzją, skarżący zabezpiecza miejsca postojowe w ilości 10 dla obsługi użytkowników wznoszonego budynku na innych działkach, które są w jego dyspozycji. Kwestia zapewnienia wystarczających ilości miejsc postojowych, w przekonaniu skarżącego będzie zresztą istotna dopiero na etapie udzielenia pozwolenia na użytkowanie. W ocenie Sądu ten aspekt sprawy nie stanowi dostatecznego argumentu za wydaniem decyzji opierającej się o dyspozycję art. 138 § 2 k.p.a. Decyzja o warunkach zabudowy Burmistrza Miasta [..] z 31 maja 2007 r. nr [..] wśród warunków zabudowy w pkt 1.3/ w zakresie zagospodarowania terenu zawiera ustalenie "plac zabaw dla dzieci, 1 miejsce postojowe na 1 mieszkanie". Sąd zauważa, że ani decyzja I instancji, ani decyzja organu odwoławczego nie zawierają wskazania ilości mieszkań we wznoszonym budynku, co pozwalałoby porównać ilość zaprojektowanych miejsc postojowych. W postępowaniu o zmianę pozwolenia na budowę stosuje się odpowiednio art. 32-35 Upb (por. art. 36a ust. 3 Upb), przeto organ administracji architektoniczno-budowlanej przed wydaniem decyzji o zmianie pozwolenia na budowę winien sprawdzić zgodność projektu budowlanego z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy (art. 35 ust. 1 pkt 1 Upb), projekt ten winien spełniać wymagania ustalone w decyzji o warunkach zabudowy (art. 34 ust. 1 Upb). Wątpliwość co do rozumienia treści decyzji o warunkach zabudowy w aspekcie zaprojektowania miejsc postojowych wyłącznie na działkach objętych tą decyzją może sam inwestor zwracając się do Burmistrza [..] z wnioskiem w trybie art. 113 § 2 k.p.a., aby wyjaśnić wątpliwość co do treści decyzji. Wniosek taki będzie zbędny, gdy porównanie ilości mieszkań we wznoszonym budynku z ilością zaprojektowanych miejsc postojowych da podstawę do tego, aby stwierdzić iż jest to ilość wystarczająca w obrębie działek objętych źródłowym wnioskiem inwestora. O ile ustalenia w zakresie zapewnienia wystarczającej ilości miejsc postojowych dla mieszkań we wznoszonym budynku byłyby dla inwestora niekorzystne organ administracji architektoniczno-budowlanej winien wezwać do usunięcia nieprawidłowości określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydać decyzję odmowną (por. art. 35 ust. 3 Upb). Tryb powyższy zastosował Starosta [..] wydając postanowienie 5 lutego 2010 r. dochodząc następnie do przekonania, że inwestor wywiązał się z nałożonych na niego obowiązków, w szczególności przyjmując, że projekt budowlany zamienny jest zgodny z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy (por. uzasadnienie decyzji organu I instancji). O ile Wojewoda nie podziela tych ustaleń, to nie powinien korzystać z rozstrzygnięcia przewidzianego w art. 138 § 2 k.p.a., tylko zreformować decyzję organu I instancji, przy uwzględnieniu treści art. 35 ust. 3 Upb. Kolejnym argumentem dla wydania decyzji kasacyjnej połączonej ze zwrotem sprawy do ponownego rozpatrzenia był brak zbadania zgodności zamierzenia inwestycyjnego w aspekcie zgodności z wymaganiami wynikającymi z art. 5 ust. 1 pkt 9 Upb w zw. z § 12 rozporządzenia z 2002, a w szczególności wykonania analizy możliwości zaprojektowania budynków z otworem okiennym w odległości 4m od granicy działki na działkach nr [..]/1, [..]/1, [..]/6, 3[..] /4 i[..], sąsiadujących z działkami inwestora, na których zlokalizowany jest wznoszony budynek. Skarżący zarzuca Wojewodzie [..], iż analiza taka jest zbędna, skoro na działkach sąsiednich, trwale zagospodarowanych nie istnieją budynki zbliżone do granic z działkami inwestora, nadto organ I instancji w tej kwestii zwracał się do Ministra Infrastruktury, który z kolei w piśmie z 5 listopada 2008 r. stwierdził, iż warunki wynikające z § 13 rozporządzenia z 2002 są zapewnione. W odpowiedzi na skargę Wojewoda podniósł z kolei, że pismo ministra, nawet zawierające pogląd prawny, nie stanowi źródła prawa. Zdaniem Sądu stanowisko Wojewody co do zbadania zapewnienia możliwości zlokalizowania na działkach sąsiednich zabudowy w odległości 4 m od granic tych działek z otworami okiennymi, znajduje podstawy w art. 5 ust. 1 pkt 9 Upb. Zgodnie z cyt. przepisem obiekt budowlany wraz ze związanymi z nim urządzeniami budowlanymi należy, biorąc pod uwagę przewidywany okres użytkowania, projektować i budować w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych, oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, zapewniając poszanowanie występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich, w tym zapewnienie dostępu do drogi publicznej. Poszanowanie tych interesów polegać będzie m.in. na możliwości zrealizowania na własnej działce budynku z otworem okiennym zapewniającym oświetlenie w sposób naturalny, nie odnosi się natomiast do kwestii zacieniania samej powierzchni działek sąsiednich. W judykaturze zwrócono uwagę, że przepis § 13 rozporządzenia z 2002 normujący sposób ustalania między budynkami z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi od innych obiektów, tylko prima facie zdaje się mieć zastosowanie do sytuacji, gdy jedna z nieruchomości jest zabudowana. Taka wykładnia nie jest dopuszczalna, gdyż prowadziłaby do uprzywilejowania tego z inwestorów, który jako pierwszy przystąpił do zainwestowania (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 czerwca 2009 r. II OSK 1277/08, ONSAiwsa nr 6(39)/2010, poz. 111). Zgodzić też trzeba się ze stwierdzeniem Wojewody, że pogląd wyrażony w piśmie z 5 listopada 2008 r. Zastępcy Dyrektora Departamentu Rynku Budowlanego i Techniki Ministerstwa Infrastruktury nie wiązał orzekających w sprawie organów, choćby z tego względu, że nie było to stanowisko organu administracji publicznej. W ocenie Sądu nie ma także wiążącego charakteru stanowisko zajęte w piśmie z 5 lutego 2008 r. działającego z upoważnienia Ministra Infrastruktury Zastępcy Dyrektora Departamentu Rynku Budowlanego i Techniki Ministerstwa Infrastruktury, skoro odnosiło się ono do wniosku o odstępstwo od przepisów § 13 rozporządzenia z 2002, skoro brak jest dostatecznych dowodów, że takie odstępstwo byłoby konieczne. Aprobata Sądu do wywodów w powyższym zakresie zawartych w zaskarżonej decyzji nie odnosi się jednak do zaaprobowania dopuszczalności wydania decyzji kasacyjnej połączonej ze zwrotem sprawy staroście z powołaniem się na tę argumentację. Sąd raz jeszcze wskazuje na obowiązek organu, wynikający z zasady ogólnej ujętej w art. 7 k.p.a. podjęcia wszelkich niezbędnych kroków zmierzających do załatwienia sprawy. Skoro organ odwoławczy wbrew przekonaniom I instancji doszedł do przekonania, że sporządzenie analizy w postaci tzw. linijki słońca jest konieczne dla wykazania dopuszczalności zabudowy na działkach sąsiednich, to mógł brak ten uzupełnić w toku prowadzonego przez siebie postępowania. Skarżący trafnie zarzuca, że Wojewoda prowadził swoje postępowanie w sposób przewlekły. Akta sprawy wraz z odwołaniami zostały przekazane organowi odwoławczemu w dniu 17 maja 2010 r. Organ odwoławczy w pismach z 16 czerwca 2010 r. oraz z 30 lipca 2010 r. powołując się na dyspozycję art. 36 § 1 k.p.a. informował strony, że sprawy nie może załatwić w terminie ustawowym z powodu jej "skomplikowanego charakteru" i w związku z tym wyznaczał nowe terminy jej załatwienia. Godzi się zauważyć, że przepisy k.p.a. jako maksymalny termin załatwienia sprawy w postępowaniu odwoławczym określają termin 1 miesiąca od dnia otrzymania odwołania. Termin "sprawa szczególnie skomplikowana" jest użyty przez ustawodawcę w odniesieniu do spraw rozpatrywanych przed I instancją (vide art. 35 § 3 k.p.a.), przeto nie może być, zdaniem Sądu, rozszerzany dowolnie na sprawy rozpatrywane przez organy odwoławcze. Posłużenie się przez Wojewodę w przedmiotowej sprawie tym pojęciem było nadużyciem, sama sprawa już raz była rozpatrywana przez ten organ, analiza akt wskazuje, że organ odwoławczy nie prowadził żadnego postępowania dowodowego uzupełniającego, co mogłoby subiektywnie usprawiedliwiać dłuższy czas rozpoznawania wniesionych odwołań. Pisma kierowane w trybie art. 36 § 1 k.p.a. w przedmiotowej sprawie, zdaniem Sądu mają wydźwięk swoistego "alibi" dla organu, który z niewiadomych przyczyn nie przestrzega obowiązującego prawa – art. 35 § 3 k.p.a., w aspekcie ustawowego i maksymalnego terminu załatwienia sprawy, a następnie wydaje decyzję kasacyjną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. dopatrując się konieczności uzupełnienia materiału dowodnego w znacznej części z brakiem możliwości takiego uzupełnienia przed II instancją. W ocenie Sądu stanowisko to nie zasługuje na ochronę, a działanie Wojewody nosi znamiona naruszenia przepisów o postępowaniu administracyjnym innego niż dające podstawę do wznowienia postępowania, które to naruszenia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c Ppsa). Reasumując: w razie uprawomocnienia się wyroku Wojewoda [..] ponownie prowadząc postępowanie wezwie inwestora o przedłożenie analizy zacieniania działek sąsiadujących z działkami, na których zlokalizowany jest wznoszony budynek sporządzoną przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia, ustali także ilość lokali mieszkalnych we wznoszonym budynku w aspekcie zapewnienia wystarczającej ilości miejsc postojowych. W zależności od tych ustaleń podejmie odpowiednią decyzję. Uwzględnienie skargi uzasadniało opatrzenie wyroku klauzulą ochrony tymczasowej (art. 152 Ppsa), nadto uzasadniało uwzględnienie wniosku o zasądzenie kosztów na rzecz skarżącego (art. 200 Ppsa).