VI SA/Wa 1138/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Protokolant ref. staż. Monika Piotrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2011 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] stycznia 2010 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia w części prawa ochronnego na znak towarowy [...] nr [...] oddala skargę Przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez A. sp. z o.o. z siedzibą w C., reprezentowaną przez profesjonalnego pełnomocnika, jest decyzja Urzędu Patentowego z [...] stycznia 2010 r. Nr [...] o unieważnieniu prawa ochronnego na znak towarowy słowno-graficzny "1000" nr [...] udzielonego na rzecz skarżącej w części obejmującej krzyżówki oraz czasopisma zawierające szarady i krzyżówki oraz oddalającą wniosek P. z siedzibą w R. w pozostałej części. Do wydania powyższej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym: Znak towarowy słowno - graficzny "1000" został zarejestrowany na rzecz A. sp. z o.o. z siedzibą w C. (dalej powoływanej jako "spółka T.") decyzją Urzędu Patentowego z dnia [...] lipca 2002r. pod numerem [...] z pierwszeństwem od [...] kwietnia 2000r. Informacja o udzieleniu prawa ochronnego na powyższy znak została opublikowana w Wiadomościach Urzędu Patentowego 12/2002. W dniu [...] listopada 2005r. do Urzędu Patentowego RP wpłynął wniosek P. o unieważnienie przedmiotowego prawa ochronnego w części dotyczącej czasopism i krzyżówek na podstawie art. 4 oraz 7 ustawy o znakach towarowych (uzt). Powyższy wniosek został sprecyzowany w piśmie z dnia [...] listopada 2008r., w którym stwierdzono, że przy rejestracji znaku w zakresie krzyżówek naruszono art. 4 i 6 ust. 1 uzt natomiast w zakresie czasopism naruszono art. 7 i 8 pkt 1 uzt. Swój interes prawny wnioskodawczyni wywodzi z ograniczania swobody działalności gospodarczej przez sporne prawo, jako konkurent uprawnionego w zakresie wprowadzania do obrotu czasopism krzyżówkowych i szaradziarskich. Zarzucając naruszenie przy rejestracji znaku przepisu art. 4 uzt wnioskodawczym stwierdziła, iż krzyżówka jako zadanie logiczne nie jest towarem ani usługą nie może więc powstać związek oznaczania towaru i usługi wymagany definicją znaku towarowego. Zdaniem strony wnioskującej z powyższego wynika także naruszenie art. 6 uzt, gdyż krzyżówki nie będąc towarem ani usługą nie mogły być przedmiotem jakiejkolwiek działalności gospodarczej. Stwierdzając natomiast naruszenie art. 7 uzt podniosła, że oznaczenia w postaci liczb są pozbawione konkretnej zdolności odróżniającej. Powyższe wynika z faktu, że liczby przekazują informację o zawartości towaru (np. o ilości danych elementów w oznaczonym towarze) i dlatego są oznaczeniami informacyjnymi. Nadto wskazano na treść regulacji wspólnotowych i konieczność uwzględniania wytycznych interpretacyjnych zawartych w orzecznictwie. Argumentując naruszenie art. 8 pkt 1 uzt stwierdzono, że uprawniony dokonując zgłoszenia spornego znaku miał pełna wiedzę o rozpowszechnianiu oznaczeń liczbowych na rynku czasopism krzyżówkowych. Zgłoszenie znaku zmierzało zatem do zablokowania używania oznaczeń liczbowych dla tych towarów przez konkurencyjnych przedsiębiorców, więc należy je uznać za dokonane w złej wierze. W kolejnym piśmie z dnia [...] lipca 2009r. wnioskodawczyni podtrzymała dotychczasowe stanowisko. Dodatkowo, w zakresie wtórnej zdolności odróżniającej podniosła, że seria znaków może być okolicznością rozpatrywaną wyłącznie na tle względnych przeszkód rejestracji. Ponadto zaakcentowała, ze nie stanowią serii znaki "zbudowane" na podstawie elementu pozbawionego konkretnej zdolności odróżniającej. W odpowiedzi na wniosek uprawniony do znaku zarzucił brak interesu prawnego wnioskodawczyni, gdyż wnioskodawczyni nie zajmuje się działalnością wydawniczą a jedynie dystrybucją towarów. W odniesieniu do poszczególnych zarzutów stwierdził, że zarejestrowane oznaczenie posiada abstrakcyjną zdolność odróżniania (art. 4 ust. 1 uzt), uznanie zaś zdolności odróżniającej oznaczeń cyfrowych jest potwierdzone wprost w orzecznictwie sądowym oraz w Pierwszej Dyrektywie Rady z dnia 21 grudnia 1988 r. (89/104/EWG). Uprawniony stwierdził także, że sporny znak posiada elementy graficzne i choćby z tego powodu wniosek powinien zostać oddalony. Nie zgodził się również z zarzutem naruszenia art. 8 pkt 1 uzt, ponieważ udzielone prawo wyłączne gwarantuje właścicielowi jedynie wyłączność posługiwania się tym oznaczeniem jako informacją o pochodzeniu towaru, czyli w funkcji znaku towarowego. Unieważniając udzielone prawo ochronnego na znak towarowy "1000" nr [...] w części obejmującej krzyżówki oraz czasopisma zawierające szarady i krzyżówki, na podstawie art. 7 uzt w zw. z art. 315 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000r. prawo własności przemysłowej (p.w.p.) oraz art. 100 k.p.c. w zw. z art. 256 ust.2 p.w.p. Urząd Patentowy RP w decyzji z dnia [...] stycznia 2010 r. stwierdził, że wnioskodawczyni legitymuje się interesem prawnym niezbędnym do złożenia przedmiotowego wniosku o unieważnienie. Zdaniem organu, P. jako dystrybutor czasopism zawierających szarady i krzyżówki ma interes prawny w domaganiu się unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak towarowy, gdyż wynika to z ograniczenia jej działalności gospodarczej w zakresie dystrybucji omawianych towarów opatrzonych, w jej ocenie, ogólnoinformacyjnym oznaczeniem 1000. Ponadto legitymację prawną do wystąpienia z przedmiotowym wnioskiem daje P. sprawa z powództwa uprawnionego do znaku, jaka zawisła przed Sądem Okręgowym w [...] sygn. akt [...]. Organ uznał, że ze względu na zgłoszenie przedmiotowego znaku do ochrony pod rządami ustawy o znakach towarowych, przepisy tejże ustawy maja zastosowanie w zakresie oceny ustawowych warunków wymaganych do uzyskania prawa ochronnego. Unieważniając sporny znak w opisanym wyżej zakresie organ stwierdził, że udzielenie przedmiotowego prawa nastąpiło z naruszeniem art. 7 uzt. Odwołując się do treści oraz celu tego przepisu organ wskazał, że istotne jest ustalenie czy zarejestrowany znak towarowy posiada zdolność odróżniającą w odniesieniu do krzyżówek i czasopism. W tym zakresie organ stwierdził, że towary objęte zakresem żądania unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy "1000" są towarami ogólnodostępnymi skierowanymi do potencjalnie nieograniczonej liczby odbiorców. Tym samy krąg docelowy tworzą wszyscy polscy konsumenci. Oceny dostatecznych znamion odróżniających spornego znaku należy zatem dokonać biorąc pod uwagę przypuszczalne oczekiwania przeciętnego polskiego konsumenta właściwie poinformowanego, dostatecznie uważnego i rozsądnego. W ocenie organu, znak towarowy 1000 zapisany pogrubioną czcionką o konturach w kolorze czerwonym rozpatrywany jako całość pozbawiony jest dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do takich towarów jak krzyżówki oraz czasopisma zawierające szarady i krzyżówki. Oznaczenie to bowiem może być, zdaniem organu, postrzegane przez właściwy krąg odbiorców jako wskazówka, że w danym czasopiśmie z krzyżówkami czy szaradami znajduje się wskazywana przez te liczbę ilość krzyżówek, szarad itp. Takie postrzeganie liczby 1000 przez odbiorców wynika z faktu, że na rynku prasowym istnieje praktyka wydawania krzyżówek czy szarad w formie zbiorowej tj. czasopism, zeszytów itp. Jednocześnie ilość krzyżówek czy szarad w takiej publikacji stanowi jedno z kryteriów decydujących o ich zakupie przez odbiorców. Potencjalny nabywca będzie szukał odpowiedniej informacji na okładce pisma i w konsekwencji może zinterpretować umieszczoną tam liczbę jako taką informację. To, że liczba 1000 występuje w spornym znaku bez jakiegokolwiek przymiotnika czy rzeczownika nie oznacza, zdaniem organu, że nie wskazuje ona na ilość krzyżówek, szarad itp. W czasopismach z krzyżówkami czy szaradami, gdy odbiorcy będą interpretować jej znaczenie w związku z dana publikacją, w konsekwencji potraktują ją jako określenie ilości zawartych w nich krzyżówek, szarad itp. Jednakże, co podkreślił organ, powyższe uwagi nie dotyczą czasopism o innej tematyce i zawartości, a wnioskodawczyni nie udowodniła, iż sporny znak nie posiada konkretnej zdolności odróżniającej w odniesieniu do takich czasopism, dlatego wniosek o unieważnienie w pozostałym zakresie nie zasługiwał na uwzględnienie. Zdaniem organu, forma graficzna znaku sprowadza się jedynie do zapisu liczby 1000, nie wykazuje natomiast żadnej cechy w szczególności w zakresie fantazyjności lub sposobu, w jaki zostały połączone cyfry tworzące liczbę 1000, która przykuwałaby uwagę właściwego kręgu odbiorców i mogłaby "zatrzeć" znaczenie elementu słownego oraz nadać oznaczeniu postrzeganemu jako całość charakter odróżniający. W znaku dominuje liczba 1000, a skromna grafika nie nadaje całości oznaczenia fantazyjnego charakteru, lecz sprzyja jedynie uwidocznieniu liczby i powoduje łatwiejszą jej czytelność. Za nietrafną uznał organ argumentację uprawnionego, że zdolność rejestrowa liczby 1000 dla towarów w klasie 16 wynika z regulacji wspólnotowych, orzecznictwa czy doktryny. W ich świetle, liczby mogą być znakiem towarowym pod warunkiem, że umożliwiają odróżnianie towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innych przedsiębiorstw, badanie zdolności odróżniającej należy zawsze przeprowadzić w odniesieniu do konkretnego zgłoszenia. Zdaniem organu, uprawniony nie wykazał również, aby sporny znak towarowy nabył wtórną zdolność odróżniającą wskutek działań samego uprawnionego. Nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających samodzielne używanie w obrocie spornego znaku "1000", a także, zdaniem organu, nie tworzy serii z wymienionymi przez uprawnionego oznaczeniami np. 1000 panoramicznych, 300 panoramicznych. Z "serią" czy z "rodziną" znaków mamy bowiem do czynienia, jak podkreślił Urząd, gdy zawierają ten sam element, który jest elementem odróżniającym. Jednocześnie organ uznał za niezasadne zarzuty wnioskodawczym dotyczące naruszenia art. 4 uzt, gdyż przedmiotem zainteresowania tego przepisu jest oznaczenie jako takie, w oderwaniu od konkretnych towarów. Nadto Urząd stwierdził, że "krzyżówka" mieści się w definicji towaru przyjętej w sprawie wspólnotowym, zgodnie z którą towarem jest każdy produkt posiadający wartość pieniężną, który jako taki może być przedmiotem transakcji. Za niezasadny uznano również zarzut naruszenia art. 6 uzt. Organ stwierdził, że w obrocie gospodarczym działają firmy układające i sprzedające gotowe krzyżówki innym firmom, takie jak chociażby uprawniony. Uprawniony układa i sprzedaje krzyżówki oraz inne zadania szaradziarskie, czego nie kwestionowała wnioskodawczyni. Organ akcentuje, że w piśmie z dnia [...] listopada 2005r. wnioskodawczyni potwierdziła wręcz, że krzyżówki są przedmiotem działalności gospodarczej uprawnionego. Organ nie uznał za celowe rozpoznanie zarzutu naruszenia art. 8 pkt 1 uzt, gdyż stwierdzone naruszenie art. 7 uzt było wystarczające dla unieważnienia spornego znaku w części wskazanej w decyzji. Organ podkreślił przy tym, że pomimo, iż unieważniono znak jedynie w części argumentacja strony dotycząca naruszenia art. 8 pkt 1 uzt nie stanowiła podstawy do unieważnienia znaku w pozostałym zakresie, gdyż nie dotyczyła złej wiary uprawnionego w kontekście czasopism jako takich. Nie zgadzając się z powyższą decyzją spółka T. wniosła skargę do tutejszego Sądu. Wnosząc o uchylenie decyzji i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania zarzuciła naruszenie: 1) art. 7, 77 k.p.a. poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego sprawy i przyjęcie, że znak towarowy "1000" nie posiada ani pierwotnej ani wtórnej zdolności odróżniającej; a także poprzez wadliwe ustalenie, że na rynku czasopism szaradziarskich istnieje praktyka oznaczania tych czasopism samymi cyframi, z czego Urząd wyprowadził błędny wniosek o powszechności używania znaku "1000" 2) art. 80 k.p.a poprzez nieuwzględnienie części materiału dowodowego przy ocenie przesłanek posiadania przez sporny znak wtórnej zdolności odróżniającej 3) naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. oraz art. 8 k.p.a a także naruszenie prawa materialnego tj. art. 7 uzt poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że znak towarowy ma znamiona odróżniające wtedy, gdy posiada cechy pozwalające na jego łatwe i natychmiastowe zapamiętywanie a także przyjęcie, że oznaczenia mające charakter informacyjny nie mogą nabyć wtórnej zdolności odróżniającej z powodu używania na rynku przez inne podmioty innych podobnych znaków towarowych; ponadto przez pominiecie przy ocenie wtórnej zdolności odróżniającej faktu posiadania serii znaków towarowych - w tym znaku 1000 panoramicznych - z elementami cyfrowymi używanymi w funkcji tytułu prasowego. W obszernym uzasadnieniu spółka T. przedstawiła argumenty odnoszące się do poszczególnych zarzutów. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumenty zawarte w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] stycznia 2010 r. W piśmie z dnia [...] października 2010 r. P. - uczestniczka niniejszego postępowania sądowego, reprezentowana przez radcę prawnego, wniosła o oddalenie skargi oraz o przyznanie kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego. Odnosząc się obszernie do poszczególnych zarzutów stwierdzono, że Urząd Patentowy prawidłowo ustalił brak zdolności odróżniającej znaku "1000" w zakresie krzyżówek i czasopism oraz dokonał należytej oceny tej zdolności. Wojewódzki Sad Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga Agencji Wydawniczej T. Sp. z o.o. z C. nie zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja Urzędu Patentowego RP z dnia [...] stycznia 2010r. zapadła po przeprowadzeniu postępowania o unieważnienie prawa ochronnego, wszczętego na skutek wniosku złożonego w okresie obowiązywania ustawy Prawo własności przemysłowej, natomiast dotyczyła znaku zgłoszonego do ochrony pod rządami ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. Nr 5, poz. 17 ze zm.). W myśl art. 315 ust. 3 ustawy Prawo własności przemysłowej, zdolność ochronną znaków towarowych zarejestrowanych lub zgłoszonych do rejestracji przed 22 sierpnia 2001 r. ocenia się na podstawie dotychczasowych przepisów. Poza sporem pozostaje zatem, iż w niniejszej sprawie zdolność rejestracyjną przedmiotowego znaku należy ocenić według przepisów ustawy z 31 stycznia 1985r. o znakach towarowych. Na wstępie należy stwierdzić, że w zaskarżonej decyzji wnioskodawczynię określa się zamiennie mianem "sprzeciwiającej", co na gruncie niniejszej sprawy nie jest prawidłowe, gdyż rozpatrywana sprawa nie była prowadzona w trybie sprzeciwu (wniosek o unieważnienie złożono po upływie terminu określonego w art. 246 p.w.p.). Jednakże powyższe uchybienie należy potraktować wyłącznie jako niedokładność, gdyż z uzasadnienia decyzji wynika bezspornie, iż przedmiotowa sprawa została rozpoznawana na podstawie art. 164 p.w.p. (organ badał interes prawny wnioskodawczyni). W myśl art. 164 p.w.p. z wnioskiem o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy może wystąpić każdy kto ma w tym interes prawny jeżeli wykaże, że przy udzielaniu prawa wyłącznego nie zostały spełnione warunki ustawowe wymagane do uzyskania tego prawa. Zdaniem Sądu, organ prawidłowo uznał, że P. prowadząca konkurencyjną wobec skarżącej spółki działalność gospodarczą miała interes prawny w domaganiu się unieważnienia przedmiotowego prawa. Nie nasuwa zastrzeżeń Sądu, stanowisko organu, który akcentując prowadzenie przez wnioskodawczynię konkurencyjnej względem skarżącej spółki T. działalności gospodarczej (na tym samym rynku wydawnictw krzyżówkowych) podniósł, że skoro wnioskująca używa podobnych oznaczeń dla towarów tego samego rodzaju, to rejestracja opisowego oznaczenia tych towarów, jako znaku towarowego, na rzecz innego przedsiębiorcy, uniemożliwia jej, ze względu na zakres ochrony wynikającej z takiej rejestracji, korzystanie z takich samych lub podobnych oznaczeń opisowych dla sygnowania własnych towarów. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 grudnia 2002 r. III RN 218/01, którym wyrażono pogląd, że przedsiębiorca, który domaga się dostępu do rynku w ten sposób, że chce opisowo oznaczać sprzedawane przez siebie towary, ma interes prawny w domaganiu się unieważnienia prawa z rejestracji opisywanego znaku towarowego. Interes uczestników obrotu gospodarczego wyraża się bowiem w swobodnym dostępie do wszystkich oznaczeń informacyjnych/opisowych informujących o nazwie lub cechach towarów i usług. W orzecznictwie sądowym nie budzi raczej wątpliwości teza, iż źródłem interesu prawnego w sprawach z zakresu własności przemysłowej mogą być nawet ogólne normy prawne kreujące prawo do prowadzenia działalności gospodarczej (art. 20 i art. 22 Konstytucji RP, art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, a wcześniej art. 5 ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. - Prawo działalności gospodarczej) - ( szerzej patrz dr Andrzej Kisielewicz "Interes prawny w sprawach własności przemysłowej" - materiał przygotowany na konferencje pn. Wzory w praktyce Urzędu Harmonizacji Rynku Wewnętrznego i Urzędu Patentowego RP. Wzory w orzecznictwie Unii Europejskiej i Polski, Warszawa 8-9 listopada 2006 roku, wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 stycznia 2007 roku, sygn. VI SA/Wa 1944/06 LEX 299739, z dnia 20 marca 2007 roku sygn. VI SA/Wa 1998/06 LEX 322691, z dnia 26 czerwca 2007 roku sygn. VI SA/Wa 635/07 LEX nr 355519, z dnia 29 sierpnia 2006 roku sygn. VI SA/Wa 867/06 LEX 246145). Oznaczenie towaru, by uzyskać status znaku towarowego, musi czynić zadość wymaganiom ww. przepisu art. 4 ust. 1 uzt, z którego wynika przede wszystkim, że funkcję odróżniania towarów i usług na podstawie ich pochodzenia może realizować tylko taki znak, który ma zdolność odróżniającą, czyli zdolność przekazywania informacji o pochodzeniu towaru, w odniesieniu do konkretnych towarów i usług. Zdolność odróżniania może być zdolnością pierwotną - wynikającą z natury oznaczenia, względnie wtórną, czyli nabytą skutkiem używania danego oznaczenia jako znaku towarowego w obrocie gospodarczym. Ogólna zdolność danej kategorii oznaczeń, przykładowo liczb, do bycia znakiem towarowym w rozumieniu art. 4 uzt nie przesądza, że oznaczenia te w każdym przypadku mają charakter odróżniający stosownie do art. 7 uzt, którego odpowiednikiem na gruncie rozporządzenia Rady (WE) nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (ze zm.), jest art. 7 ust. 1 lit. b) i c). W świetle art. 7 ust. 1 i 2 uzt, jako znak towarowy może być zarejestrowane tylko takie oznaczenie, które ma dostateczne znamiona odróżniające w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego (ust. 1). Dostatecznych znamion odróżniających nie ma znak, który stanowi tylko nazwę rodzajową towaru lub informuje jedynie o właściwości, jakości, liczbie, ilości, masie, cenie, przeznaczeniu, sposobie, czasie lub miejscu wytworzenia, składzie, funkcji lub przydatności towaru, bądź inne podobne oznaczenie nie dające wystarczających podstaw odróżniających pochodzenie towaru (ust. 2). Dostateczne znamiona odróżniające znaku towarowego to inaczej takie jego cechy, które mogą utkwić w świadomości i pamięci kupującego powodując, że będzie on utożsamiał towary objęte podaniem o rejestrację z konkretnym przedsiębiorstwem i w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego umożliwiać odróżnianie towarów lub usług tego przedsiębiorstwa od towarów lub usług innych przedsiębiorstw. Charakter odróżniający znaku należy oceniać po pierwsze w odniesieniu do towarów i usług będących przedmiotem zgłoszenia, po drugie w stosunku do sposobu postrzegania oznaczenia przez właściwy krąg odbiorców, który tworzą należycie poinformowani, wystarczająco uważni i rozsądni przeciętni konsumenci tychże towarów lub usług (por. wyrok TS z 22 czerwca 2006 r., w sprawie C-24/05 P, pkt 23 oraz wyrok TS z 12 stycznia 2006 r., w sprawie C-173/04 P, pkt 25). Gdy z punktu widzenia docelowego kręgu odbiorców dostrzegalne jest dostatecznie wyraźne i charakterystyczne powiązanie pomiędzy oznaczeniem zgłoszonym do rejestracji a towarami lub usługami, które ono obejmuje, odmowa rejestracji ze względu na opisowy charakter znaku towarowego jest uzasadniona (por. wyrok SPI z 27 lutego 2002 r. w sprawie T-106/00 Streamsen/e pkt 44). Rolą przepisu art. 7 uzt jest eliminowanie oznaczeń, które z jednej strony nie zapewniają realizacji podstawowej funkcji znaku towarowego, tzn. wskazywania źródła pochodzenia towarów, z drugiej zaś tych, które nie mogą być zmonopolizowane przez jednego tylko uczestnika rynku ze względu na zasadę swobodnego dostępu wszystkich przedsiębiorców do oznaczeń służących przekazywaniu informacji o towarach i ich cechach lub właściwościach, (por. U. Promińska, Prawo własności przemysłowej, Warszawa 2005, s. 212). W wyroku z 6 listopada 2007 r., w sprawie T-28/06, Sąd Pierwszej Instancji uznał, że zabraniając rejestracji wskazanych w nim oznaczeń, art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 40/94 zmierza do osiągnięcia celów z zakresu interesu publicznego, którego dobro wymaga, aby oznaczenia lub wskazówki opisujące właściwości towaru lub usługi, dla których wnosi się o rejestrację, mogły być swobodnie używane przez wszystkich. Przepis ten stoi zatem na przeszkodzie przyznawaniu wyłączności na używanie takich oznaczeń lub wskazówek jednemu przedsiębiorcy z tytułu ich rejestracji w charakterze znaku towarowego. Oznaczenia, o których mowa (...) są oznaczeniami uważanymi za nie nadające się do pełnienia podstawowej funkcji znaku towarowego, jaką jest wskazywanie na pochodzenie handlowe towaru lub usługi, umożliwiając w ten sposób konsumentowi, nabywającemu towar lub usługę oznaczone znakiem towarowym, dokonanie przy kolejnym zakupie tego samego wyboru, w razie pozytywnych doświadczeń, albo dokonania innego wyboru, jeżeli doświadczenie okaże się negatywne. Zdolność odróżniająca jest jedną z podstawowych przesłanek rejestracji znaku towarowego. Oznaczenie niezdolne do wskazywania źródła pochodzenia towarów objętych podaniem o rejestrację nie może być chronione prawem wyłącznym, gdyż nie spełnia podstawowej funkcji znaku towarowego w obrocie gospodarczym. W art. 7 ust. 2 uzt chodzi natomiast o oznaczenia opisowe uznawane za niezdolne do pełnienia podstawowej funkcji znaku towarowego, polegającej na wskazywaniu pochodzenia towarów lub usług; a w konsekwencji nie mogące być zarejestrowane. Oznaczenie ma charakter opisowy, jeżeli wykazuje wystarczająco bezpośredni i konkretny związek z wchodzącymi w grę towarami lub usługami, który może pozwolić docelowemu kręgowi odbiorców natychmiast i bez głębszego zastanowienia dostrzec w nim opis tych towarów lub usług lub jednej z ich podstawowych cech (por. wyrok Sądu Pierwszej Instancji Wspólnot Europejskich z dnia 19 listopada 2009 r. w sprawach połączonych od T-64/07 do T-66/07, którym Sąd ten oddalił skargi spółki Technopol na decyzje Urzędu Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego >OHIM< dotyczące odmowy rejestracji słownych znaków towarowych 350, 250 i 150 - zgłoszonych przez spółkę dla towarów w klasie 16 Porozumienia nicejskiego: czasopisma, książki i broszury szaradziarskie - jako wspólnotowych znaków towarowych). Przy ocenie zdolności rejestracyjnej należy brać również pod uwagę interesy innych podmiotów prowadzących taką samą działalność gospodarczą. Przyznanie zdolności rejestracyjnej nie może służyć monopolizacji przez jednego przedsiębiorcę oznaczeń należących do domeny publicznej (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 marca 2006 r. II GSK 15/05). Rozpatrywana skarga zawiera dwojakiego rodzaju zarzuty: naruszenia przepisów postępowania tj. art. 7, 77 § 1 , 80,8 107 § 3 kpa, a także prawa materialnego tj. art. 7 ustawy o znakach towarowych poprzez jego błędną wykładnię i błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy. Skarżąca wskazując naruszenie art. 7, 77 i 107 § 1 kpa zmierzała do wykazania, iż organ nie wyjaśnił należycie sprawy bowiem poczynił błędne ustalenia faktyczne oraz wydane rozstrzygnięcie w sprawie błędnie uzasadnił. Sąd nie podzielił zasadności tych zarzutów. Zdaniem Sądu, organ dokonał prawidłowej oceny zdolności odróżniającej znaku słowno-graficznego "1000" i zasadnie uznał, że znak ten nie posiada zdolności odróżniającej dla towarów w klasie 16 - krzyżówek oraz czasopism zawierających szarady i krzyżówki. Należy podzielić pogląd, że zastosowana grafika tego znaku bez cech fantazyjności lub sposobu w jaki zostały połączone cyfry tworzące liczbę 1000 nie spowodowała odbioru tego znaku przez właściwy krąg odbiorców (również prawidłowo ustalony przez organ) jako oznaczenia mającego charakter odróżniający. Należy również zgodzić się z organem, ze grafika tego znaku jest na tyle uboga, że nie przyciąga uwagi odbiorców i nie przeważa nad elementem słownym Zdaniem Sądu, zasadne jest stanowisko organu, że słowno-graficzny znak towarowy "1000" nie ma dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego w zakresie czasopism zawierających szarady, czasopism szaradziarskich i krzyżówek z uwagi na to, że posiada charakter informacyjny tj. stanowi wyraźną i bezpośrednia wskazówkę na cechy tych towarów tj. na ilość łamigłówek w ww. publikacjach. Na gruncie niniejszej sprawy należy również uwypuklić, ze Urząd do Spraw Harmonizacji i Rynku Wewnętrznego (OHIM), decyzją Czwartej Izby Odwoławczej z dnia [...] sierpnia 2006 r. w sprawie odwołania nr [...] utrzymał w mocy decyzję o odmowie rejestracji jako wspólnotowego znaku towarowego oznaczenia słownego "1000" dla towarów zawartych w klasie 16 wykazu towarów i usług. Jako podstawa odmowy udzielenia prawa wyłącznego na terytorium wspólnoty na oznaczenie "1000" został wskazany art. 7 ust. 1 b) i c) Rozporządzenia Rady WE nr 40/94 z dnia 10 grudnia 1993 r. w sprawie Wspólnotowych Znaków Towarowych. W uzasadnieniu powyższej decyzji Czwarta Izba Odwoławcza OHIM uznała, że znak towarowy "1000" ma w odniesieniu do towarów "broszury, czasopisma, w tym czasopisma z krzyżówkami i rebusami, gazety" charakter oznaczenia właściwości w rozumieniu artykułu 7 ust. 1 c) Rozporządzenia. Zgodnie z tym przepisem nie mogą być zarejestrowane znaki, które składają się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek mogących służyć w obrocie do oznaczania rodzaju, jakości, ilości, przeznaczenia, wartości, pochodzenia geograficznego lub czasu produkcji towaru lub świadczenia usług lub innych właściwości towarów lub usług. Zdaniem Czwartej Izby Odwoławczej zgłoszony znak składa się wyłącznie z liczby "1000", która we wszystkich krajach Wspólnoty jest zrozumiała przez wszystkich odbiorców. Takie oznaczenie może służyć w obrocie do oznaczania ilości lub treści towarów do których oznaczanie jest przeznaczone. Docelowy krąg odbiorców "czasopism, broszur, magazynów" będzie odbierał liczbę "1000" na poszczególnych publikacjach jako ilość zawartych w niej krzyżówek, zagadek. W świetle przepisu art. 7 ust. 1 b) Rozporządzenia, który stanowi przeszkodę w udzieleniu prawa wyłącznego na oznaczenie, które nie posiada jakiegokolwiek charakteru odróżniającego oznaczenie "1000" nie wskazuje na pochodzenie towarów nim oznaczanych z konkretnego przedsiębiorstwa, bowiem "w bezpośrednio rozpoznawalny sposób oznacza właściwości towarów lub usług, już z tego powodu brakuje charakteru odróżniającego". Sam fakt umieszczenia liczb na towarach, do których oznaczania sporny znak jest przeznaczony nie oznacza, że konsumenci przez spostrzeżenie liczby będą identyfikowali towar z konkretnym przedsiębiorstwem. Odbiorcy sporny znak będą traktowali np.: jako "zachwalanie osiągnięć rynkowych, a nie dostrzegać w nim wskazówki na pochodzenie z konkretnego przedsiębiorstwa". Powyższa decyzja została utrzymana w mocy przez wyrokiem SPI z 19 listopada 2009r. w sprawie T-298/06. W niniejszej sprawie organ prawidłowo tez uznał, że uprawniony nie wykazał, iż sporny znak nabył wtórną zdolność odróżniającą, a uzasadnienie decyzji organu w tym zakresie nie nasuwa zastrzeżeń Sądu. Przywoływany przez skarżącą wyrok Trybunału z dnia 7 lipca 2005r. w sprawie C - 353/03 w sprawie Societe des produits Nestle SA przeciwko Mars UK Ltd (Have a break) nie potwierdza argumentacji strony, bowiem przeciętny konsument nie mógł traktować liczb jako oznaczeń komercyjnego pochodzenia wydawnictw krzyżówkowych ze względu na stosowanie na polskim rynku, jeszcze przed datą zgłoszenia spornego znaku, znaków obejmujących liczby dla wydawnictw krzyżówkowych. W powyższym wyroku Trybunał stwierdził, że znak towarowy może uzyskać charakter odróżniający niezbędny do jego zarejestrowania w następstwie używania go jako części innego zarejestrowanego znaku towarowego lub w połączeniu z innym zarejestrowanym znakiem towarowym. Trybunał przypomniał, że znak towarowy ma charakter odróżniający, jeżeli umożliwia odróżnianie towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od towarów lub usług innych przedsiębiorstw. Charakter odróżniający należy oceniać w odniesieniu do towarów objętych zgłoszeniem oraz w odniesieniu do spodziewanego sposobu postrzegania znaku towarowego przez właściwy krąg odbiorców, składający się z przeciętnych konsumentów tych towarów lub usług, właściwie poinformowanych i dostatecznie uważnych. Znak towarowy uzyskuje charakter odróżniający w następstwie używania, jeżeli jest używany jako znak towarowy. Jednakże warunek ten nie oznacza, że znak musi być używany samodzielnie. Niezbędne jest tylko, by w wyniku jego używania zainteresowany krąg odbiorców rzeczywiście postrzegał towary lub usługi oznaczone zgłoszonym znakiem towarowym jako pochodzące od określonego przedsiębiorstwa. Postrzeganie to, a więc także uzyskanie charakteru odróżniającego, może wynikać zarówno z używania określonego elementu jako części zarejestrowanego znaku towarowego, jak i z używania go jako odrębnego znaku w połączeniu z zarejestrowanym znakiem towarowym. Do sądu krajowego należy ocena, czy znak towarowy "Have a Break" rozpatrywany osobno pozwala na identyfikację oznaczonych nim towarów. Trybunał przypomina przy tym, że oceniać należy całość elementów sprawy. Można zatem uwzględnić kryteria takie, jak: udział w rynku, jaki posiada dany znak towarowy, intensywność, zasięg geograficzny i okres używania tego znaku, wysokość nakładów przedsiębiorstwa związanych z jego promowaniem, odsetek zainteresowanego kręgu odbiorców skutecznie rozpoznających towar lub usługę jako pochodzące od określonego przedsiębiorstwa, jak również opinie izb handlowych i przemysłowych oraz innych stowarzyszeń zawodowych. Wbrew twierdzeniom uprawnionego, na gruncie niniejszej sprawy, organ dostatecznie wyjaśnił dlaczego nie podziela stanowiska skarżącego dotyczących serii/rodziny znaków. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości jest w tym zakresie utrwalone. Z serią znaków mamy do czynienia, gdy zawierają one ten sam element odróżniający, co nie ma miejsca w rozpoznawanej sprawie. Ponadto seria znaków jest okolicznością istotną wyłącznie na tle względnych przeszkód rejestracji, przy ocenie niebezpieczeństwa wprowadzania w błąd co do pochodzenia towarów. Wskazana okoliczność ma zatem znaczenie na tle art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.Ł, natomiast nie ma znaczenia przy ocenie konkretnej zdolności odróżniającej (art. 7 uzt), (zob. wyrok SPI z 23 lutego 2006 r. w sprawie T-194/03, /Ponte Finanziaria/OHMI -Marinę Enterprise Projects (BAINBRIDGE). Dlatego podnoszony przez skarżącą argument, że cechą wspólną dla tej serii znaków jest sposób pisania elementu cyfrowego (charakterystyczna czcionka, kolorystyka), a nie sama cyfra oraz odwołanie się w tym zakresie do wyroku SPI z dnia 7 września 2006r. w sprawie T-168/04 ("AIRE LIMPIO"), nie może prowadzić do uwzględnienia skargi. Niezależnie od powyższego w sprawie T-168/04 stwierdzono, że wspólny element graficzny znaku wcześniejszego i późniejszego w postaci rysunku o wyglądzie trójkątnym z nieregularnymi bokami, których podstawa w uproszczeniu składa się z elementu prostokątnego (sylwetka jodły) ma oczywiście dominujący charakter w całościowym wrażeniu wywieranym przez to oznaczenie i ma charakter pierwszoplanowy względem trudniej dostrzegalnego elementu słownego aire limpio. Tymczasem, jak wyżej wspomniano, grafika znaku "1000" nie ma cech fantazyjności, jest skromna, nie przyciąga uwagi odbiorców i nie przeważa nad elementem słownym. Również sposób w jaki zostały połączone cyfry tworzące liczbę 1000 nie spowodował odbioru tego znaku przez konsumentów jako oznaczenia mającego charakter odróżniający. Wbrew twierdzeniom skarżącej nie doszło do naruszenia art. 107 § 3 kpa, albowiem z uzasadnienia zaskarżonej decyzji jednoznacznie wynika, jaki stan faktyczny organ wziął pod uwagę i jaką zastosował podstawę prawną. Z tych wszystkich względów wobec tego, że zarzuty skargi okazały się bezzasadne Sąd na mocy art. 151 p.p.s.a. orzekł o jej oddaleniu.