II SA/Bk 746/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Mirosław Wincenciak (spr.), Sędziowie sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska,, sędzia NSA Elżbieta Trykoszko, Protokolant Marta Anna Lawda, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 11 stycznia 2011 r. sprawy ze skargi R. R. na orzeczenie dyscyplinarne Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] października 2010 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia ze służby 1. uchyla zaskarżone orzeczenie dyscyplinarne, 2. stwierdza, że zaskarżone orzeczenie nie może być wykonane w całości do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku. Orzeczeniem dyscyplinarnym z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w Ł. uznał młodszego aspiranta celnego – R. R. – inspektora celnego, winnym naruszenia obowiązków służbowych polegających na tym, że w folderze o nazwie "r." utworzył w dniu 20 lutego 2009 r. o godz. 12.47 dokument w formacie Microsoft Word o nazwie "odwołanie-kol", który dotyczy wydanej w Referacie Przeznaczeń Celnych i Elementów Kalkulacyjnych Urzędu Celnego w Ł. decyzji nr [...] z dnia [...] listopada 2008 r. dotyczącej zakwestionowania wartości celnej i ustalenia należności celnych i podatkowych od towaru objętego zgłoszeniem celnym [...], którego treść pokrywa się z częścią złożonego w dniu 17 listopada 2008 r. przez stronę postępowania odwołania, w wyniku którego w dniu [...] stycznia 2009 r. Dyrektor Izby Celnej w B. wydał decyzję nr [...] (poprzednia sygn. Akt [...]) z dnia [...] stycznia 2009 r. utrzymując zaskarżoną przez stronę decyzję w mocy, jednocześnie treść w/w dokumentu w formacie Microsoft Word o nazwie "odwołanie-kol" pokrywa się z częścią złożonego w dniu 22 lutego 2009 r. przez stronę postępowania odwołania do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, zaskarżającego ww. decyzję Dyrektora Izby Celnej w B., w wyniku którego Wojewódzki Sąd Administracyjny w dniu 3 czerwca 2009 r. wydał wyrok sygn. akt. I SA/Bk 123/09 uchylający zaskarżoną decyzję, tj. naruszenia obowiązków funkcjonariusza celnego, określonych w artykule 122 pkt 5 i art. 125 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej z dnia 27 sierpnia 2009 r. (odpowiednio art. 32 ust 1 pkt 5, art. 37 ust. 2 ustawy z dnia 24 lipca 1999 r. o Służbie Celnej), w związku z art. 227 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej oraz w punkcie 34 podrozdział 4.2.1 (Zadania - stanowisko merytoryczne) rozdziału 4 (Zakresy zadań poszczególnych stanowisk) Regulaminu Organizacyjnego Referatu Przeznaczeń Celnych, Elementów Kalkulacyjnych i Spraw Karnych Skarbowych - wydanie nr 3 z dnia 21 maja 2008 r. obowiązującym do dnia 2 marca 2009 r. na podstawie § 3 ust, 1, 2, 3 decyzji nr [...] Naczelnika Urzędu Celnego w Ł. z dnia [...] stycznia 2009 r. w sprawie nadania regulaminu organizacyjnego Urzędowi Celnemu w Ł. Za naruszenie obowiązku służbowego wymierzono, na podstawie art. 167 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2009 r. nr 168 poz. 1323), karę dyscyplinarną - wydalenie ze służby. Powyższe orzeczenie zapadło na skutek ustalenia przez organ dyscyplinarny I instancji, że plik tekstowy w formacie Microsoft Word o nazwie "odwołanie-kol.doc" zlokalizowany na przestrzeni dyskowej serwera Urzędu Celnego w Ł. pod adresem [...] o pojemności 37,5 KB (38 400 bajtów), utworzony został w dniu 20 lutego 2009 r. o godzinie 11:14:47, a ostatnia modyfikacja miała miejsce w tym samym dniu o godzinie 12:47:31. Dokument ten został wydrukowany przez osobę posługującą się loginem "r." w dniu 20 lutego 2009 r. o godzinie 11.50.39. Kopertę, w której przesłana została skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, zaadresował własnoręcznie obwiniony. Na podstawie zeznań świadków ustalono, że Kierownik Referatu z tytułu sprawowania nadzoru służbowego określonego w Regulaminie Referatu Przeznaczeń Celnych i Elementów Kalkulacyjnych w części dotyczącej określenie zadań kierownika oraz stanowiącym o jego odpowiedzialności, miał prawo dostępu do zawartości folderów funkcjonariuszy pełniących w nim służbę. Natomiast dokonywanie zmian w ich zawartości lub treści plików tam się znajdujących, przy uwzględnień faktu, iż funkcjonariusze byli o tym informowani lub sami o to wnioskowali, nabiera cech czysto technicznych działań wynikających wprost z organizacji pracy w referacie. Ustaleń tych dokonano w oparciu o przesłuchania w charakterze świadków funkcjonariuszy celnych z referatu Przeznaczeń Celnych i Elementów Kalkulacyjnych Urzędu Celnego w Ł. pełniących służbę w dniu 20 lutego 2009 r., funkcjonariuszy pełniących służbę w sekcji informatyki oraz Naczelnika Urzędu Celnego. Zabezpieczono plik "odwołanie – kol" zawierający dane w zakresie daty utworzenia, daty ostatniej modyfikacji, daty ostatniego użycia pliku, formatu pliku i jego lokalizacji. Dołączono dowód z logu z serwera Urzędu Celnego. Przeprowadzono również dowód w postaci ekspertyzy grafologicznej wykonanej w laboratorium Kryminalistycznym Komendy Wojewódzkiej Policji w B. z dnia 9 kwietnia 2010 r. Za dowód w sprawie przyjęta została również opinia służbowa z dnia 26 października 2009 r. oraz opinia Przewodniczącego Związku Zawodowego Pracowników Administracji Celnej Województwa P. z dnia 20 stycznia 2010 r. W oparciu o powyższe ustalenia stwierdzono, że wykluczony jest udział osób trzecich przy utworzeniu w dniu 20 lutego 2009 r. pliku o nazwie "odwołanie – kol". Data ostatniej modyfikacji wyklucza ich działanie, gdyż każda zmiana w treści pliku po tej dacie spowodowałaby zmianę metadanych w zakresie ostatniej modyfikacji. Odnośnie relacji pomiędzy przełożonym a podwładnym wskazano, że nie dotyczy to meritum przeprowadzonego postępowania dyscyplinarnego, albowiem nie znalazła uzasadnienia w materiale dowodowym stawiana teza, że mogło to wpłynąć na okoliczności powstania pliku "odwołanie-kol". Wskazano, że pomimo tego, iż obwiniony był świadomy co do trybu zachowania w sytuacji utraty plików (to znaczy wymogu podjęcia kroków na drodze służbowej poprzez powiadomienie o tym fakcie bezpośredniego przełożonego, zastępcy naczelnika, naczelnika oraz kierującego sekcją informatyki), to po powzięciu informacji w trakcie rozmowy z Naczelnikiem Urzędu Celnego w Ł., iż w jego folderze "r." znajduje się plik "odwołanie-kol", którego jak twierdził nie był autorem, nie przejawił żadnej inicjatywy w zakresie wyjaśnienia sprawy ani podjęcia niezbędnych kroków w celu zabezpieczenia systemu przed dostępem osób trzecich przy wykorzystaniu jego loginu i hasła. W ocenie organu dyscyplinarnego w sprawie wykazano istnienie zbiegu zdarzeń w ujęciu chronologicznym, tj. data utworzenia pliku "odwołanie-kol", jego ostatniej modyfikacji oraz jego wydruku - piątek 20 lutego 2009 r.; data na "odwołaniu" do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego - niedziela 22 luty 2009 r.; data nadania na poczcie wg stempla na kopercie - poniedziałek 23 luty 2009 r.; zaadresowanie koperty w okresie w dniu piątek 20 luty 2009 r. lub dniu poniedziałek 23 lutego 2009 r. oraz data wpływu do Izby Celnej w B. skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zatytułowanej jako "odwołanie" - wtorek 24 lutego 2009 r. Przemawia on za udziałem funkcjonariusza celnego R. R. w procedurze składania skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, po stronie wnoszącego skargę przeciwko organowi administracji celnej, który jest jego pracodawcą. Tym samym nie dano wiary informacjom podawanym przez obwinionego i przyjęto, że stanowią jedynie przejaw linii obrony. W konsekwencji uznano, że obwiniony udzielił pomocy prawnej stronie postępowania przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w czasie pełnienia służby wykorzystując do tego celu przydzielone mu stanowisko, czym naruszył obowiązek określony w art. 122 pkt 5 ustawy o Służbie Celnej. Odnośnie wymiaru kary wskazano, że czyn obwinionego jest nie tylko wykroczeniem w stosunku do nałożonych na niego obowiązków ale także łamie fundamentalne zasady etyki zawodowej, relacji miedzy funkcjonariuszami jak również relacji z pracodawcą. Ranga przewinienia wyklucza pozostawienia takiej praktyki jako bezkarnej i powoduje konieczność działań o charakterze prewencyjnym. Podano, że przy wymierzeniu kary uwzględniono zachowanie funkcjonariusza przed popełnieniem przewinienia, po jego popełnieniu oraz dotychczasowy przebieg służby. Organ dyscyplinarny podzielił stanowisko rzecznika dyscyplinarnego, że pozytywną opinię jaką uzyskał obwiniony w trakcie pełnienia służby w Urzędzie Celnym w Ł. od Przewodniczącego Związków Zawodowych Pracowników Administracji Celnej Województwa P., znosi jego postawa w trakcie postępowania wyjaśniającego i dyscyplinarnego. Obwiniony, świadomy, iż w stosunku do jego osoby zostanie wszczęte postępowanie wyjaśniające, a może również i postępowanie dyscyplinarne, w przeważającej części nie odbierał korespondencji pod wskazanymi adresami w Wydziale Kadr i Szkolenia w Izbie Celnej w B. Obwiniony ponadto, będąc na zwolnieniach lekarskich w związku z rehabilitacją miał możliwość czynnego uczestnictwa w czynnościach postępowania dyscyplinarnego, z której nie skorzystał. Dodatkowo obwiniony w świetle gromadzonych dowodów, próbował przerzucić odpowiedzialność za utworzenie pliku "odwołanie-kol" na osoby sprawujące nadzór służbowy lub mające dostęp do jego folderu ze względu na administrowanie siecią informatyczną albo na bliżej nieokreślone osoby, które weszły w posiadanie jego loginu i hasła. Na negatywną ocenę czynu jakiego się dopuścił obwiniony, wpływa fakt, że pełnił on funkcję kierownika referatu, zarządził jego regulamin organizacyjny, który w świetle ustaleń postępowania dyscyplinarnego - naruszył, jak również pełnił funkcję rzecznika dyscyplinarnego w Urzędzie Celnym w Ł. Z orzeczeniem tym nie zgodził się R. R. i wniósł odwołanie. Podniósł następujące zarzuty: 1. Obrazę przepisów prawa materialnego art. 32 ust. 1 pkt 5 i art. 37 ust. 2 ustawy z 24 lipca 1999 r. o Służbie celnej poprzez niewłaściwe ich zastosowanie. 2. Obrazę przepisów postępowania - art. 67 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej. 3. Brak jakichkolwiek dowodów potwierdzających dokonanie zarzucanego czynu, wadliwość postępowania dowodowego. 4. Odrzucenie bez podstawy prawnej oraz uzasadnienia wniosku o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka W. K. 5. Brak obligatoryjnych elementów uzasadnienia orzeczenia dyscyplinarnego, które winno zawierać zgodnie z art. 424 § 1 kodeksu postępowania karnego. 6. Błędną datę wydania orzeczenia dyscyplinarnego. Wskazując na powyższe naruszenia odwołujący się wniósł o uchylenie orzeczenia w całości. Nadto podczas wysłuchania w dniu 27 września 2010 r. przed Dyrektorem Izby Celnej w B. podniósł zarzuty: - niezrozumiałego i nieprecyzyjnego sformułowania zarzutu, w którym pominięto miejsce oraz okoliczności powstania dokumentu "odwołanie-kol", - rażącej niewspółmierności kary. Dyrektor Izby Celnej w B. decyzją z dnia [...] października 2010 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżone orzeczenie dyscyplinarne i stwierdził, że ustalenia organu I instancji poczynione zostały w sposób prawidłowy, wyciągnięte na jego podstawie wnioski wynikają z właściwie zebranego i ocenionego materiału dowodowego a zastosowana kara jest adekwatna do popełnionego czynu. Odnosząc się zarzutów zawartych w odwołaniu organ podał, że zarzut obrazy przepisów prawa materialnego art. 32 ust. 1 pkt 5 i art. 37 ust. 2 ustawy z o Służbie Celnej poprzez niewłaściwe ich zastosowanie jest bezzasadny. Twierdzenie obwinionego, jakoby przepis art. 37 ust. 2 ustawy nie obejmował zarzucanego mu czynu, ponieważ jest jedynie rozwinięciem ust. 1 tego przepisu, dotyczącego wykonywania dodatkowych zajęć zarobkowych przez funkcjonariusza celnego, nie znajduje oparcia w tej ustawie. Powyższa regulacja dotyczy bowiem w całości wykonywania przez funkcjonariusza celnego zajęć innych niż w ramach pełnionej służby, podział zaś art. 37 na dwa ustępy uzasadniony jest wyróżnieniem zajęć zarobkowych (ust. 1) oraz innych zajęć (ust. 2). Gdyby ustawodawca tworząc ustęp 2 ww. artykułu miał na celu jedynie doprecyzowanie regulacji zawartej w ustępie 1, to z pewnością użyłby wyraźnego odesłania do tej jednostki redakcyjnej w tymże ustępie 2. Takiego odesłania jednak tam nie znajdziemy, co należy uznać za celowy zabieg legislacyjny, mający na celu zakazanie funkcjonariuszom celnym wykonywania zajęć, które pozostawałyby w sprzeczności z jego obowiązkami albo mogłyby wywołać podejrzenie o stronniczość lub interesowność, niezależnie od tego, czy są to zajęcia zarobkowe, czy nie. Za bezzasadny uznano również zarzut obrazy przepisów postępowania - art. 67 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej. Wskazano, że postępowanie wyjaśniające zostało wszczęte w dniu 29 września 2009 r., w czasie kiedy obwiniony przebywał na zwolnieniu lekarskim. Postanowienie o wszczęciu postępowania oraz zawiadomienie o terminie na złożenie wyjaśnień zostały wysłane na jego adres zameldowania, tj. ul. S. [...] Ł., figurujący także jako adres wskazany w przedkładanych zwolnieniach lekarskich. W aktach osobowych obwinionego figurują wprawdzie dwa kolejne adresy zamieszkania: ul. K. [...] w Ł. oraz ul. B. [...] w Ł. Mając jednak na uwadze fakt, iż w polu "Dane adresowe ubezpieczonego" przedkładanych zwolnień lekarskich figurował adres: ul. S. [...] Ł., nie mając pewności co do tego, czy adres zamieszkania obwinionego nie uległ po raz kolejny zmianie w trakcie przebywania na zwolnieniu, organ prowadzący postępowanie wyjaśniające słusznie zdecydował o wysyłaniu korespondencji pod ten ostatni adres. W momencie, kiedy podjął informację o faktycznym aktualnym miejscu, pod które należy kierować korespondencję, obwiniony był na bieżąco informowany o przebiegu czynności procesowych. Brak możliwości udziału w czynnościach postępowania wyjaśniającego, spowodowany właśnie trudnościami w zakresie ustalenia adresu, pod który należy kierować korespondencję do obwinionego, konwalidowany został jednak w trakcie postępowania dyscyplinarnego, gdzie mógł on składać wszelkie wyjaśnienia i wnioski dowodowe dopuszczone przepisami prawa. Zdaniem organu za nieuzasadniony należy uznać również zarzut odrzucenia bez podstawy prawnej oraz uzasadnienia wniosku o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka W. K. Wniosek o przeprowadzenie dowodu w postaci przesłuchania w charakterze świadka W. K. z dnia 16 kwietnia 2009 r. nie wskazywał, jakich okoliczności owo przesłuchanie ma dotyczyć. Istotne dla niniejszego postępowania fakty zostały już ustalone poprzez inne czynności dowodowe dokonane w sprawie, w związku z czym organ dyscyplinarny zasadnie uznał, iż wnioskowane przesłuchanie w charakterze świadka zmierza jedynie do przedłużenia toczącego się postępowania. W złożonych w dniu 22 kwietnia 2009 r. (a więc już po wydaniu postanowienia z dnia 19 kwietnia 2009 r. o oddaleniu wniosków dowodowych) wnioskach z dnia 21 kwietnia 2009 r. obwiniony wskazuje jako cel przesłuchania wyjaśnienie przez ww. kto jest autorem odwołania. Należy jednak zauważyć, iż obwinionemu nie zarzuca się autorstwa odwołania, lecz udział w procesie przygotowania i wysłania przygotowania skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, w tym przygotowanie jej istotnych tez, które znajdowały się w pliku "odwołanie-kol". Okoliczności powyższe zostały wyjaśnione innymi dowodami w sprawie, a zatem przeprowadzenie tego dowodu organ dyscyplinarny uznał za niezasadne. Zarzut braku obligatoryjnych elementów uzasadnienia orzeczenia dyscyplinarnego wskazanych w art. 424 § 1 kpk jest nieuzasadniony, bowiem obwiniony przywołuje niewłaściwą podstawę prawną. W stanie prawnym obowiązującym w dniu wydania orzeczenia przez organ dyscyplinarny l instancji norma art. 187 ustawy z dn. 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej odsyła do stosowania kpk jedynie w kwestiach nieuregulowanych w rozdziale 11 ustawy. Natomiast art. 178 ust. 3 (norma, redakcyjnie wchodząca w skład rozdziału 11) określa obligatoryjne elementy orzeczenia dyscyplinarnego. Również zarzut błędnej daty wydania orzeczenia dyscyplinarnego jest bezzasadny. Orzeczenie dyscyplinarne zostało wydane przez Naczelnika Urzędu Celnego w Ł. w dniu [...] maja 2009 r. po wysłuchaniu obwinionego i ogłoszone ustnie, zaś w dniu [...] maja 2009 r. powyższe orzeczenie zostało sporządzone w formie pisemnej i doręczone obwinionemu oraz jego obrońcy i rzecznikowi dyscyplinarnego. Obwiniony podniósł, iż sformułowanie zarzutu jest niezrozumiale i nieprecyzyjnie. Zakomunikowany w postanowieniu o wszczęciu postępowania dyscyplinarnego zarzut naruszenia obowiązków służbowych dotyczył czynności wykonywanych w miejscu pełnienia służby, tj. w Urzędzie Celnym w Ł. i na służbowym sprzęcie, przydzielonym i udostępnionym obwinionemu do użytkowania w miejscu pełnienia służby. Pomimo zatem niewskazania wprost w zarzucie miejsca popełnienia czynu, z jego sformułowania oraz z całokształtu okoliczności sprawy wynika jednoznacznie, iż dotyczy on działania w miejscu pełnienia służby, czyli w Urzędzie Celnym w Ł., w trakcie potwierdzonej dowodami w sprawie jego obecności na służbie. Odnosząc się do zarzutu rażącej niewspółmierności kary wskazano, że wybór rodzaju kary dyscyplinarnej ustawodawca pozostawił uznaniu organu dyscyplinarnego. Uznaniowość rozstrzygnięcia oznacza, iż z jednej strony organ orzekający nie jest związany ustawowo określonym rodzajem kary za określone przewinienie, z drugiej strony ma obowiązek wziąć pod uwagę całokształt okoliczności faktycznych sprawy. Mając na względzie fakt, iż sprawa dotyczy obwinionego, który jest funkcjonariuszem Służby Celnej, ocena winna brać też pod uwagę ustawowo określone zasady funkcjonowania tej służby, z uwzględnieniem określonych w ustawie o Służbie Celnej zasad zachowania funkcjonariusza celnego. Oceniając zachowanie obwinionego stwierdzić należy, że zastosowana kara dyscyplinarna jest adekwatna do zarzucanego mu czynu. Działanie noszące cechy pomocy prawnej, skierowane przeciwko organowi celnemu, w którego jednostce organizacyjnej zatrudniony jest obwiniony, ocenione może być jedynie zdecydowanie negatywnie. Zachowanie to stoi w rażącej sprzeczności z rolą jaką winien pełnić funkcjonariusz celny, stanowi też złamanie zasad etyki zawodowej, jak też naruszenie zasad w relacjach z klientami. Powyższe orzeczenie dyscyplinarne do sądu administracyjnego zaskarżył R. R. i zarzucił: 1. obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 122 pkt 5, art. 125 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej w zw. z art. 166 (odpowiedni art. 32 ust. 1 pkt 5, art. 37 ust. 2 w zw. z art. 62 ustawy z dnia 24 lipca 1999 r.) poprzez niewłaściwe zastosowanie, 2. obrazę przepisów postępowania: - art. 67 ust. 4 ustawy z dnia 24 lipca 1999 r. i § 1 ust. 2 rozporządzenia MF z dnia 29 sierpnia 2003 r. w sprawie trybu przeprowadzania postępowania wyjaśniającego, dyscyplinarnego i dyscyplinarnego przyspieszonego oraz sposobu wykonywania kar dyscyplinarnych w stosunku do funkcjonariuszy celnych (Dz. U. nr 156, poz. 1520) poprzez brak skutecznego poinformowania o toczącym się postępowaniu wyjaśniającym, - art. 2 § 2, art. 4, art. 410, art. 424 § 1 pkt 1 kpa w zw. z art. 187 ustawy dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej poprzez niezebranie dowodów potwierdzających dokonanie zarzucanego czynu, niewyjaśnienie okoliczności sprawy i oparcie rozstrzygnięcia na bezpodstawnych założeniach, a nie ustaleniach faktycznych, - art. 170 § 1 kpk w zw. z art. 6 i 4 kpa. i art. 187 ustawy dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej poprzez odrzucenie bez podstawy prawnej oraz uzasadnienia wniosku o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka W. K., - § 5 ust. 5 pkt 6, § 11 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia MF z dnia 29 sierpnia 2003 r. poprzez niezrozumiałe i nieprecyzyjne sformułowanie zarzutu, - art. 178 ust. 3 pkt 6 ustawy dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, art. 424 § 1 kpk w zw. z art. 187 ustawy poprzez brak obligatoryjnych elementów uzasadnienia orzeczenia dyscyplinarnego, - art. 42 ust. 2 Konstytucji RP, art. 84 § 1 kpk w zw. z art. 187 ustawy poprzez nieuprawnione ograniczenie konstytucyjnego prawa do obrony w drugiej instancji, - art. 167 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej poprzez rażącą niewspółmierność kary. Wskazując na powyższe naruszenia skarżący wniósł o uchylenie kwestionowanego orzeczenia oraz orzeczenia organu I instancji i zasądzenie kosztów postępowania sądowego. Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie jako bezzasadnej i podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonym orzeczeniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył co następuje. Skargę należało uwzględnić, bowiem zarzuty w niej podniesione Sąd uznał za częściowo uzasadnione. Ponadto Sąd z urzędu dopatrzył się naruszeń prawa, które mogły mieć wpływ na poprawność rozstrzygnięcia. W pierwszej kolejności należało ustalić jakie przepisy prawa miały zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie, wszczętej postanowieniem z [...] października 2009 r., jest orzeczenie dyscyplinarne. Zgodnie z art. 227 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168 poz. 1323 ze zm.), zwanej dalej "ustawą", do postępowań dyscyplinarnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, stosuje się przepisy rozdziału 11 ustawy, chyba że przepisy dotychczasowe są względniejsze dla obwinionego. Przepis art. 244 stanowi, że ustawa wchodzi w życie po upływie 21 dni od dnia ogłoszenia, z wyjątkiem art. 148 ust. 1 pkt 3, który wchodzi w życie z dniem 1 stycznia 2011 r. Ustawa weszła w życie w dniu 31 października 2009 r., a więc po wszczęciu postępowania dyscyplinarnego w stosunku do Skarżącego. Powołany przepis art. 227 ustawy wprowadza regułę lex mitior retro agit. Zatem w toku postępowania organy dyscyplinarne winny w pierwszej kolejności przesądzić, która z regulacji jest względniejsza dla Skarżącego w świetle wszystkich okoliczności popełnienia przewinienia zarzucanego Skarżącemu. Niewątpliwie w pierwszej kolejności, mając na uwadze regułę lex mitior retro agit, winna być wyjaśniona kwestia przedawnienia ścigania przewinienia, bowiem ewentualne ustalenie, że postępowanie nie może być w sprawie kontynuowane z uwagi na upływ ustawowego okresu czasu, przesądziłoby, że art. 175 ust. 1 ustawy jest przepisem względniejszym dla Skarżącego. Zwrócić bowiem należy uwagę, że w nowej ustawie (art. 175 ust. 1) okres przedawnienia wszczęcia postępowania wynosi 3 miesiące od dnia powzięcia przez organ dyscyplinarny wiadomości o naruszeniu obowiązków służbowych, z kolei w ustawie z 24 lipca 1999 r. o Służbie Celnej ten okres wynosi 6 miesięcy (art. 68 ust. 1). W sprawie niniejszej organ dyscyplinarny wiadomość o naruszeniu obowiązków służbowych powziął w dniu 23 kwietnia 2009 r. z treści raportu. Jako, że powzięcie tych wiadomości nastąpiło jeszcze w okresie obowiązywania ustawy z 1999 r. to organ dyscyplinarny wszczął postępowania w oparciu o przepisy starej ustawy postanowieniem z dnia [...] października 2009 r., a więc dochowując terminu wynikającego ze starej ustawy. Skoro jednak nowa ustawa nakazuje stosować przepisy względniejsze to wobec braku regulacji przejściowej w zakresie przepisów dotyczących przedawnienia ścigania należy przyjąć, że pomimo wszczęcia postępowania mógłby mieć zastosowanie w sprawie przepis ewentualnie względniejszy – art. 175 ustawy. Ustalenie, że nastąpiło przedawnienie ścigania za przewinienie czyniłoby niewątpliwie nową ustawę regulacją względniejszą wobec Skarżącego. W kwestionowanych orzeczeniach nie ma wystarczającej analizy tej kwestii, co stanowi naruszenie postępowania procesowego, które mogło mieć wpływ na poprawność rozstrzygnięcia. Przy ocenie kwestii dopuszczalności prowadzenia postępowania dyscyplinarnego należy wziąć pod uwagę całokształt regulacji zawartej w obu ustawach, a więc przepisy dotyczące biegu terminu do wszczęcia postępowania w przypadku nieobecności funkcjonariusza w służbie i zakwalifikowania czynu jako przestępstwo - art. 175 ust. 4 i 5 ustawy, i odpowiednio art. 68 ust. 3 ustawie z 24 lipca 1999 r. o Służbie Celnej. Przechodząc do kolejnych aspektów sprawy z akt wynika, że postanowieniem z dnia [...] września 2009 r. wszczęto postępowanie wyjaśniające. Postanowienie to wysłano do R. R. na adres ul. S. [...] Ł. Następnie w dniu 30 września 2009 r. wydano zawiadomienie o możliwości złożenia wyjaśnień i również wysłano je pod w/w adres. Obie przesyłki nie zostały odebrane i zostały zwrócone do organu z adnotacją "nie podjęto w terminie" (282 i 285 akt administracyjnych). W dniu 16 października 2009 r. rzecznik dyscyplinarny złożył wniosek do organu dyscyplinarnego o wszczęcie postępowania dyscyplinarnego. Do wniosku zostało dołączone sprawozdanie z wyników postępowania wyjaśniającego. Postanowieniem z dnia [...] października 2009 r. wszczęto postępowanie dyscyplinarne. Zarówno wniosek jak i postanowienie zostały wysłane R. R. na adres ul. S. [...]. Również i te przesyłki nie zostały odebrane w terminie (k. 294 i 298 akt administracyjnych). Postanowienie o wszczęciu postępowania dyscyplinarnego wysłano ponownie obwinionemu, ale tym razem na adres ul. B. [...] Ł. Zostało odebrane osobiście przez obwinionego w dniu 20 listopada 2009 r. (k. 312 akt administracyjnych). Odebrana również osobiście w dniu 10 listopada 2009 r. została przesyłka z opinią służbową wysłana na adres ul. S. [...]. (k. 319 akt administracyjnych). W trakcie prowadzonego postępowania, po uprzednim przesłuchaniu świadków (R. G. i B. G.) wezwano obwinionego do osobistego stawiennictwa celem złożenia wyjaśnień (wezwanie z dnia 11 grudnia 2009 r.). Zostało ono wysłane na adres ul. B. [...] Ł. Obwiniony nie podjął przesyłki w terminie. Zawiadomieniem z dnia 6 stycznia 2010 r. poinformowano o zakończeniu postępowania dowodowego i o możliwości zapoznania się z aktami postępowania oraz przedstawienia wniosków o ich uzupełnienie w terminie 3 dni (zawiadomienie zostało odebrane osobiście w dniu 7 stycznia 2010 r. pod adresem ul. B.). W dniu 11 stycznia 2010 r. przesłuchano obwinionego i zapoznano go z aktami postępowania dyscyplinarnego. Obwiniony złożył wniosek o ponowne przesłuchanie R. G., B. G. i dodatkowo K. C.). Organ dyscyplinarny przesłuchał zawnioskowanych świadków i dodatkowo A. K., K. K., K. G., T. C. i przeprowadził dowód z opinii biegłego grafologa. W dniu 13 kwietnia 2010 r. zawiadomiono obwinionego o zakończeniu postępowania dowodowego i o możliwości zapoznania z aktami postępowania dyscyplinarnego oraz przedstawiania wniosków o ich uzupełnienie w terminie 3 dni. Obwiniony z aktami zapoznał się w dniu 16 kwietnia 2010 r. i zawnioskował o przesłuchanie w charakterze świadka W. K. Postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2010 r. oddalono wniosek dowodowy z tego powodu, że nie wskazano w nim okoliczności które miałyby udowodnione poprzez przesłuchanie świadka, który jest osobą spoza Służby Celnej a postępowanie ma charakter służbowy. Tego samego dnia ponownie poinformowano obwinionego o zakończeniu postępowania dowodowego i możliwości zapoznania się z aktami sprawy. W dniu 22 kwietnia 2010 r. obwiniony złożył ponowny wniosek o przesłuchanie W. K. i podał, że jego przesłuchanie ma bardzo duże znaczenie na wynik postępowania, gdyż to on złożył przedmiotowe odwołanie i w związku z tym wie najlepiej kto jest jego autorem. W odpowiedzi na ten wniosek organ pouczył, że nie może go przyjąć bo postępowanie dowodowe zostało już zakończone. Rzecznik dyscyplinarny w dniu 22 kwietnia 2010 r. złożył sprawozdanie z postępowania dyscyplinarnego i zawnioskował o ukaranie karą wydalenia ze służby. W związku z powyższym w dniu 23 kwietnia 2010 r. wyznaczono obwinionemu obrońcę spośród funkcjonariuszy celnych i w dniu 27 kwietnia zapoznano go z aktami postępowania. Następnie w dniu 6 maja 2010 r. organ dyscyplinarny wysłuchał rzecznika dyscyplinarnego, obwinionego i jego obrońcę. W dniu 19 maja 2010 r. wydane zostało orzeczenie dyscyplinarne. Odwołanie od tego orzeczenia wniósł osobiście obwiniony. Organ odwoławczy uzupełnił postępowanie dowodowe i przesłuchał w charakterze świadka A. M. i J. R. Następnie zawiadomił obwinionego o możliwości zapoznania się z aktami postępowania, co nastąpiło w dniu 20 sierpnia 2010 r. Po zapoznaniu się z aktami sprawy obwiniony złożył wniosek dowodowy o przesłuchanie W. K. na okoliczność podania autora odwołania i okoliczności związane z powstaniem odwołania. Postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2010 r. oddalono wniosek dowodowy z tego powodu, że przedmiotem niniejszego postępowania dyscyplinarnego nie jest badanie okoliczności wniesienia odwołania, złożonego przez W. K. Następnie w dniu 27 września 2010 r. wysłuchano rzecznika dyscyplinarnego i obwinionego i w dniu 6 października 2010 r. wydano kwestionowane orzeczenie dyscyplinarne. Tak przeprowadzonemu postępowaniu dyscyplinarnemu obwiniony zarzucił następujące uchybienia formalne: brak skutecznego poinformowania o toczącym się postępowaniu wyjaśniającym, bezpodstawne odrzucenie wniosku dowodowego o przesłuchanie W. K., brak obligatoryjnych elementów uzasadnienia orzeczenia dyscyplinarnego, niezrozumiałe i nieprecyzyjne sformułowanie zarzutu, nieuprawnione ograniczenie konstytucyjnego prawa do obrony w drugiej instancji. Przechodząc do oceny zasadności powyższych zarzutów w pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.), sąd administracyjny uwzględnia tylko takie naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W sprawie niniejszej istotnie skarżący nie został skutecznie poinformowany o toczącym się postępowaniu wyjaśniającym. Niemniej jednak – w ocenie Sądu – naruszenie to nie miało wpływu na wynik sprawy. Po pierwsze dlatego, że uchybienie to zostało konwalidowane na etapie postępowania dyscyplinarnego. Analiza przebiegu tego postępowania wskazuje, że obwiniony został skutecznie zawiadomiony o jego wszczęciu a następnie brał czynny udział w poszczególnych czynnościach. Po wtóre dlatego, że zdaniem Sądu z akt sprawy wynika, iż organ dyscyplinarny dołożył należytej staranności aby skutecznie doręczyć R. R. zawiadomienie o wszczęciu postępowania wyjaśniającego, a brak tego doręczenia to skutek zachowania samego zainteresowanego. Skarżący przebywał na zwolnieniu lekarskim. Z treści zwolnień jak i z treści zgłoszenia do ZUS z dnia 21 grudnia 2009 r. wynika, że adresem zameldowania skarżącego na stałe jest ul. S. [...] w Ł. (k. 466 akt administracyjnych). Organ dyscyplinarny zasadnie zatem kierował korespondencję na ten adres. Po ustaleniu, że skarżący w wydziale kadr i szkoleń zgłosił jeszcze dwa dodatkowe adresy: K. [...] Ł. i ul. B. [...] Ł., korespondencję zaczęto wysyłać na adres ul. B. i co do zasady była ona obierana (w terminie nie odebrano przesyłki z wezwaniem obwinionego do osobistego stawiennictwa celem złożenia wyjaśnień - wezwanie z dnia 11 grudnia 2009 r.). Z akt sprawy wynika, że skarżący w dniu 10 listopada 2009 r. odebrał osobiście korespondencję skierowaną na adres ul. S. [...] zawierającą opinię służbową. W trakcie przesłuchania w dniu 11 stycznia 2010 r. obwiniony podał, że fakt odebrania korespondencji wysłanej na adres ul. S. [...] był zdarzeniem jednostkowym a wynikał z tego, że mieszkający pod tym adresem rodzice poinformowali go o przesyłce. W ocenie Sądu nieodebranie wcześniejszej korespondencji kierowanej do skarżącego na adres ul. S. [...], zawierającej między innymi postanowienie z dnia [...] września 2009 r. o wszczęciu postępowania wyjaśniającego i zawiadomienie z dnia 30 września 2009 r. o możliwości złożenia wyjaśnień, było jego celowym działaniem, albowiem nic nie stało na przeszkodzie aby również i o tych pismach poinformowali go mieszkający pod tym adresem rodzice. Zgodzić się należy ze skarżącym, że zostało ograniczone jego prawo do obrony przed organem drugiej instancji. I to uchybienie formalne mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Na etapie postępowania przed organem I instancji obrońcę zapoznano z aktami postępowania oraz wysłuchano, a w uzasadnieniu orzeczenia ustosunkowano się do jego zarzutów. Ustanowienie obrońcy uprawniało go do działania w całym postępowaniu, również przed organem drugiej instancji. Wskazuje na to przede wszystkim treść § 12 rozporządzenia z której wynika nakaz odpowiedniego stosowania w postępowaniu odwoławczym § 8 rozporządzenia w którym mowa jest o tym, że funkcjonariusz prowadzący postępowanie dyscyplinarne niezwłocznie po zakończeniu czynności dowodowych informuje obwinionego i jego obrońcę oraz rzecznika dyscyplinarnego o możliwości zapoznania się z aktami tego postępowania i poucza o prawie zgłoszenia wniosku o ich uzupełnienie w terminie 3 dni od dnia zapoznania się z aktami. Brak udziału (pomocy) obrońcy w postępowaniu odwoławczym, w którym uzupełniony został materiał dowodowy, bez wątpienia mogło mieć wpływ na wynik postępowania, np. w konsekwencji czuwania nad jego prawidłowym przebiegiem czy też prawidłowym formułowaniem stosownych wniosków i zarzutów w jego toku. Zasadny jest również zarzut w zakresie nieprzeprowadzenia w postępowaniu dyscyplinarnym, pomimo kilkukrotnego wniosku obwinionego, dowodu z przesłuchania świadka W. K. Naruszenie to również w ocenie sądu mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Organ I instancji oddalił ten wniosek na podstawie art. 170 § 1 pkt 2 i 5 kpk a organ II instancji na podstawie art. 170 § 1 pkt 2 kpk. Wynika z tego, że organy przyjęły, iż okoliczność, która ma być udowodniona zgłoszonym wnioskiem, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo organ I instancji przyjął, że wniosek dowodowy w sposób oczywisty zmierza do przedłużenia postępowania. Analizując treść uzasadnienia postanowienia organu I instancji oddalającego wniosek dowodowy stwierdzić należy, że zachodzi sprzeczność pomiędzy jego treścią a wskazaną podstawą prawną. Organ stwierdza, że wniosek nie zasługuje na uwzględnienie bo nie określa okoliczności które miałyby być udowodnione a jednocześnie oddala go na podstawie z której wynika, że wniosek dowodowy oddala się, jeżeli okoliczność, która ma być udowodniona zgłoszonym wnioskiem, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy albo jest już udowodniona zgodnie z twierdzeniem wnioskodawcy. W ocenie Sądu zgłoszony wniosek jest realizacją przyjętej linii obrony przez obwinionego, dlatego też dowód z przesłuchania wnioskowanego świadka powinien być przeprowadzony. Tym bardziej, że zarówno organ I instancji jak i organ II instancji uzupełniały postępowanie dowodowe o przesłuchanie świadków. W przeważającej mierze byli to świadkowie przesłuchiwani przez organy z urzędu. Konieczne elementy orzeczenia dyscyplinarnego wskazano w art. 178 ust. 3 ustawy, dlatego też w tym zakresie przepisy kodeksu postępowania karnego nie znajdą zastosowania. W ocenie Sądu orzeczenia dyscyplinarne organów obu instancji zawierają niezbędne elementy. W sposób wyczerpujący uzasadniono zarówno podstawy prawne i faktyczne podjętych rozstrzygnięć. Inną kwestią natomiast pozostaje to czy skarżący zgadza się ze stanowiskiem organów. Dlatego też zarzut dotyczący braku obligatoryjnych elementów uzasadnienia orzeczenia dyscyplinarnego należało uznać za bezzasadny. Bezzasadny jest również, w ocenie Sądu, zarzut niezrozumiałego i nieprecyzyjnego sformułowania zarzutu. Z jego treści wynika bowiem wyraźnie w jaki sposób obwiniony naruszył obowiązki służbowe. Brak rozważań w kwestii przedawnienia ścigania, ograniczenie skarżącemu prawa do obrony na etapie postępowania przed organem II instancji a także nieprzesłuchanie wnioskowanego przez niego świadka, stanowi naruszenie przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na jego wynik i musiało skutkować koniecznością wyeliminowania z obrotu prawnego kwestionowanego orzeczenia. W ocenie Sądu konwalidacja powyższych uchybień być może nie będzie wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części i może nastąpić na etapie postępowania odwoławczego. Rozważając możliwość uchylenia orzeczeń organów obu instancji Sąd miał również na uwadze i tę okoliczność, że zarówno stara, jak i nowa ustawa nakazują w sprawach nieuregulowanych dotyczących postępowań dyscyplinarnych nakazują stosować przepisy k.p.k. Dlatego też uchylono jedynie orzeczenie organu drugiej instancji. Konsekwencją kasacyjnego rozstrzygnięcia Sądu jest konieczność ponownego przeprowadzenia postępowania odwoławczego, w toku którego organ odwoławczy winien mieć na uwadze, by prawo do obrony było w pełni zrealizowane we wszystkich jego aspektach oraz przesądzono kwestię przedawnienia ścigania i regulacji względniejszej wobec Skarżącego. Wykazane powyżej uchybienia, ograniczające skarżącemu prawo do obrony, czynią przedwczesnym dokonywanie przez Sąd oceny dalej idących zarzutów skargi poprzez merytoryczną ocenę zaskarżonych orzeczeń. Mając powyższe na uwadze, Sąd orzekł jak w sentencji - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2002 r., nr 153, poz. 1270 ze zm.). Konsekwencją uwzględnienia skargi było stwierdzenie, że zaskarżone orzeczenie nie może być wykonane w całości do czasu uprawomocnienia się wyroku – art. 152 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.