II SA/Bd 1330/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Elżbieta Piechowiak (spr.) Sędziowie: sędzia WSA Jerzy Bortkiewicz sędzia WSA Małgorzata Włodarska Protokolant: Magdalena Tambelli po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 12 stycznia 2011 r. sprawy ze skargi Krystyny B. i Piotra B. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie pozwolenia na wznowienie robót budowlanych oddala skargę. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...], decyzją z dnia [...]r., nr[...], działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14.czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. nr 98 z 2000r., poz. 1071 ze zm.), uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] r., nr[...], którą organ pierwszej instancji zatwierdził projekt budowlany zamienny i udzielił P. B. pozwolenia na wznowienie robót obejmujących budowę poddasza i elewacji budynku mieszkalno-usługowego na działce nr [...] przy ul. [...]. W trakcie przeprowadzonego postępowania administracyjnego ustalono, że Starosta w dniu [...] r., nr [...], wydał decyzję o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenie na budowę budynku usługowo-handlowo-mieszkalnego zlokalizowanego na wskazanej na wstępie nieruchomości. W dniu [...] r. inwestor złożył wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego dla w/w budynku. Decyzją z dnia [...] r. Starosta Powiatowy w [...] odmówił zatwierdzenia przedłożonego przez P. B. projektu zamiennego i udzielenia pozwolenia na budowę z powodu nie wywiązania się inwestora z nałożonego na niego postanowieniem tego organu z dnia [...] r.obowiązku przedłożenia określonych dokumentów. Następnie w toku kontroli dokonanej w dniu [...] r. ustalono, że realizacja omawianej inwestycji przebiega z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu polegającymi na zmianie układu komunikacyjnego na parterze budynku oraz na wykonaniu stropu prefabrykowanego teriva zamiast zaprojektowanego stropu drewnianego. Z tego powodu postanowieniem z dnia [...] r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] wstrzymał prowadzenie robót budowlanych, a decyzją z dnia [...] r. nr [...] nakazał P. B. sporządzenie i przedstawienie w terminie do 31 lipca 2008r. zamiennego projektu budowlanego wraz z wymaganymi opiniami właściwych organów, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych na wskazanej wyżej nieruchomości. Jednocześnie Starosta Powiatowy w [...] decyzją z dnia [...] r. nr [...] uchylił własną decyzję z dnia [...] r. o pozwoleniu na budowę przedmiotowego budynku mieszkalno-usługowego. Po dostarczeniu przez inwestora projektu zamiennego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] decyzją z dnia [...] r. nr [...] zatwierdził projekt zamienny budowlany oraz projekt budowlany w części dotyczącej elewacji i udzielił pozwolenia na wznowienie robót budowlanych na przedmiotowej nieruchomości. Pismem z dnia [...] r. U. i R. N. zwrócili się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli prawidłowości realizacji powyżej inwestycji. Z protokołu przeprowadzonej w dniu [...] r. wizji lokalnej przedmiotowej budowy wynika, że sporna inwestycja wykonywana jest z istotnymi odstępstwami od ustaleń i warunków określonych w decyzji z [...] r. polegającymi na zmianie funkcji poddasza z nieużytkowego na użytkowe przez zwiększenie jego wysokości do 3,60m i 2,75m zamiast zatwierdzonej w projekcie zamiennym wysokości 2,30m i 0,4m, a także na wykonaniu otworów okiennych w części poddasza. Odnośnie stanu zaawansowania robót stwierdzono, że budynek jest wybudowany do stanu surowego otwartego. Następnie postanowieniem nr [...] z dnia [...] r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] wstrzymał prowadzenie robót budowlanych związanych z realizacją przedmiotowej inwestycji oraz nakazał zabezpieczyć plac budowy przed dostępem osób trzecich. Z kolei decyzją nr [...] z dnia [...] r. organ pierwszej instancji nałożył na P. B. obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, (wraz z wymaganymi opiniami właściwych organów aktualnymi na dzień opracowania), uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych na wskazanej wyżej nieruchomości. Powyższe rozstrzygnięcie stało się ostateczne. Po przedłożeniu przez inwestora projektu budowlanego zamiennego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w[...], decyzją nr [...] z dnia [...] r.zatwierdził projekt budowlany zamienny w części dotyczącej poddasza budynku oraz elewacji budynku i udzielił pozwolenia na wznowienie robót budowlanych, obejmujących rozbudowę budynku mieszkalno-usługowego na działce nr [...] przy ul. [...]. Odwołanie od powyższej decyzji złożyli U. i R. N., w jego treści wskazując na decyzję [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia [...] r., w której organ ten nie zezwolił na prowadzenie prac budowlanych w oparciu o przedłożony w roku 2007 aneks do projektu budowlanego stwierdzając, że jest on niezgodny warunkami określonymi w decyzji z dnia [...] r. o warunkach zabudowy zagospodarowania terenu. Skarżący zarzucili również, że organ nadzoru budowlanego, wydając zaskarżoną decyzję nie zajął się oceną dokonanych zmian w projekcie w stosunku do projektu zatwierdzonego decyzją [...] o pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych w kontekście zgodności dokonanych zmian z prawem budowlanym oraz decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Zdaniem odwołujących, wydanie zaskarżonej decyzji winno być poprzedzone uzyskaniem przez inwestora pozwolenia na prowadzenie robót budowlanych wydanego przez [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków. Odwołujący wskazali również na wadliwość określenia przedmiotu rozstrzygnięcia podnosząc, że realizowana inwestycja nie jest rozbudową, jak to określił organ I instancji w zaskarżonej decyzji, gdyż zakres jej obejmuje budowę budynku mieszkalno-usługowego. Nadto odwołujący zarzucili, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisu art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego przez brak rozstrzygnięcia o obowiązku uzyskania przez inwestora pozwolenia na użytkowanie. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w uzasadnieniu wskazanej na wstępie decyzji z dnia[...], uchylającej decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] wskazał, że przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane stanowi, iż właściwy organ w drodze decyzji w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Zdaniem organu odwoławczego, istotnym odstępstwem stwierdzonym przez organ pierwszej instancji była zmiana wysokości poddasza, co pozwoliło na wykonanie na tej kondygnacji okien w elewacji frontowej budynku. W ocenie organu II instancji, analiza przedłożonego przez inwestora projektu zamiennego pozwala stwierdzić, że obejmuje on jedynie zmiany wykonane w stosunku do poprzedniego projektu budowlanego zamiennego, podczas gdy w przypadku niezakończenia budowy projekt zamienny powinien obejmować całość realizowanej inwestycji. Organ II instancji podniósł również, że w dacie wydania zaskarżonej decyzji P. B. nie legitymował się pozwoleniem [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków na prowadzenie robót budowlanych, a przedłożony projekt zamienny z marca 2010r. nie uwzględniał stanowiska tego organu zaprezentowanego w decyzji z [...] r. o braku akceptacji dla proponowanych zmian ze względu m.in. na wysokość budynku. Organ odwoławczy podzielił również zarzut wydania decyzji przez organ I instancji z naruszeniem przepisu art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego przez brak rozstrzygnięcia o obowiązku uzyskania przez inwestora pozwolenia na użytkowanie. Na powyższą decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego P. B. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji jako niezgodnej z prawem wobec niewłaściwego ustalenia stanu sprawy. W ocenie skarżącego, organ odwoławczy wydając zaskarżoną decyzję naruszył art. 7 K.p.a. przez nie wyjaśnienie wszystkich okoliczności faktycznych oraz art. 10 K.p.a. przez nie umożliwienie wypowiedzenia się skarżącego co do całego materiału dowodowego przed wydaniem zaskarżonej decyzji. Ponadto skarżący zarzucił, iż naruszono art. 77 i 80 K.p.a. przez nie zebranie i nie rozpatrzenie całego materiału dowodowego oraz uznanie okoliczności sprawy za udowodnione bez wszechstronnego rozważenia całego materiału dowodowego. Skarżący podniósł, że nie miał ono obowiązku uzgadniać projektu zamiennego z [...] Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków, gdyż wygląd elewacji nie zmienił się, a wysokość obiektu wzrosła jedynie o 70 cm. w stosunku do pierwotnego projektu budynku. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymując dotychczasową argumentację wskazał, że szczegółowe, merytoryczne uzasadnienie zostało zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Dokonując oceny prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia należy zauważyć, iż ma ono charakter kasacyjny, w związku z tym w pierwszej kolejności należy dokonać weryfikacji, czy pozostaje ono w zgodzie z postanowieniami art.138 § 2 kpa określającego, iż "organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". Oznacza to, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z kwalifikowanym naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ I instancji w istocie nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego. Podjęcie decyzji przez organ I instancji bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, nie może być sanowane w postępowaniu odwoławczym, ponieważ naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności, której istota polega na dwukrotnym rozpoznaniu i rozstrzygnięciu sprawy. W takim przypadku organ II instancji ma tylko kompetencje kasacyjne. By naprawić błąd organu I instancji organ odwoławczy musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w całości albo w znacznej części, a do tego nie jest uprawniony. Zgodnie, bowiem z postanowieniami art. 136k.p.a. organ odwoławczy może przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe. Odnosząc te rozważania na grunt niniejszej sprawy Sąd stwierdził, że wystąpiły przesłanki uzasadniające zastosowanie przez organ odwoławczy trybu przewidzianego w art.138§2k.p.a. w odniesieniu do decyzji pierwszoinstancyjnej. Mając na względzie zakres koniecznych dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy ustaleń, trafnie organ odwoławczy uznał, że rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co najmniej w znacznej części. Wskazana uwaga odnosi się przede wszystkim do podnoszonych przez organ odwoławczy zastrzeżeń odnośnie nie uzgodnienia zamiennego projektu budowlanego z właściwym w tej sprawie konserwatorem zabytków w trybie i na zasadach określonych w art. 39 ust 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (jedn. tekst Dz.U. z 2010 r., Nr 243, poz.1623), co ma kluczowe znaczenie w świetle określonych w art. 51 ust.1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust.4 tej ustawy przesłanek wydania decyzji zatwierdzającej projekt budowlany zamienny i udzielającej pozwolenia na wznowienie robót budowlanych. Bezspornym w sprawie jest położenie nieruchomości objętej zamierzeniem inwestycyjnym na terenie układu urbanistycznego miasta Brodnica wpisanego do rejestru zabytków. Z tego względu podlega on ochronie konserwatorskiej uregulowanej m.in. w ustawie z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U Nr 162, poz. 1568 ze zm.). Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 1 tej ustawy prowadzenie prac konserwatorskich, restauratorskich lub robót budowlanych przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków wymaga pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków. Obowiązek uzyskania pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków na prowadzenie robót budowlanych przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków lub na obszarze wpisanym do rejestru zabytków przewiduje nadto art. 39 ust. 1 Prawa budowlanego. Regulacja zawarta w tym przepisie jest o tyle istotna, że uzyskanie przez inwestora wymaganych przepisami szczególnymi pozwoleń, uzgodnień lub opinii innych organów - a więc także pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków, o którym mowa w powyższym przepisie - stanowi jeden z niezbędnych warunków udzielenia pozwolenia na budowę, zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza m. in. posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń, stosownie do art. 35 ust. 1pkt 3 ww. ustawy. Z ustaleń dokonanych przez organy administracji wynika, że [...] Wojewódzki Konserwator Zabytków decyzją z dnia [...] r. (k. 4 akt organu I instancji) udzielił pozwolenia na prowadzenie robót budowlanych na obszarze wpisanym do rejestru zabytków dla ściśle określonego zamierzenia inwestycyjnego wynikającego z przedłożonego mu wówczas projektu budowlanego wraz z załącznikami, opisanego w rozstrzygnięciu. W dniu 27.08.2007r., a więc po uzyskaniu powyższego pozwolenia konserwatorskiego, inwestor przedłożył Staroście Powiatowemu w [...], to jest organowi przed którym toczyło się postępowanie w sprawie pozwolenia na budowę, zamienny projekt budowlany, który w sposób istotny różnił się od projektu uzgodnionego z konserwatorem zabytków. Różnice w tym zakresie polegały między innymi na zmianie architektury budynku, polegające na zmianie wysokości bryły budynku, odbiegającej od niewysokiej historycznej zabudowy chronionej pod względem konserwatorskim. Wobec powyższego [...] Wojewódzki Konserwator Zabytków uznał, że nie zachodzą podstawy do wydania zezwolenia na prowadzenie robót i dlatego decyzją z dnia [...] r. nr [...] nie zezwolił na prowadzenie prac budowlanych w oparciu o przedłożony projekt budowlany zamienny. Pomimo to inwestor w roku 2008 samowolnie odstąpił od zatwierdzonego decyzją z [...]r. projektu budowlanego i zmienił wysokość budynku. Powyższe okoliczności implikować powinny uznanie przez organy orzekające w sprawie, że projekt budowlany zamienny, uwzględniający zakres zmian wynikających z dotychczas wykonanych robót budowlanych winien być ponownie poddany procedurze uzyskania pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków. W literaturze przyjmuje się bowiem, że nawet nieistotne odstąpienie od projektu budowlanego będzie wymagało ponowienia czynności przed wojewódzkim konserwatorem zabytków (por. Komentarz do prawa budowlanego prof. Z. Niewiadomskiego, Wydawnictwo CH Beck, W-wa 2006r., str. 452). Wbrew temu, co twierdzi skarżący, w przypadku zmiany parametrów realizowanego obiektu, właściwy konserwator zabytków musi mieć możliwość dokonania oceny, czy planowane roboty budowlane są zgodne z wymogami ochrony konserwatorskiej obszaru wpisanego do rejestru zabytków. W tych okolicznościach należy zgodzić się z organem odwoławczym, iż Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] nie mógł zatwierdzić przedłożonego przez inwestora zamiennego projektu budowlanego, albowiem projekt ten nie został uzgodniony z właściwym wojewódzkim konserwatorem zabytków. W konsekwencji dokonanych zmian w projekcie budowlanym inwestor miał bowiem obowiązek uzyskania ponownej decyzji Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w odrębnym postępowaniu administracyjnym. Decyzję o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę wydaną bez takiego wcześniejszego zezwolenia uznać należy za podjętą z rażącym naruszeniem prawa, co skutkuje jej nieważnością na mocy art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 kwietnia 2008 r. II OSK 478/07, opubl. LEX nr 468720). Trafnie również organ odwoławczy zarzucił wydania decyzji przez organ I instancji z naruszeniem przepisu art. 51 ust.4 Prawa budowlanego. poprzez brak rozstrzygnięcia o obowiązku uzyskania przez inwestora pozwolenia na użytkowanie. Przepis art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego prócz podstawy do wydania decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych, zawiera wymóg równoczesnego nałożenia w tejże decyzji na inwestora obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Odstępując od nałożenia na inwestora obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie organ I instancji naruszył wskazany przepis prawa materialnego, niewątpliwie miało wpływ na wynik sprawy. Sąd nie znajduje także argumentów dla uwzględnienia zarzuty uskarżącego dotyczącego naruszenia art.10 1§ K.p.a. przez uniemożliwienie mu wypowiedzenia się co do całego materiału dowodowego przed wydaniem zaskarżonej decyzji. Analiza akt bezspornie wskazuje, że skarżącemu doręczono odwołanie U. i R. N., co umożliwiało mu odniesienie się do zawartych w nim zarzutów, a okoliczność nie doręczenia mu odpisu pisma uzupełniającego odwołanie nie spowodowała żadnych negatywnych dla strony konsekwencji, w związku z czym uchybienie to, acz zaistniałe, uznać należy za nie posiadające istotnego wpływu na wynik sprawy. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270; ze zm.).