II SA/Bd 1369/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Renata Owczarzak (spr) Sędziowie: Sędzia WSA Grażyna Malinowska-Wasik Sędzia WSA Grzegorz Saniewski Protokolant Kamila Wesołowska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 11 stycznia 2011r. sprawy ze skargi G. Sp. z o.o. w N. na decyzję Dyrektora I. C. w T. z dnia [...] września 2010 r. nr [...] w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. oddala skargę Decyzją nr [...] z dnia 19 kwietnia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w[...], działając na podstawie art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity z 2005 roku: Dz. U. Nr 8, poz. 60 ze zm.), w związku z art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), po rozpatrzeniu wniosku firmy [...] sp. z o.o. w [...] z dnia 4 września 2009 r. (wpływ do organu w dniu 7 września 2009 r.) w sprawie przedłużenia Spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa[...], które zostało Spółce udzielone przez Dyrektora Izby Skarbowej w [...] decyzją numer [...] z dnia [...] r., orzekł o umorzeniu postępowania wszczętego na wniosek strony w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540). Zgodnie z art. 118 tej ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast zgodnie z art. 129 ust. 2 tej ustawy postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Ponadto wskazano, że zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w salonie gier na automatach, a także w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielane były na okres 6 lat, przy czym w poprzednio obowiązującej ustawie przewidziano również instytucję przedłużenia zezwoleń stanowiąc, iż podmiot któremu wygasało zezwolenie mógł wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat. Do wniosku o przedłużenie zezwolenia stosowało się przepisy dotyczące udzielania zezwoleń (art. 36 ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Mając zatem na względzie art. 129 ust 1 ustawy o grach hazardowych oraz art. 138 tej ustawy organ uznał, że zezwolenia udzielone na mocy poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mogą być przedłużane. Dlatego też mając na względzie przepisy ustawy o grach hazardowych stanowiące, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, których im udzielono oraz, że zezwolenia te nie mogą być przedłużane, jak również biorąc pod uwagę fakt, iż postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (do takich należy również postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia), wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. W związku z tym, organ, powołując się na powyższe przepisy orzekł, że postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia należało umorzyć jako bezprzedmiotowe i w związku z tym umorzył je w trybie art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. [...] sp. z o.o. w [...] zaskarżyła przedmiotową decyzję w całości i wniosła o jej uchylenie i wydanie rozstrzygnięcia co do istoty sprawy lub ewentualnie o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Strona zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów art. 34 (28 TWE), art. 49 (43 TWE) i art. 56 (49 TWE) Traktatu z Lizbony z dnia 13 grudnia 2007 r. zmieniającego Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569). Strona powołując się na wywodzoną przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości zasadę pierwszeństwa i bezpośredniego skutku prawa unijnego stwierdziła, iż ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jako akt prawny sprzeczny z głównymi traktatowymi zasadami, tj. zasadą swobody przepływu towarów - art. 34 TFUE (28 TWE), zasadą swobody podejmowania działalności gospodarczej - art. 49 TFUE (43 TWE) oraz zasadą swobody świadczenia usług - art. 56 TFUE (49 TWE) nie może być stosowana. Na poparcie stanowiska strona przytoczyła treść uzasadnienia wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 26 października 2006 roku w sprawie C - 65/05 Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Grecka. Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła również naruszenie wyrażonej w art. 2 Konstytucji RP zasady demokratycznego państwa prawnego, a w szczególności wywodzonych z niej: zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych, zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej oraz zasady przyzwoitej legislacji. Ponadto zdaniem strony zaskarżona decyzja narusza inne wartości konstytucyjne, tj. zasadę proporcjonalności sensu stricte (art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP) i wyrażoną w art. 7 Konstytucji RP zasadę legalizmu. Powyższe naruszenia strona uzasadniała tym, że: "ustawa o grach hazardowych jako akt prawny naruszyła zasady prawidłowej legislacji krajowej, w szczególności z uwagi na brak rzeczowej i merytorycznej konsultacji publicznej oraz niezastosowanie szczególnej procedury w zakresie nowelizacji kodeksów". Przedstawiając powyższe zarzuty strona wskazała również, na niewypełnienie przez ustawodawcę krajowego obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, który ciążył na nim na mocy dyrektywy 94/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. W dniu [...] r. Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją numer [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że wniosek strony dotyczył przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Natomiast Strona występując z wnioskiem do organu oparła swoje żądanie na podstawach prawnych zawartych w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 z późn. zm.). W art. 1 tej ustawy ustawodawca wskazał, że przedmiotem jej regulacji poza działalnością w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, jest również działalność dotycząca gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym podkreślono, że działalność ta podlegała reglamentacji administracyjnej w formie zezwolenia, a warunki, które winny być spełnione, aby dany podmiot uzyskał takie zezwolenie zostały uregulowanie w rozdziale trzecim ww. ustawy (art. 24 - 39). W dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540). Na podstawie przepisu art. 144 tej ustawy utraciła moc, z wyjątkami wskazanymi w ustawie, ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, w tym także przepisy rozdziału trzeciego tej ustawy, na podstawie których organ administracji obowiązany był rozstrzygnąć sprawę udzielenia stronie wnioskowanego przez nią zezwolenia. W dalszej części uzasadnienia organ wskazał, że w obecnym stanie prawnym warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach normuje ustawa o grach hazardowych. Przepisy tej ustawy nie wyodrębniają już jednak oddzielnego rodzaju gry - gier na automatach o niskich wygranych, których dotyczyło postępowanie w przedmiocie przedłużenia zezwolenia. Organ odwoławczy wyjaśnił, że w zaistniałym stanie faktycznym dotyczącym zakresu temporalnego obowiązywania dwóch ustaw regulujących zasady prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach szczególną doniosłość prawną ze względu na pewność prawa i bezpieczeństwo obrotu prawnego maja wprowadzone w rozdziale dwunastym ustawy o grach hazardowych przepisy przejściowe i dostosowujące. Wskazano, że zawarty w tej części ustawy przepis art. 118 wprowadza ogólną normę, zgodnie z którą do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem jej wejścia wżycie stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast przepis art. 129 ust. 2 tej ustawy precyzuje, iż w przypadku postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. W art. 129 ust. 1 tej ustawy ustawodawca zdecydował, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Wówczas taka działalność może być prowadzona według przepisów dotychczasowej ustawy tylko do czasu wygaśnięcia zezwolenia. Organ wyjaśnił, że w zaistniałym stanie faktycznym wypełniona została hipoteza normy prawnej zawarta w art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i zgodnie z dyspozycją tego przepisu postępowanie winno zostać umorzone. Organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, w szczególności w razie przedawnienia zobowiązania podatkowego, organ podatkowy wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. Bezprzedmiotowe będzie postępowanie w sprawie, która przestała być regulowana przepisami dającymi podstawę do wydania decyzji administracyjnej (wyrok NSA z dnia 21 stycznia 1999 r., sygn. akt SA/Sz 1029/97. LEX 36139). W ocenie organu odwoławczego bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie spowodowana została zmianą stanu prawnego polegającą na utracie mocy przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, na podstawie których reglamentowana była działalność dotycząca gier na automatach o niskich wygranych. W obecnym stanie prawnym ustawodawca nie przewiduje już odrębnego reżimu prawnego, który na podstawie odpowiedniego zezwolenia/koncesji umożliwiałby prowadzenie działalności dotyczącej gier na automatach o niskich wygranych, za wyjątkiem działalności prowadzonej na podstawie zezwoleń udzielonych na podstawie przepisów dotychczasowych, które zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. W związku z powyższym organ wskazał, że w niniejszej sprawie brak jest przedmiotu postępowania w postaci konkretnej sprawy, którą byłby on obowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego, tj. sprawy przyznania stronie uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Odnosząc się natomiast do zarzutu Strony skarżącej dotyczącego oparcia rozstrzygnięcia administracyjnego o przepisy, które nie zostały notyfikowane i w związku z tym pozostają prawnie bezskuteczne, organ odwoławczy w uzasadnieniu wyjaśnił, że nie jest to zarzut należący do sfery stosowania prawa, a uprawnienie do badania legalności aktów prawnych przekracza możliwości prawne organu administracji. Dyrektor Izby Celnej w [...] w rozstrzygnięciu przyznał, że dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, str. 37), zmieniona dyrektywą 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. (Dz.U. L 217, str. 18) stanowi część krajowego porządku prawnego. Zdaniem organu odwoławczego adresatem postanowień ww. dyrektywy jest ustawodawca krajowy, który wprowadzając nowe regulacje prawne stanowiące przepisy techniczne podlega rygorom tej dyrektywy. W ocenie organu odwoławczego organ pierwszej instancji podjął właściwą decyzję walidacyjną i nie można mu w tym względzie zarzucić naruszenia jakichkolwiek wartości konstytucyjnych. Organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji wyjaśnił, że w rozpatrywanym przypadku podstawę prawną dokonanego przez organ pierwszej instancji rozstrzygnięcia mogły stanowić tylko właściwie wprowadzone do porządku prawnego przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, a nie przepisy ww. dyrektywy. które nie zawierają żadnych wzorców normatywnych, którym muszą odpowiadać regulacje krajowe, ani tym bardziej materiału prawnego do budowania norm prawnych rozstrzygających w indywidualnych sprawach. Organ odwoławczy zwrócił również uwagę na działania legislacyjne ustawodawcy świadczące o tym, że kształtując system prawa działa on świadomie i dostrzega obowiązek notyfikowania projektów aktów prawnych, w tym odpowiednich regulacji w zakresie gier hazardowych, które stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34. Ustawodawca oddzielił bowiem materię ustawodawczą z zakresu gier hazardowych, która nie podlega obowiązkowi notyfikacji i w stosunku do tej części przeprowadził proces legislacyjny (ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010 r.), od tej która podlega takiemu obowiązkowi stosownie do wymogów dyrektywy 98/34 (projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, który w dniu 19 stycznia 2010 r. został przyjęty przez Radę Ministrów). W odniesieniu do podniesionego przez stronę zarzutu niezastosowania zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasady bezpośredniego stosowania i skuteczności tego prawa, organ uznał zarzuty Strony za niezasadne, uzasadniając, że niezależnie od tego jak zasadniczy charakter dla tworzenia rynku wewnętrznego mają podnoszone przez stronę normy traktatowe, nie mają one charakteru absolutnego. Przytaczając tezy wyroków Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości organ wskazał przy tym, że Trybunał wręcz dostrzega potrzebę wprowadzania w ustawodawstwie krajowym odpowiednich ograniczeń w dziedzinie hazardu i uznaje te ograniczenia jako nadrzędne w stosunku do interesu ogólnego. W skardze do Wojewódzkiego Sądu [...] sp. z o.o. w [...] wniosła o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji tego samego organu, wydanej w l instancji. Ponadto strona skarżąca wniosła o to, aby Sąd wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (tzw. Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zwanego dalej ETS) z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmować będzie: 1. ustalenie istnienia obowiązku notyfikacyjnego obciążającego Rzeczpospolitą Polską w związku z uchwaleniem ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2009.201.1540); 2. ustalenie skutków prawnych wywodzonych z faktu uchybienia przez Rzeczpospolitą Polską takiemu ewentualnie istniejącemu obowiązkowi notyfikacyjnemu, zwłaszcza w odniesieniu do ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych, w tym co do jej obowiązywania i skuteczności; 3. ustalenie zakresu obowiązków krajowej administracji publicznej, w tym celnej, w kierunku badania prawidłowości procesu legislacyjnego pod kątem jego zgodności z zasadami i przepisami prawa Unii Europejskiej oraz ustalenie obowiązków organu w przypadku ewentualnego stwierdzenia naruszenia tych zasad lub przepisów; 4. mając na uwadze brak na poziomie Unii Europejskiej harmonizacji regulacji sektora gier rozrywkowych i hazardowych oraz w związku z ugruntowanym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie stosowania także do tej działalności fundamentalnej zasady "swobody przepływu towarów" przewidzianej w art. 34 TFUE - dokonanie interpretacji powyżej przywołanej zasady traktatowej z art. 34 TFUE w celu ustalenia, czy wprowadzony do polskiego prawa krajowego w drodze ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540), całkowity zakaz urządzania gier na wszelkich automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 tej ustawy (a więc także na automatach, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej, ale automat ten ma charakter losowy) poza kasynami gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) tej ustawy, wyrażony w art. 6 ust. 1, art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy, stanowi środek o skutku równoważnym z ograniczeniem ilościowym, ograniczający swobodny przepływ towarów pomiędzy państwami członkowskimi, a tym samym narusza art. 34 TFUE; 5. mając na uwadze brak na poziomie Unii Europejskiej harmonizacji regulacji sektora gier rozrywkowych i hazardowych oraz w związku z ugruntowanym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie stosowania także do tej działalności fundamentalnej zasady "swobody przepływu usług" przewidzianej w art. 56 TFUE - dokonanie interpretacji powyżej przywołanej zasady traktatowej z art. 56 TFUE w celu ustalenia, czy wprowadzony do polskiego prawa krajowego w drodze ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540), całkowity zakaz urządzania gier na wszelkich automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 tej ustawy (a więc także na automatach, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej, ale automat ten ma charakter losowy) poza kasynami gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) tej ustawy, wyrażony w art. 6 ust. 1, art. 129 ust- 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy, ogranicza swobodny przepływ usług wewnątrzunijny, a tym samym narusza art. 56 TFUE; 6. mając na uwadze brak na poziomie Unii Europejskiej harmonizacji regulacji sektora gier rozrywkowych i hazardowych oraz w związku z ugruntowanym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie stosowania także do tej działalności fundamentalnej zasady "swobody przedsiębiorczości" przewidzianej w art. 49 TFUE - dokonanie interpretacji powyżej przywołanej zasady traktatowej z art. 49 TFUE w celu ustalenia, czy wprowadzony do polskiego prawa krajowego w drodze ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz.U. Nr 201, poz. 1540), całkowity zakaz urządzania gier na wszelkich automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3. ust. 4 i ust. 5 tej ustawy (a więc także na automatach, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej, ale automat ten ma charakter losowy) poza kasynami gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) tej ustawy, wyrażony w art. 6 ust. 1, art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy, ogranicza swobodę przedsiębiorczości wewnątrz Unii Europejskiej, a tym samym narusza art. 49 TFUE. Niezależnie od powyższego pod rozwagę Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Strona poddała również wystąpienie, na podstawie art. 193 Konstytucji oraz art. 3 ustawy z dnia 01 sierpnia 1997 roku o Trybunale Konstytucyjnym, do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności: 1. art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji, a w szczególności z wywiedzionych z niego zasad ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych, zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej i zasady przyzwoitej legislacji; 2. art. 221 ustawy Ordynacja podatkowa z art. 78 Konstytucji, w taki zakresie, w jakim przepis ten umożliwia wydanie orzeczenia w II instancji z pominięciem dewolutywnej procedury odwoławczej. Jeżeli chodzi o zawarte w skardze zarzuty, to w zakresie prawa europejskiego zaskarżonej decyzji strona zarzuciła naruszenie: 1. prawa pierwotnego, to jest fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, tj. przepisów: art. 34 TFUE - czyli zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń ilościowych i środków im równoważnych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej, art. 49 TFUE - to jest zasady swobody przedsiębiorczości na obszarze Unii Europejskiej, art. 56 TFUE - to jest zasady swobody świadczenia usług na obszarze Unii Europejskiej, 2. przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia, które jak wynika jedynie z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oparte zostało o przepis zawarty w akcie prawnym (tj. ustawie z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych), który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez Organ za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, a to przede wszystkim z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej, brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 roku (Dz.U.UE.L.1998.204.37 z późn. zm.) - wszystko z uwagi na co najmniej pośredni, niedozwolony wpływ przepisów technicznych na niepodważalne zasady swobodnego przepływu towarów i usług na terenie Unii Europejskiej. W zakresie prawa krajowego zaskarżonej decyzji strona zarzuciła naruszenie: 1. art. 210 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej, mające postać pominięcia, w sentencji zaskarżonego orzeczenia, jego materialnej podstawy prawnej. W ocenie strony materialnej podstawy rozstrzygnięcia doszukiwać się trzeba jedynie w treści uzasadnienia zaskarżanej decyzji, gdzie powoływany i omawiany jest art. 129 ust.2 ustawy o grach hazardowych. 2. art. 91 ust. 1 i 3 Konstytucji w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji, w takim jego zakresie, w jakim organ, wbrew wskazanym przepisom, udzielił prymatu i zastosował niesprecyzowany (art. 129 ust. 2 lub inny?) przepis ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, mimo iż stoi on w czytelnej kolizji z postanowieniami wiążącej Polskę umowy międzynarodowej (TUFE) oraz aktu prawa ustanowionego przez organizację międzynarodową (dyrektywa nr 98/34/WE); 3. art. 2 Konstytucji, w tym wywiedzionych z niej zasad: - ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych, - ochrony interesów w toku; - zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej, - zasady przyzwoitej legislacji, które to zasady zostały rażąco naruszone przez organ, a to wobec zastosowania niesprecyzowanego (art. 129 ust. 2 lub inny?) przepisu ustawy o grach hazardowych; 4. art. 7 Konstytucji i wyrażonej w niej zasady legalizmu działania administracji publicznej, a to poprzez wydanie zaskarżanej decyzji przy zastosowaniu jedynie wybranych, wygodnych organowi przepisów prawa, przy pominięciu innych, obowiązujących regulacji, także o randze wyższej niż zastosowane przez organ; 5. art. 78 Konstytucji, a to poprzez zastosowanie art. 221 ustawy Ordynacja podatkowa, który umożliwia organowi celnemu l instancji orzeczenie w tej samej sprawie również jako organ II instancji, co powoduje, iż w sposób czytelny naruszona jest zasada dwuinstancyjności postępowania, której istotą jest prawo Strony do żądania rozpoznania sprawy w ramach dewolutywnej procedury odwoławczej. Na rozprawie sądowej w dniu 11 stycznia 2011 r. pełnomocnik skarżącej zgłosił dodatkowo zarzut naruszenia art. 130 § 1 pkt 6 w zw. z art. 240 § 1 pkt 3 ustawy – Ordynacja podatkowa, wskazując, iż obie decyzje w sprawie sporządził ten sam pracownik W odpowiedzi na skargę, organ odwoławczy podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o jej oddalenie. Zwrócono uwagę, że w przedmiotowej sprawie podstawę prawną rozstrzygnięcia organu administracji stanowiła jednoznacznie brzmiąca norma prawna zawarta w art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. W zaistniałym stanie faktycznym wypełniona została hipoteza tej normy i zgodnie z jej dyspozycją postępowanie winno zostać umorzone o czym organ władczo rozstrzygnął - i w tym względzie decyzja organu pierwszej, jak i drugiej instancji jest prawidłowa. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. W rozpoznawanej sprawie bezspornym między stronami jest, iż skarżąca spółka, wnioskiem z dnia 4 września 2009 r. (wpływ do organu w dniu 7 września 2009 r.) wystąpiła o przedłużenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa[...], w oparciu o obowiązujące wówczas przepisy ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.). Z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie, regulująca te kwestie nowa ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) przesądzająca w art. 144 o utracie mocy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Z kolei przepis art. 118 tej ustawy zawiera regulację, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W tym stanie prawnym i faktycznym, skoro postępowanie z wniosku skarżącej nie zostało zakończone, prawidłowo orzekający w sprawie organ wydał decyzję o umorzeniu postępowania na podstawie art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60). Nowa ustawa nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń udzielonych na podstawie poprzednio obowiązującej regulacji. Art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych stanowi wprost, że zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, nie mogą być przedłużane. Oznacza to brak materialnoprawnej podstawy dla pozytywnego rozpatrzenia wniosku skarżącej. Ustawodawca formułuje też ogólną zasadę, że postępowanie w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się (art. 129 ust. 2), a udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia (art. 117 ust. 1). Organ po ponownym rozpatrzeniu sprawy główny akcent położył na art. 129 ust. 2 ustawy jako podstawę rozstrzygnięcia. Ten element został zakwestionowany przez skarżącą, która zwróciła uwagę, że sprawa dotyczyła przedłużenia zezwolenia, a nie ubiegania się o udzielenie zezwolenia, zatem nie było podstaw do umorzenia postępowania w oparciu o powołaną podstawę. Zarzut skarżącej jest o tyle trafny, że złożyła wniosek o przedłużenie zezwolenia, a nie wydanie nowego zezwolenia, by zaistniały wprost przesłanki do umorzenia na podstawie na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy. Należy jednak zwrócić uwagę, że w okolicznościach prawnych rozpoznawanej sprawy nie było materialnoprawnego oparcia w obowiązujących przepisach dla załatwienia wniosku; możliwe było ewentualne potraktowanie złożonego wniosku jako wniosku o wydanie nowego zezwolenia. Zatem tu znajduje się źródło powołanej oceny podstawy prawnej zgłoszonego żądania. Nie zmienia to jednak faktu, że wydane rozstrzygnięcie jest prawidłowe. Organ nie mając materialnoprawnego oparcia w obowiązujących przepisach dla załatwienia sprawy o przedłużenie zezwolenia, zobligowany był postępowanie umorzyć. Takie samo rozstrzygnięcie musiało zapaść gdyby nawet traktować wniosek skarżącej jako wniosek o wydanie nowego zezwolenia. W tych okolicznościach w ocenie sądu nie doszło do naruszenia prawa skutkującego podstawą do uchylenia zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego, należy mieć na uwadze przedmiot sprawy i sposób jej rozstrzygania. Ewentualne pytanie prejudycjalne może bowiem być sformułowane tylko w takim przypadku, gdy jest to niezbędne do wydania wyroku. Sąd orzekający w konkretnej sprawie nie jest uprawniony do oceny zgodności z przepisami prawa wspólnotowego całej ustawy. Odnosi się to również do zarzutu naruszenia obowiązku notyfikacji. Sąd mógłby odmówić zastosowania tylko tych przepisów ustawy, które stanowiły podstawę do wydania zaskarżonej decyzji, nie ma zaś uprawnień do derogacji całej ustawy o grach hazardowych z porządku prawnego. Najistotniejszy w sprawie jest fakt, że rozstrzygnięcie organu ma charakter formalny. Jest to decyzja umarzająca postępowanie w sprawie wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie pozostają zatem w związku z rozpoznawaną sprawą zarzuty dotyczące ograniczenia swobód traktatowych. Z tych względów wniosek o zwrócenie się do ETS z pytaniem prejudycjalnym o wykładnię art. 34 i 36 TFUE nie znajduje żadnego uzasadnienia. Co do obowiązku notyfikacji ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych to również nie należy usuwać z pola widzenia faktu, że sprawa dotyczy rozstrzygnięcia formalnego. Obowiązek notyfikacji dotyczy przepisów technicznych. Przez przepisy techniczne należy rozumieć m.in. specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, których przestrzeganie jest obowiązkowe w przypadku np. świadczenia usług. Takiego charakteru nie ma przepis derogujący poprzednią ustawę i wprowadzający nowe regulacje. Nie ma go również przepis nakazujący zaniechanie merytorycznego załatwienia wniosków, które zostały złożone przed wejściem w życie nowej ustawy i nie zostały do tego momentu rozpoznane. Stąd nie ma podstaw do przypisywania wymienionym przepisom charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 11 powołanej dyrektywy "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przewozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usług lub ustanawiania dostawcy usług. Z podanych względów Sąd nie uwzględnił wniosku o zwrócenie się do ETS o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni powołanych przez skarżącą przepisów traktatowych i dyrektywy 98/34, zmienionej dyrektywą 98/48. Za pozostający bez wpływu na wynik rozstrzygnięcia sprawy należy uznać zarzut, że negatywne rozstrzygnięcie było wynikiem przewlekłości postępowania. Przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest decyzja organu, a nie jego bezczynność. W toku postępowania prowadzonego przez organ strona mogła skorzystać ze środków prawnych, które przewiduje Ordynacja podatkowa w przypadku nieterminowego załatwienia sprawy. Takim instrumentem prawnym jest na gruncie przepisów tej ustawy ponaglenie (art. 141 § 1 Ordynacji podatkowej), a w następnej kolejności - skarga do sądu administracyjnego na bezczynność organu. Zatem w przypadku zwłoki organu strona ma wystarczające uprawnienia, służące do zwalczania opieszałości działania organu. Reasumując należy stwierdzić, iż organ wydając zaskarżoną decyzję nie dopuścił się naruszeń prawa materialnego ani też uchybień formalnoprawnych w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie dopatrzył się również naruszenia podnoszonych przez skarżącą poszczególnych norm Konstytucji RP. Podnieść bowiem należy, że art. 2 i art. 7 Konstytucji RP wyrażają zasadę demokratycznego państwa prawnego oraz zasadę praworządności a podjęte ustawowe regulacje mieściły się granicach przywołanych wyżej norm konstytucyjnych. Dodatkowo wskazać należy, że nie można podzielić stanowiska skarżącej odnośnie naruszenia zasady ochrony praw nabytych, czy też interesów w toku. Należy bowiem podkreślić, iż w niniejszej sprawie przedmiotem postępowania był wniosek o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie można zatem stwierdzić, iż skarżąca w sposób arbitralny została pozbawiona praw, które uzyskała na podstawie decyzji administracyjnej, bądź też nałożono na nią, jako na posiadacza zezwolenia nowy obowiązek, którego wcześniej przepisy nie określały. Z tych samych powodów nie można podzielić stanowiska skarżącej odnośnie ochrony interesów. Wyjaśnić przy tym należy, iż wprawdzie art. 36 ust. 3 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r., o grach i zakładach wzajemnych umożliwiał podmiotowi, któremu wygasa zezwolenie wystąpienie z wnioskiem o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat, jednakże nawet w takim wypadku organ orzekał o wydaniu zezwolenia, tak jakby było udzielane po raz pierwszy. Przepis ten nie stanowił bowiem nakazu wydania zezwolenia przez organ, a jedynie określał uprawnienie strony do wystąpienia ze stosownym wnioskiem w okresie obowiązywania wcześniejszego zezwolenia. Przy czym na marginesie należy wskazać, iż ustawa o grach hazardowych nie narusza zasady zaufania obywateli do państwa, jak również zasady ochrony praw nabytych, gdyż zgodnie z art. 117 tej ustawy udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Jak wskazano zaś wyżej strona skarżąca w przedmiotowej sprawie nie nabyła jeszcze uprawnień, które podlegałyby ochronie. Odnosząc się do wniosku skarżącej o poddanie ustawy o grach hazardowych, w szczególności przepisów art. 129 ust. 2 i art. 221 Ordynacji podatkowej ocenie prawnej Trybunału Konstytucyjnego wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 193 Konstytucji RP każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeśli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Sąd nie podziela jednak wątpliwości w kwestii niekonstytucyjności wskazanego przepisu ustawy. Należy przy tym nadmienić, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, jak również Sądu Najwyższego nie budzi wątpliwości okoliczność, że Sąd nie może odmówić zastosowania obowiązującego przepisu ustawy, uznając go za niezgodny z Konstytucją (por. wyrok NSA z dnia 28 września 2004 r. sygn. akt GSK 746/04, Lex nr 162438; wyrok SN z dnia 24 czerwca 2004 r. sygn. akt III CK 536/02, Lex nr 172784). Jeżeli zaś Sąd ma przekonanie co do niezgodności przepisu ustawy z Konstytucją lub ma wątpliwości w tym względzie, to na podstawie art. 193 Konstytucji i art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. 1997r., Nr 102, poz. 643) ma obowiązek zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego z odpowiednim pytaniem prawnym. Należy jednak wyraźnie zaznaczyć, iż wyłącznie wątpliwości Sądu, a nie skarżącego, mogą uzasadnić przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 26 lutego 2008r., sygn. akt III SA/Po 821/07, LEX nr 491905). Z treści art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym wynika bowiem jednoznacznie, że skarżący nie ma uprawnienia do skutecznego domagania się przedłożenia przez Sąd pytania prawnego. Jednocześnie należy zaznaczyć, iż niewystąpienie przez Sąd z wnioskowanymi pytaniami prawnymi nie zamyka stronie skarżącej drogi do zbadania konstytucyjności określonych przepisów w myśl art. 79 u art. 191 Konstytucji RP. Podkreślenia również wymaga, że w rozpoznawanej sprawie zabrakło materialnoprawnej podstawy dla rozstrzygnięcia w przedmiocie złożonego wniosku, zatem problem konstytucyjności art. 129 ust. 2 ma charakter drugorzędny. Strona przez sam fakt złożenia wniosku nie nabyła żadnych uprawnień, które podlegałyby ochronie, a które polegałyby na zagwarantowaniu jej otrzymania takiego zezwolenia. Podnoszone w piśmie procesowym argumenty dotyczące poczynienia przez skarżącą nakładów związanych z ubieganiem się o zezwolenie takiej oceny nie mogą zmienić. Należy zauważyć, iż złożenie wniosku o przedłużenie zezwolenia nie jest równoznaczne z koniecznością jego uwzględnienia przez organ. W każdym zaś razie nie może oznaczać, iż ustawodawca nie ma prawa zmienić regulacji w taki sposób, że zmieni reguły uzyskiwania zezwoleń i wprowadzi nowe rozwiązania. Zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. W ocenie Sądu wprowadzenie ograniczenia w działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poprzez uniemożliwienie prowadzenia takiej działalności w miejscach powszechnie dostępnych dla osób małoletnich, mieści się w celu, jakim jest ochrona moralności publicznej, w tym ochrona małoletnich przed uzależnieniem od hazardu. Zauważyć bowiem należy, iż nie jest możliwe wprowadzenie zakazu wstępu osobom niepełnoletnim do lokali gastronomicznych, handlowych i usługowych, w których znajdują się automaty do gier, a co za tym idzie skuteczne wyeliminowanie możliwości grania na automatach przez osoby małoletnie w takich lokalach. Co zaś się tyczy zarzutu naruszenia art. 2 w zw. z art. 61 konstytucji RP, którego skarżąca upatruje w zbyt szybkim wprowadzeniu nowych regulacji prawnych, to wskazać należy, iż skoro materia objęta u.g.h. nie dotyczy żadnego z przypadków, o jakich mowa w art. 123 ust. 1 Konstytucji, które uniemożliwiają uznanie projektu ustawy za pilny, ustawodawca władny był zastosować taki właśnie tryb przy uchwalaniu tej ustawy. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 78 Konstytucji, przez zastosowanie art. 221 ustawy Ordynacja podatkowa, który umożliwia organowi celnemu l instancji orzeczenie w tej samej sprawie również jako organ II instancji, a także zarzutu naruszenia art. 130 § 1 pkt 6 w zw. z art. 240 § 1 pkt 3 ustawy – Ordynacja podatkowa, należy stwierdzić ich całkowitą bezzasadność. Wyłączenie pracownika od załatwienia sprawy na wskazanej podstawie dotyczy przypadku, w którym pracownik urzędu biorący udział w wydaniu decyzji w I instancji bierze następnie udział w wydaniu decyzji także w II instancji, natomiast nie dotyczy osób piastujących funkcję organu monokratycznego. W przeciwnym razie nie miałaby racji bytu instytucja przewidziana w art. 221 Ordynacji, zgodnie z którym w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, dyrektora izby skarbowej, dyrektora izby celnej lub przez samorządowe kolegium odwoławcze odwołanie od decyzji rozpatruje ten sam organ podatkowy, stosując odpowiednio przepisy o postępowaniu odwoławczym (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 28.05.2007 r., sygn. akt III SA/Wa 614/07, Lex nr 347793). Jeśli zaś chodzi o samą konstytucyjność art. 221 Ordynacji podatkowej to musiałaby istnieć jakakolwiek możliwość prawna dla przypadków, w których przepis ten aktualnie ma zastosowanie, a więc istnieć organ wyższego stopnia w strukturze odwoławczej. Bez przemodelowania całego systemu organów administracji publicznej nie jest to możliwe, a formułowanie wątpliwości konstytucyjnych w tym przedmiocie, zbyt daleko idące. Z przyczyn wyżej podniesionych Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.