VI SA/Wa 2035/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka Protokolant ref. staż. Katarzyna Smaga po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2010 r. sprawy ze skargi R. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] września 2009r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] decyzją z dnia [...] sierpnia 2010 r., Nr [...] na podstawie art. 127 § 2 w zw. z art. 17 pkt 1 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.), dalej: "k.p.a.", art. 1 i 2 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz. U. z 2001 r. Nr 79, poz. 856 z późn. zm.), po rozpatrzeniu odwołania "R." Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. od decyzji Prezydenta [...] z dnia [...] września 2009 r., nr [...] orzekającej o nałożeniu kary pieniężnej w wysokości 16.560,70 zł za zajęcie pasa drogowego (drogi powiatowej) bez zezwolenia w okresie od dnia 25 stycznia 2008 r. do dnia 26 maja 2008 r. i umieszczenie w nim reklam (trzech tablic reklamowych) o łącznej powierzchni reklamowej 6,12 m2 , utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. Decyzja została wydana w oparciu o następujące ustalenia: Decyzją z dnia [...] grudnia 2007r., Nr [...] zarządca drogi – Prezydent [...] zezwolił "R." S.A. na zajęcie odcinka pasa drogowego ul. K. w rejonie ul. M. w celu funkcjonowania w nim kiosku typu "R." w okresie od dnia 01 stycznia 2008 r. do dnia 31 grudnia 2008 r. W pkt 2c decyzji zastrzeżono zakaz umieszczania reklam na obiekcie bez zgody zarządcy drogi. W dniach: 25 stycznia 2008 r., 30 kwietnia 2008 r. oraz 19 maja 2008r. pracownicy Zarządu Dróg Miejskich w W., wykonującego zarząd drogi w imieniu Prezydenta [...] przeprowadzili kontrolę pasa drogowego i w podanej wyżej lokalizacji stwierdzili funkcjonowanie tablic reklamowych umieszczonych na kiosku typu "R." należących do "R." S.A. W dniu 26 maja 2008 r. organ I instancji przeprowadził kontrolę pasa drogowego z udziałem przedstawiciela Spółki. W protokole sporządzonym z czynności wskazano, iż w pasie drogowym funkcjonowały trzy tablice reklamowe, każda o powierzchni 116 cm x 176 cm. Decyzją z dnia [...] lipca 2008 r., nr [...] Prezydent [...] ustalił w stosunku do "R." S.A. karę pieniężną za zajęcie pasa drogowego ul. K. w rej. ul. M. bez zezwolenia w okresie od dnia 25 stycznia 2008 r. do dnia 26 maja 2008 r. i umieszczenie w nim reklam w postaci dwóch tablic reklamowych, każda o łącznej powierzchni reklamowej 2,04 m2 w wysokości 11.040,50 zł. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] w wyniku odwołania "R." S.A, decyzją z dnia [...] czerwca 2009 r., Nr [...] uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Decyzją z dnia [...] września 2009 r., nr [...] Prezydent [...] orzekł o nałożeniu na "R." S.A. kary w wysokości 16.560,70 zł za zajęcie pasa drogowego (drogi powiatowej) bez zezwolenia. Organ wskazał, że w dniach: 25 stycznia 2008 r., 30 kwietnia 2008 r., 9 maja 2008 r. i 26 maja 2008 r. zostały przeprowadzone przez pracowników zarządcy drogi – Zarządu Dróg Miejskich w W. kontrole ul. K. w rejonie ul. M. w W. dotyczące umieszczania tablic reklamowych na kiosku "R.", należącego do skarżącej Spółki. W ich trakcie ustalono (w czasie kontroli w dniu 26 maja 2008 r. był także obecny pełnomocnik Spółki), że na kiosku "R." znajdowały się trzy tablice reklamowe, każda o powierzchni 2,04 m2 czyli o łącznej powierzchni 6,12 m2. Z przeprowadzonych kontroli sporządzono dokumentację fotograficzną. W oparciu o powyższe ustalenia organ I instancji przyjął, że doszło do zajęcia przez Spółkę pasa ruchu drogowego (drogi powiatowej) bez zezwolenia w okresie od dnia 25 stycznia 2008 r. do dnia 26 maja 2008 r. i umieszczenie w nim reklam w postaci trzech tablic reklamowych o łącznej powierzchni reklamowej 6,12m2 (2,04 m2 każda), za co ustalił karę w wysokości 16.560,70 zł. Jako podstawę decyzji powołał art. 104 k.p.a., art. 40 ust. 12 i 13 oraz art. 40d ust. 1 i 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 z późn. zm.), dalej: "u.d.p." a także uchwałę NR XXXI/666/2004 Rady m.st. Warszawy z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze m.st. Warszawy z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dz. Urz. Woj. Mazowieckiego z 2004 r. Nr148, poz. 3717 z późn. zm.). Od decyzji tej odwołanie wniósł "R." S.A. Zarzucił jej: rażące naruszenie art. 40 ust. 6 u.d.p. poprzez przyjęcie do obliczenia kary powierzchni pionowej nie zaś poziomej reklamy, naruszenie art. 40 ust. 6 w zw. z ust. 2 pkt 3 u.d.p. poprzez naliczenie wymiaru kary od tablicy nie zawierającej powierzchni reklamowej, naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. poprzez rażącą sprzeczność zachodzącą pomiędzy treścią decyzji w części dotyczącej wysokości nałożonej kary a częścią uzasadnienia wskazującą na sposób jej naliczenia, naruszenie art. 24 § 1 pkt 1 i 4 k.p.a. poprzez wydanie decyzji przez osobę działającą w imieniu Prezydenta [...], podczas gdy Prezydent [...] jest stroną postępowania, albowiem kara pieniężna naliczona w przedmiotowej decyzji zasila konto jednostki samorządu terytorialnego. Odwołująca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, ewentualnie o zmianę wysokości naliczonej, wbrew art. 40 ust. 6 w zw. z ust. 2 pkt 3 tego art. u.d.p., kary. Kara, jeżeli już, to powinna zostać naliczona od powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy reklamy. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] powołaną decyzją z dnia [...] sierpnia 2010 r. utrzymało w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. Organ odwoławczy wskazał, że podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za samowolne zajęcie pasa drogowego jest art. 40 ust. 12 u.d.p., zgodnie z którym za zajęcie pasa drogowego: 1) bez zezwolenia zarządcy drogi, 2) z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi, 3) o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi - zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z art. 40 ust. 4-6 u.d.p. Podstawą zatem do wymierzenia kary pieniężnej jest ziszczenie się jednej z wyżej powołanych przesłanek, co musi zostać wykazane przez zarządcę drogi w toku postępowania administracyjnego. Dla zasadności wymierzenia kary podstawowe znaczenie ma ustalenie następujących okoliczności: czy zajęty został pas drogowy drogi publicznej, kto dokonał zajęcia, w jaki sposób i w jakim okresie czasu, czy miał do tego podstawę w postaci stosownego zezwolenia zarządcy drogi. Organ odwoławczy podzielił stanowisko zarządcy drogi, że bezsporne jest, iż odwołująca się nie posiadała zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim reklam, a na kiosku "R." znajdującym się w pasie drogowym ul. K. w rejonie ul. M. umieszczone były reklamy, należące do skarżącej Spółki. Za bezsporną Kolegium przyjęło także okoliczność, że na kiosku umieszczone były trzy tablice reklamowe o rozmiarach 116 cm x 176 cm (powierzchni 2,04 m2 każda). Nie podzieliło natomiast stanowiska odwołującej, że przy obliczaniu kary nie powinno się uwzględnić tablicy, która nie zawierała jakiejkolwiek treści reklamowej. Odwołało się do definicji reklamy zawartej w art. 4 pkt 23 u.d.p., iż jest to nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi, niebędący znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę. W ocenie organu odwoławczego jako reklamę należało rozumieć już sam nośnik reklamowy, niezależnie od tego, czy w danym momencie na danym nośniku są eksponowane treści reklamowe. Samo umieszczenie nośnika reklamowego w pasie drogowym powoduje już zajęcie pasa drogowego, na które to zajęcie wymagana jest zgoda zarządcy drogi. Z kolei co do sposobu obliczenia kary za zajęcie pasa drogowego organ odwoławczy stwierdził, iż z mocy art. 40 ust. 12 u.d.p. w przypadku reklamy jest to 10 – krotność opłaty ustalonej zgodnie z art. 40 ust. 6 u.d.p. czyli iloczynu liczby metrów kwadratowych powierzchni reklamy (powierzchni nośnika reklamowego), liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego. Nie zgodził się organ odwoławczy z argumentacją skarżącej, że do obliczenia opłaty za zajęcie pasa drogowego według art. 40 ust. 6 u.d.p. bierze się pod uwagę powierzchnię rzutu poziomego reklamy. W tej sytuacji zaaprobował sposób wyliczenia kary przez organ I instancji jako iloczyn powierzchni reklamy (6,12 m2), stawki opłaty w wysokości 2,20 zł./m2 i 123 dni zajęcia terenu, powiększony 10 - krotnie zgodnie z art. 40 ust. 12 u.d.p. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 § 1 pkt 1 i 4 k.p.a. poprzez wydanie decyzji przez Prezydenta [...], który jest stroną postępowania, Kolegium podniosło, że zgodnie z 19 ust. 5 u.d.p., w granicach miast na prawach powiatu zarządcą wszystkich dróg publicznych, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych, jest prezydent miasta. W myśl zaś art. 40 ust. 12 pkt 1 u.d.p. za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6. Zarządcą wszystkich dróg publicznych położonych na terenie m. [...] jest Prezydent [...]. Organ ten także upoważniony jest do nakładania w drodze decyzji kary za zajęcie pasa drogowego. Kara ta ma charakter kary administracyjnej, Prezydent [...] w postępowaniu dotyczącym jej nałożenia nie jest stroną. Kolegium zauważyło, że powołany przez stronę art. 24 § 1 pkt 1 i 4 k.p.a. dotyczy wyłączenia pracownika organu administracji publicznej od udziału w postępowaniu. Odwołująca zaś nie wykazała, iż istnieją podstawy do wyłączenia od udziału w postępowaniu Zastępcy Dyrektora Zarządu Dróg Miejskich, który podpisał zaskarżoną decyzję. Wobec powyższego organ odwoławczy uznał zarzut naruszenia art. 24 § 1 pkt 1 i 4 k.p.a. za całkowicie bezzasadny. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] złożył "R." S.A. z siedzibą w W. Strona zaskarżyła to rozstrzygnięcie w całości. Zarzuciła decyzji tej : - naruszenie art. 40 ust. 6 w zw. z ust. 2 pkt 3 u.d.p. poprzez przyjęcie do obliczenia kary powierzchni pionowej nie zaś poziomej reklamy, jak nakazuje przepis, - naruszenie art. 40 ust. 6 w zw. z ust. 2 pkt 3 u.d.p. poprzez naliczenie wymiaru kary od tablicy nie zawierającej powierzchni reklamowej; - naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. poprzez rażącą sprzeczność zachodzącą pomiędzy treścią decyzji w części dotyczącej wysokości nałożonej kary a częścią uzasadnienia wskazującą na sposób jej naliczenia; - naruszenia art. 24 § 1 pkt 1 i 4 k.p.a. poprzez wydanie decyzji w I instancji przez osobę działająca w imieniu Prezydenta [...], podczas gdy Prezydent [...] jest stroną postępowania, albowiem kara pieniężna naliczona przedmiotową decyzją zasila konto jednostki samorządu terytorialnego. W konkluzji wniosła o: uchylenie zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, Skarżąca w zasadzie powtórzyła argumentację przedstawioną w odwołaniu. Co do sposobu naliczania opłaty, o której mówi art. 40 ust. 6 u.d.p., to zdaniem skarżącej w przypadku reklamy powinno brać się pod uwagę realnie zajętą przez tę reklamę powierzchnię pasa drogowego czyli powierzchnię jej rzutu poziomego, która w niniejszej sprawie w przypadku jednej tablicy reklamowej wynosiła 0,12 m2. Ponadto skarżąca argumentowała, że istnieje sprzeczność między stanowiskiem organu odwoławczego a orzeczeniem tego samego organu przywołanym na poparcie stanowiska zaprezentowanego w decyzji, co jej zdaniem stanowiło naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...], podtrzymując swoje stanowisko, wnosiło o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje; Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 z póżn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż jest ona zasadna w stopniu powodującym uchylenie obu zaskarżonych rozstrzygnięć. Przede wszystkim należy zauważyć, że między skarżącą a organem nie pozostaje sporna kwestia ustalonego stanu faktycznego. Spółka nie kwestionuje faktu zajmowania bez zezwolenia pasa drogowego przez trzy tablice reklamowe, umieszczone na kiosku "R.", długości tego okresu, okoliczności, iż na dwóch tablicach była faktycznie informacja wizualna, a trzecia tablica nie zawierała żadnej treści reklamowej, jak i wymiarów spornych tablic reklamowych. Tablice reklamowe były w całości przymocowane do ścian kiosku. Sporna pozostaje ocena skutków tak ustalonego stanu faktycznego. Podstawą materialnoprawną nałożenia kary pieniężnej na skarżącą był art. 40 ust. 12 pkt 1 u.d.p. w zw. z art. 40 ust. 6 tej ustawy. Przepis art. 40 ust. 12 pkt 1 u.d.p. stanowi, że za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6. Z kolei art. 40 ust. 6 u.d.p. mówi, że opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 3 (czyli umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam), ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego. Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy należy podkreślić, że w decyzji z dnia [...] grudnia 2007 r. zezwalającej skarżącej na zajęcie pasa drogowego w celu funkcjonowania w nim kiosku "R." Prezydent [...] w pkt 2 lit. c) zobowiązał właściciela obiektu do nieumieszczania reklam bez zgody zarządcy drogi. Skoro podstawą wydania także tej decyzji była ustawa o drogach publicznych, to przy definiowaniu pojęć w tym rozstrzygnięciu zawartych należy odwoływać się do uregulowań ustawy o drogach publicznych. W ustawie tej w art. 4 pkt 23 zostało zdefiniowane pojęcie "reklamy" jako nośnika informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, umieszczonego w polu widzenia użytkowników drogi, niebędącego znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę. Wobec tego w ocenie Sądu w omawianej decyzji zakaz dotyczył umieszczania reklam w wyżej wskazanym rozumieniu. W ocenie Sądu tablica reklamowa nie zawierająca jakiejkolwiek informacji reklamowej nie może być uznana za reklamę. Organ odwoławczy także dostrzegał różnicę między reklamą a tablicą reklamową, z tym że bezpodstawnie rozszerzył rozumienie reklamy także na tablice reklamowe nie zawierające treści reklamowej (puste). Tablicę reklamową należy traktować jako nośnik przygotowany do zapełnienia informacją wizualną oraz element konstrukcyjny reklamy. W momencie zapełnienia jej treścią staje się reklamą. Należy przy tym zauważyć, że każda z tablic reklamowych była umieszczona na innej ścianie kiosku i mogła służyć reklamie zupełnie odrębnych treści. Ponadto w art. 40 ust. 2 pkt 3, ust. 6 u.d.p. mówi się o reklamie a nie urządzeniu do umieszczania reklamy. Takiego rozróżnienia dokonał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 marca 2009 r., sygn. akt II GSK 61/09, w którym stwierdził, że "za powierzchnię zajętego pasa drogowego należy uznać całą powierzchnię reklamy, którą faktycznie zajmuje informacja wizualna (werbalna, graficzna itp.), umieszczona na jakiejkolwiek konstrukcji usytuowanej w pasie drogowym, a jednocześnie w polu widzenia użytkowników drogi.". W tym zakresie uznał zarzut skargi za uzasadniony. Inną natomiast kwestią jest czy w opisanej sytuacji umieszczenie przez skarżącą "pustej" tablicy reklamowej na kiosku nie stanowi także innego naruszenia zakazu z art. 40 ust. 12 w zw. z art. 40 ust. 6 u.d.p. Z kolei odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 40 ust. 6 u.d.p. wskutek błędnego obliczania opłaty jako iloczynu m.in. powierzchni pionowej reklamy (rzeczywistej powierzchni reklamy) a nie rzutu poziomego tej reklamy), należy odwołać się do wskazanego wyroku NSA w sprawie o sygn. II GSK 61/09, w którym stwierdził, że "w przypadku reklamy, powierzchnia zajętego pasa drogowego to powierzchnia reklamy.". Podobny pogląd prezentował NSA w wyroku z dnia 24 marca 2009 r., sygn. akt II GSK 811/08. Skład orzekający w pełni aprobuje takie stanowisko. Powierzchnia pasa drogowego zajęta przez rzut poziomy, o czym mowa w art. 40 ust. 6 u.d.p. odnosi się jedynie do obiektu budowlanego. Wobec powyższego należało podzielić stanowisko organu co do interpretacji art. 40 ust. 6 u.d.p. Nie można także podzielić argumentacji skarżącej co do naruszenia art. 24 § 1 pkt 1 i 4 k.p.a. Jak słusznie zauważył organ odwoławczy, na mocy art. 19 ust. 5 u.d.p. w granicach miast na prawach powiatu zarządcą wszystkich dróg publicznych, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych, jest prezydent miasta. Zgodnie z art. 1 ust.1 ustawy z dnia 15 marca 2002 r. o ustroju miasta stołecznego Warszawy (Dz. U. Nr 41, poz. 361 z późn. zm.) miasto [...] jest gminą mającą status miasta na prawach powiatu. Zatem bezspornym jest, że zarządcą dróg publicznych w rozumieniu art. 19 ust. 5 u.d.p. na terenie jest Prezydent. Z kolei na mocy art. 40 ust. 12 u.d.p. karę pieniężną wymierza zarządca drogi. W tej sytuacji zarządca drogi nie jest stroną postępowania, występuje w charakterze organu administracji publicznej w rozumieniu art. 5 § 1 pkt 3 k.p.a. Ponadto kwestia przekazywania na podstawie art. 40a ust. 1 u.d.p. kar pieniężnych, wymierzonych na mocy art. 40 ust. 12 u.d.p. do budżetów jednostek samorządu terytorialnego nie przesądza o interesie prawnym organu samorządu terytorialnego w omawianym rodzaju spraw. Powołana w skardze uchwała NSA z dnia 19 marca 2003 r. w sprawie OPS 1/2003 dotyczyła zupełnie innej sytuacji, gdzie gmina miejska legitymowała się tytułem własności nieruchomości czyli rzeczywiście miała interes prawny w toczącym się postępowaniu o wywłaszczenie tejże nieruchomości. Skarżąca natomiast nie wykazała, aby pracownik organu I instancji podlegał wyłączeniu z mocy powołanego art. 24 § 1 pkt 1 i 4 k.p.a. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ weźmie pod uwagę ocenę prawną przedstawioną przez Sąd, szczególnie w zakresie interpretacji art. 4 pkt 23 u.d.p. w zw. z art. 40 ust. 2 pkt 3 i ust. 6 u.d.p. W związku z powyższym Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 152 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku, postanawiając o kosztach postępowania w oparciu o art. 200 w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a.