I OSK 1650/11

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Marek Stojanowski, Sędzia NSA Małgorzata Borowiec (spr.), Sędzia del. WSA Mirosław Gdesz, Protokolant sekretarz sądowy Małgorzata Kamińska, po rozpoznaniu w dniu 5 kwietnia 2012 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Szefa Biura Ochrony Rządu od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 maja 2011 r. sygn. akt VIII SA/Wa 29/11 w sprawie ze skargi G.K. na orzeczenie dyscyplinarne Szefa Biura Ochrony Rządu z dnia [...] października 2010 r. nr [...] w przedmiocie wydalenia ze służby 1. oddala skargę kasacyjną 2. zasądza od Szefa Biura Ochrony Rządu na rzecz G.K. kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 5 maja 2011 r. sygn. akt VIII SA/Wa 165/11 po rozpoznaniu sprawy ze skargi G.K. na orzeczenie dyscyplinarne Szefa Biura Ochrony Rządu z dnia [...] października 2010 r. nr akt [...] w przedmiocie wydalenia ze służby uchylił zaskarżone orzeczenie dyscyplinarne (pkt 1); stwierdził, że zaskarżone orzeczenie dyscyplinarne nie podlega wykonaniu w całości do chwili uprawomocnienia się niniejszego wyroku (pkt 2); zasądził od Szefa Biura Ochrony Rządu na rzecz skarżącego G.K. kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego (pkt 3). Wyrok został wydany w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy. Szef Biura Ochrony Rządu orzeczeniem dyscyplinarnym z dnia [...] października 2010 r. znak [...] działając na podstawie art. 117 ust. 1 i art. 118 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 16 marca 2001 o Biurze Ochrony Rządu (Dz. U. z 2004 r. Nr 163, poz. 1712 ze zm.) oraz § 25 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 27 maja 2002 r. w sprawie warunków i trybu przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Biura Ochrony Rządu (Dz.U.Nr 78, poz. 711) uznał plut. G.K. winnym tego, że: 1. będąc oddelegowanym do Konsulatu Generalnego RP w Ch. nie dopełnił obowiązków służbowych określonych w ustawie w ten sposób, że w dniu 17 września 2010 r. około 23.00 podczas pełnienia dyżuru dobowego bez zgody i wiedzy przełożonych opuścił ochraniany obiekt i samowolnie poza nim przebywał do dnia 20 września 2010 r. powodując przez to istotne osłabienie systemu ochrony ww. placówki, tj. o przewinienie dyscyplinarne określone w § 6 pkt 4 cyt. rozporządzenia w związku z art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o BOR; 2. wykonując zadania ochronne w Konsulacie Generalnym RP w Ch., podczas pełnienia służby dobowej nie wykonywał poleceń służbowych zawartych w przepisach dotyczących bezpieczeństwa tej placówki w ten sposób, że bez zgody i wiedzy przełożonych: - w dniu 3 sierpnia 2010 r. około godz. 22.00 wprowadził i zezwolił na przebywanie w pomieszczeniu, w którym jest zakwaterowany osobie nieuprawnionej – n/n kobiecie, z którą po około 1 godzinie wszedł do kuchni i tam ją pozostawił, a sam położył się spać, - w dniu 17 września 2010 r. około 20.00 wpuścił na teren placówki osobę nieuprawnioną n/n kobietę, którą najpierw wprowadził do pomieszczenia, w którym był zakwaterowany i tam ją pod nieobecność innych funkcjonariuszy pozostawił, następnie około 23.00 wraz z ww. kobietą samowolnie oddalił się z terenu placówki, powodując przez to realne zagrożenie bezpieczeństwa dla ochranianej placówki oraz przebywających tam osób, tj. o przewinienie dyscyplinarne określone w § 6 pkt 1cyt. rozporządzenia w związku z § 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 20 marca 2003 r. w sprawie zakresu, warunków i trybu wykonywania przez funkcjonariuszy Biura Ochrony Rządu zadań ochrony polskich przedstawicielstw dyplomatycznych, urzędów konsularnych oraz przedstawicielstw przy organizacjach międzynarodowych poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej (Dz.U.Nr 55, poz. 491 ze zm.,) i orzekł o wymierzeniu kary dyscyplinarnej wydalenia ze służby. W uzasadnieniu orzeczenia podał, że w dniu 31 października 2009 r. funkcjonariusz został skierowany do wykonywania zadań ochronnych w Konsulacie Generalnym RP w Ch. w charakterze eksperta ochrony. Służbę w ww. placówce pełnił do dnia 24 września 2010 r. Początkowo nie zgłaszano zastrzeżeń do wykonywanych przez niego obowiązków, jednakże w ostatnim okresie był negatywnie postrzegany przez pracowników placówki. Na powyższe wpływ miały następujące zdarzenia: - w nocy z 3 na 4 sierpnia 2010 r. w trakcie pełnienia służby dobowej w placówce około godziny 22.00 obwiniony bez zgody i wiedzy przełożonych wpuścił na teren konsulatu osobę nieuprawnioną – kobietę pochodzenia ukraińskiego. Z osobą tą udał się do pomieszczenia, gdzie był zakwaterowany, a następnie po około godzinie zaprowadził ją do kuchni, z której korzystali eksperci ochrony i tam ją pozostawił,| a sam udał się do swojego pokoju i poszedł spać. Przebywającemu w pomieszczeniu kuchennym starszemu sierżantowi T.O. powiedział, aby wyprowadził kobietę na zewnątrz. Tożsame okoliczności przedstawionego zdarzenia zostały potwierdzone w zeznaniach złożonych przez T.O. oraz D.N., a także przez wicekonsul do spraw administracyjno – finansowych E.W. Ponadto zeznała ona, że osoba, która weszła na teren konsulatu w towarzystwie obwinionego, opuściła budynek około godziny 1.20 dnia następnego, a podobne zdarzenia miały miejsce niejednokrotnie, po raz ostatni w dniu 18 czerwca 2010 r.; – w dniu 17 września 2010 r. w trakcie pełnienia służby dobowej (do godziny 7.00 dnia 18 września 2010 r.) w godzinach wieczornych bez zgody i wiedzy przełożonych obwiniony wpuścił na teren konsulatu osobę nieuprawnioną – nieznaną kobietę, która przyjechała z Polski, zaprowadził ją do pokoju, gdzie był zakwaterowany i tam pod nieobecność innych funkcjonariuszy ją pozostawił. Następnie tego samego dnia około godziny 23.00 razem z tą osobą, bez zgody i wiedzy przełożonych opuścił ochraniany obiekt i samowolnie poza nim przebywał do dnia 20 września 2010 r., kiedy to rano stawił się w placówce. Z przedstawionych na okoliczność tego zdarzenia zeznań T.O. i D.N. wynika, że w dniu 17 września 2010 r. byli oni na zakupach i do konsulatu wrócili około godziny 20.00. Wedle zeznań pierwszego z ww. funkcjonariuszy po powrocie usłyszeli, że ktoś jest u G.K., domyślali się, że to jego znajoma z Polski, byli jednak przekonani, że ma on zgodę szefa ochrony na jej przebywanie na terenie placówki. Gdy znajdowali się w kuchni obwiniony przedstawił tą osobę, podając jej imię. Rano T.O. od D.N. dowiedział się, że obwiniony razem z tą kobietą wyszedł z konsulatu około godziny 23.00, nie informując dokąd idzie oraz kiedy wróci. T.O. oświadczył, iż tego dnia pełnił służbę, lecz obwiniony mu jej nie przekazał, gdyż go nie było. Wrócił bowiem dopiero w dniu 20 września 2010 r. w godzinach porannych. Z kolei wedle zeznań D.N., gdy wszedł do pomieszczenia, w którym był zakwaterowany (mieszkał razem z obwinionym) zastał tam kobietę z Polski, która była jego znajomą. G.K. wszedł do ich wspólnego pokoju około godz. 23.00, zabrał jakieś rzeczy osobiste, a wychodząc powiedział coś w sensie, że "ja wychodzę, czy też idę", ale nie mówił dokąd idzie i po co. D.N. zeznał, że po godz. 23.40 dzwonił do G.K. na telefon komórkowy, a ten odpowiedział mu, że jest dość daleko - poza konsulatem. Do rejonu zakwaterowania obwiniony stawił się dopiero w dniu 20 września 2010 r. w godzinach porannych, na służbę. Szef Biura Ochrony Rządu wskazał, że z zeznań konsul A.S. odpowiedzialnej za bezpieczeństwo placówki, której bezpośrednio podlegali eksperci ochrony wynika, że nie wydawała ona zgody G.K. na przebywanie jego znajomej na terenie konsulatu. Według jej wiedzy zgody takiej nie udzielił również Konsul Generalny. Nie wyraziła ona również jemu zgody na opuszczenie terenu konsulatu w dniu 17 września 2010 r. Przesłuchany w charakterze obwinionego G.K. nie przyznał się do popełnienia zarzucanych mu czynów, poza zdarzeniem dotyczącym wprowadzenia na teren konsulatu w dniu 17 września 2010 r., w godzinach wieczornych, znajomej z Polski, która jest jego narzeczoną. Zaprowadził ją do swojego pokoju, bowiem źle się ona poczuła. Następnie zrobił jej herbatę i zszedł na dół na dyżurkę pełnić dalej służbę. Z konsulatu wyszedł dopiero w dniu 18 września 2010 r. około godz. 8.00 rano. Tego dnia od godz. 7.00 służbę objął bez uwag T.O. W ocenie organu ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, tj. zeznań świadków D.N., T.O., A.S., wyjaśnień obwinionego oraz w oparciu o analizę innych dokumentów zgromadzonych w toku postępowania bezspornie wynika, że G.K. jest winien popełnienia zarzucanych mu czynów. Obwiniony w trakcie wykonywania zadań ochronnych w Konsulacie Generalnym RP w Ch. podczas pełnienia dyżurów dobowych w dniu 3 sierpnia i 17 września 2010 r., bez zgody i wiedzy przełożonych w godzinach wieczornych wpuszczał na teren placówki, a następnie wprowadzał do znajdującego się w strefie bezpieczeństwa pomieszczenia, w którym jest zakwaterowany osoby nieuprawnione, które przebywały tam do późnych godzin nocnych. Ponadto ujawniono przypadek, że osoba taka przebywała tam dłuższy czas bez obecności innych osób. Świadczy to o jego wyjątkowej lekkomyślności i nieodpowiedzialności obwinionego, gdyż powodował zagrożenie dla systemu ochrony bezpieczeństwa placówki. Nie można bowiem wykluczyć, że osoby te dokonały rozpoznania zabezpieczenia obiektu na rzecz obcych służb bądź grup przestępczych zajmujących się m.in. terroryzmem. Zdaniem organu w świetle zebranych dowodów wątpliwości nie budzi również fakt popełnienia przez obwinionego czynu polegającego na tym, że w dniu 17 września 2010 r. ok. godz. 23.00 podczas pełnienia dyżuru dobowego bez zgody i wiedzy przełożonych opuścił ochraniany obiekt i samowolnie przebywał poza wyznaczonym mu miejscem do godzin porannych dnia 20 września 2010 r. W ocenie organu fakt nie przyznania się obwinionego do popełnienia zarzucanych mu przewinień świadczy o chęci uniknięcia odpowiedzialności za tak naganne postępowanie. Obwiniony jako ekspert ochrony miał chronić placówkę i nie dopuścić do wejścia lub wtargnięcia na jej teren osób nieuprawnionych, jednakże zlekceważył powierzone mu obowiązki służbowe i swoim postępowaniem powodował osłabienie bezpieczeństwa ochranianego obiektu oraz przebywających tam osób. W konkluzji uzasadnienia orzeczenia organ stwierdził, że w sprawie wzięto pod uwagę dotychczasową służbę obwinionego oraz okoliczności i charakter popełnionych czynów stanowiących naruszenie dyscypliny służbowej, co uzasadniało rodzaj orzeczonej kary dyscyplinarnej. Powyższe orzeczenie stało się przedmiotem skargi G.K. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zaskarżonemu orzeczeniu skarżący zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj.: - § 34 pkt 2 cyt. rozporządzenia MSWiA z dnia 27 maja 2002r. w sprawie warunków i trybu przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Biura Ochrony Rządu poprzez nie uwzględnienie przy wymierzaniu kary dyscyplinarnej charakteru zarzucanego czynu i jego skutków, pobudek działania i okoliczności popełnienia, stopnia zawinienia, następstw ujemnych dla służby, dotychczasowych wyników w służbie, okresu pozostawania w służbie oraz zachowania się przed i po popełnieniu zarzucanego mu czynu, co w konsekwencji doprowadziło do orzeczenia kary dyscyplinarnej niewspółmiernej do popełnionych czynów; - § 6 pkt 1w/w rozporządzenia w zw. z § 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia MSWiA z dnia 20 marca 2003 r. w sprawie zakresu, warunków i trybu wykonywania przez funkcjonariuszy Biura Ochrony Rządu zadań ochrony polskich przedstawicielstw dyplomatycznych, urzędów konsularnych oraz przedstawicielstw przy organizacjach międzynarodowych poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej poprzez uznanie, że wprowadzenie osób bez uzyskania zgody przełożonych stanowi niewypełnienie polecenia służbowego podczas, gdy czyn ten powinien zostać zakwalifikowany co najwyżej jako niedopełnienie obowiązków służbowych. Ponadto, skarżący zarzucił naruszenie przepisów postępowania administracyjnego tj. art. 7 w zw. z art. 77 i art. 80 K.p.a. w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania polegające na : - dokonaniu błędnych ustaleń stanu faktycznego oraz nieuwzględnieniu słusznego interesu obywatela skutkujących uznaniem przez organ prowadzący postępowanie dyscyplinarne, że swoim zachowaniem w dniach 3 sierpnia 2010 r., 17-20 września 2010 r. spowodował on osłabienie bezpieczeństwa ochranianego obiektu oraz realne zagrożenia dla placówki dyplomatycznej oraz przebywających tam osób, podczas gdy zagrożenie to było tylko hipotetyczne, a zarzucane mu czyny nie wywołały żadnych skutków dla służby. Kobieta pochodzenia ukraińskiego, której wprowadzenie w dniu 3 sierpnia 2010 r. mu zarzucono jest osobą znaną T.O. i to w jego obecności spędziła ona wówczas czas. Z kolei kobieta pochodzenia polskiego, która w dniu 17 września 2010r. została przez niego wprowadzona do jego miejsca zakwaterowania jest osobą zidentyfikowaną – jego narzeczoną. Ponadto skarżący stwierdził, że w dniu 17 września 2010 r. planowo pełnił służbę dobową, natomiast w dniach 18-19 września 2010 r. miał czas wolny. A zatem jego nieobecność nie mogła wpłynąć na osłabienie bezpieczeństwa konsulatu RP w Ch.; - uznaniu, że jest on winny zarzucanych mu w postępowaniu dyscyplinarnym czynów i w związku z tym zasługuje na dyscyplinarne wydalenie go ze służby, podczas gdy jest on związany z BOR od kwietnia 2003 r., dotychczas nie miał żadnych problemów służbowych, ani postępowania dyscyplinarnego, z każdego roku służby posiada od przełożonych co najmniej dobrą opinię, a przede wszystkim nie zawinił i nie popełnił zarzucanych mu czynów; - przekroczeniu zasady swobodnej oceny materiału dowodowego w ten sposób, że organ nie uwzględnił dowodu z dokumentu (książka służby), gdzie istnieje wpis o przekazaniu przez niego służby bez uwag oraz o obecności na służbie w dniu 18 września 2010 r. około godz. 1.00 w nocy, a oparł się jedynie na sprzecznych zeznaniach osób, które pozostają z nim w konflikcie. Pominięto wszystkie okoliczności związane z jego wzajemnymi relacjami z wicekonsul do spraw administracyjno – finansowych E.W., której zeznania zdają się stanowić główny dowód obciążający w sprawie. Pominięto również dowód z dokumentu, pisma Konsula Generalnego RP w Ch. zawierającego bardzo dobrą opinię o jego pracy oraz wniosek do Szefa Biura Ochrony Rządu o przedłużenie mu służby w konsulacie w Ch.. Organ prowadzący postępowanie dyscyplinarne dokonał interpretacji wszystkich spornych okoliczności na jego niekorzyść, powołał się na inny zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, który de facto w zaskarżonym orzeczeniu nie został opisany i oceniony. Uwzględniono zeznania A.S., która nie była świadkiem zarzucanych mu czynów, a tym samym nie mogła w sposób wiarygodny wypowiedzieć się na temat faktów. Ponadto pełnomocnik skarżącego zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił naruszenie art. 9 K.p.a. i art. 107 § 3 K.p.a. w ten sposób, że uzasadnienie orzeczenia jest wybiórcze i składa się jedynie z przytoczenia dowodów na jego niekorzyść. Ponadto w uzasadnieniu tego orzeczenia brak jest motywów zastosowania w stosunku do niego kary dyscyplinarnej wydalenia ze służby. Uniemożliwia to prawidłowe ustalenie faktycznych powodów zastosowania najsurowszej karty dyscyplinarnej. Kara ta wydaje się być nałożona dowolnie i przypadkowo, a przy jej wymiarze nie wzięto pod uwagę ani okoliczności łagodzących występujących w tej sprawie, ani okresu służby oraz dotychczasowych wyników służby w BOR, jak również nie dokonano analizy skutków popełnionych przez niego czynów. Ustalenia organu opierają się jedynie na notatkach służbowych dwóch skonfliktowanych i starszych służbą współpracowników skarżącego. Pominięto dowód z dokumentu (księga służby), który potwierdza jego obecność na służbie w dniu 18 września 2010 r. około godz. 1.00 w nocy. Zgodnie z książką służby, dyżur dobowy został przejęty przez T.O. bez uwag. W dniach 18-20 września 2010 r. nie pełnił on służby, ani dyżuru dobowego, gdyż miał dni wolne. Skarżący podkreślił, że zaakceptowanym zwyczajem w konsulacie było to, że w czasie wolnym od służby funkcjonariusze nie mieli oni obowiązku zwalniania się u przełożonego ani ewidencjonowania swojego wyjścia poza teren placówki dyplomatycznej. Zdaniem skarżącego nie dano wiary jego wyjaśnieniom, w istocie całkowicie je pominięto, lecz nie wskazano z jakich powodów. Tym samym nie przeprowadzono wyczerpującego postępowania dowodowego. W konsekwencji stwierdził, że wymierzona kara dyscyplinarna, nie jest w żadnej mierze współmierna do popełnionego przez niego czynu. Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i zasądzenie kosztów postępowania Szef Biura Ochrony Rządu w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżone orzeczenie zostało wydane z naruszeniem prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. W uzasadnieniu wyroku stwierdził, że w sprawie doszło do naruszenia § 34 pkt 2 cyt. rozporządzenia MSWiA z dnia 27 maja 2002 r. Z zaskarżonego orzeczenia nie wynika bowiem, aby organ przy wymierzaniu kary dyscyplinarnej uwzględnił wszystkie przesłanki wskazane w tym przepisie. W świetle powołanego przepisu, przy wymierzaniu kary dyscyplinarnej, należy w szczególności uwzględnić charakter zarzucanego czynu, jego skutki, pobudki działania i okoliczności popełnienia, stopień zawinienia, następstwa ujemne dla służby, dotychczasowe wyniki w służbie, okres pozostawania w służbie oraz zachowanie się obwinionego przed i po popełnieniu zarzucanego mu czynu. W ocenie Sądu pierwszej instancji w tej sprawie nie wzięto pod uwagę okoliczności łagodzących, okresu służby skarżącego, dotychczasowych jego wyników w służbie, jak również nie dokonano analizy skutków popełnionych przez niego czynów. W konsekwencji brak uwzględnienia wszystkich ww. okoliczności doprowadził do orzeczenia kary dyscyplinarnej, która może okazać się niewspółmierna do popełnionych czynów. Sąd pierwszej instancji za zasadny uznał również zarzut naruszenia przez organ § 6 pkt 1 w/w rozporządzenia w zw. z § 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia MSWiA z dnia 20 marca 2003 r. poprzez uznanie, że wprowadzenie osób bez uzyskania zgody przełożonych stanowi niewypełnienie polecenia służbowego podczas, gdy czyn ten powinien zostać zakwalifikowany co najwyżej jako niedopełnienie obowiązków służbowych o którym mowa w § 6 pkt 4 ww. rozporządzenia. Organ dokonał zatem błędnej kwalifikacji czynu zarzucanego skarżącemu, co niewątpliwie miało wpływ na rodzaj wymierzonej mu kary dyscyplinarnej. Odwołując się do treści § 17 ust. 1 cyt. rozporządzenia dyscyplinarnego wskazał, że w toku kontrolowanego postępowania dyscyplinarnego nie podjęto wystarczających czynności niezbędnych do wyjaśnienia sprawy. Prowadzący postępowanie nie uwzględnił bowiem podnoszonego przez skarżącego już na etapie postępowania dyscyplinarnego (karta 43 akt dyscyplinarnych) dowodu - księgi służby. Tymczasem skarżący twierdził, że dokumentu tego wynika, iż w dniu 18 września 2010 r. jego służba została przejęta przez innego eksperta ochrony – T.O. bez żadnych uwag. Powyższy fakt został potwierdzony w notatce sporządzonej przez innego świadka– wicekonsul A.S. (k. 9 akt dyscyplinarnych). W świetle tej notatki w dzienniku wpisów nie widnieją uwagi co do trybu przejęcia służby. Ponadto skarżący na etapie skargi podniósł, że w ww. księdze służby widnieje wpis, iż w nocy z 17 na 18 września 2010 r. około godz. 1.00., pełniąc służbę zamawiał on taksówkę dla A.S. Dowody te zostały jednak przez organ pominięte. W tej sprawie organ uwzględnił jedynie dowody osobowe w postaci zeznań świadków. Z kolei zeznania te są oparte jedynie na domniemaniach organu. Brak jest bowiem naocznego świadka na dowód tego, że opuścił on konsulat w dniu 17 września 2010 r. około godz. 23.00 i nie pełnił służby do 7.00 rano dnia następnego. Natomiast, w przypadku gdyby w dniu 17 września 2010 r. po godz. 23.00 faktycznie nie pełnił on służby i nie przekazał jej w dniu następnym swojemu zmiennikowi, to niewątpliwie fakt ten powinien być odnotowany w księdze służby. Kwestia pominięcia tego dowodu nie została przez organ wyjaśniona. Sąd pierwszej instancji podzielił natomiast stanowisko organu, który stwierdził, że w postępowaniu dyscyplinarnym nie mają zastosowania przepisy K.p.a. Nie oznacza to jednak, że orzeczenie może być wydane bez należytego uzasadnienia faktycznego i prawnego sprawy. Z § 28 pkt 6 cyt. rozporządzenia dyscyplinarnego wynika, że orzeczenie dyscyplinarne zawiera uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadnienie fatyczne orzeczenia powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne – wyjaśnienie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. W ocenie Sądu pierwszej instancji organ wskazał, że stan faktyczny sprawy ustalił na podstawie zeznań świadków, wyjaśnień skarżącego oraz analizę innych dokumentów zgromadzonych w toku postępowania dowodowego, lecz nie wyjaśnił jaki to materiał dowodowy został wykorzystany przy wydaniu zaskarżonego orzeczenia. Ponadto organ zarówno w uzasadnieniu orzeczenia, jak i w opisie zarzucanego skarżącemu czynu błędnie, stwierdza, że w dniu 17 września 2010 r. wprowadził on na teren ochranianego konsulatu nieznaną kobietę z Polski, w sytuacji, gdy w czasie postępowania dyscyplinarnego wyjaśniono, że była ona jego narzeczoną. Organ nie wyjaśnił również, dlaczego nie dał wiary jego wyjaśnieniom. Tym samym, w wystarczający sposób nie uzasadnił swojego rozstrzygnięcia, co skutkuje tym, że uzasadnienie organu należy uznać za dowolne. Ponadto Sąd pierwszej instancji powołując się na treść art. 118 ust. 1 cyt. ustawy o BOR stwierdził, że uzasadniając nałożoną karę nie wystarczy jedynie wskazać na stawiane zarzuty, lecz należy zważyć także okoliczności łagodzące, które mogą wpływać na wymiar kary. Tych kwestii organ nie wprowadził jednak do treści swojego rozstrzygnięcia, które winno zawierać zarówno uzasadnienie co do winy, jak i kary. Zarzut dowolności zostaje wykluczony dopiero ustaleniami dokonanymi na podstawie całego materiału dowodowego zgromadzonego i rozpatrzonego w sposób wyczerpujący, a więc przy podjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia całokształtu okoliczności faktycznych, jako warunku niezbędnego do wydania decyzji o przekonywującej treści. Zdaniem Sądu pierwszej instancji organ jednostronnie i wybiórczo ocenił materiał dowodowy zebrany w sprawie, z góry zakładając winę skarżącego i nie zachowując pełnego obiektywizmu. Pominął zupełnie wszelkie okoliczności łagodzące, jakie przemawiają na jego korzyść, a wynikają z dotychczasowej służby w BOR. Wskazał, że w aktach sprawy brak jest akt osobowych skarżącego, co umożliwiłoby ocenę pełnienia przez niego dotychczasowej służby. W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie organ w sposób wyczerpujący nie wyjaśnił, dlaczego w tej sprawie konieczne jest zastosowanie najsurowszej kary dyscyplinarnej, a nie innej (łagodniejszej). Skoro bowiem ustawodawca wprowadził gradację środków dyscyplinarnych stosowanych wobec funkcjonariuszy, to uznaniowość pozostawiona przez ustawodawcę dla stosowania tych środków przez przełożonego nie może być rozumiana jako prawo do dowolnego ich stosowania. Zastosowana kara musi być racjonalna, uzasadniona i adekwatna do zarzucanego czynu. Zdaniem Sądu pierwszej instancji w przedmiotowej sprawie, z uwagi na uchybienia organu w trakcie przeprowadzonego postępowania dyscyplinarnego, nadal istnieją istotne wątpliwości co do tego, czy skarżący rzeczywiście nie dopełnił obowiązków służbowych określonych w ustawie o BOR w ten sposób, że w dniu 17 września 2010 r. około 23.00 podczas pełnienia dyżuru dobowego bez zgody i wiedzy przełożonych opuścił ochraniany obiekt powodując przez to istotne osłabienie systemu ochrony ww. placówki, a tym samym, dopuścił się przewinienia dyscyplinarnego określonego w § 6 pkt 4 cyt. rozporządzenia MSWiA z dnia 27 maja 2002 r. w związku z art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o BOR. W sprawie jest bezsporne, że skarżący w dniu 17 września 2010 r. wpuścił na teren placówki osobę nieuprawnioną, jak się później okazało – swoją narzeczoną. Natomiast nadal sporne jest następnie, czy tego dnia około godz. 23.00 wraz z ww. kobietą samowolnie oddalił się z terenu placówki, powodując przez to realne zagrożenie bezpieczeństwa dla ochranianej placówki oraz przebywających tam osób. Sąd pierwszej instancji wskazał, że organ ponownie przeprowadzając postępowanie dyscyplinarne, mając na uwadze powyższe uwagi winien wydać rozstrzygnięcie uwzględniające treść § 34 pkt 1 i 2 omawianego rozporządzenia w sprawie warunków i trybu przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego, tak aby ewentualnie wymierzona skarżącemu kara była współmierna do popełnionego przez niego czynu. W tym celu prowadząc postępowanie dyscyplinarne powinien zebrać dowody i podjąć wszelkie czynności niezbędne do wyjaśnienia sprawy. Następnie zebrane dowody powinny być w sposób wyczerpujący i obiektywny ocenione w orzeczeniu kończącym postępowanie dyscyplinarne. Uzasadnienie faktyczne orzeczenia powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne – wyjaśnienie podstawy prawnej orzeczenia, z przytoczeniem przepisów prawa. Dopiero wówczas bowiem Sąd będzie mógł ocenić, czy wydane rozstrzygnięcie jest zgodne z prawem. Z tych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a i art. 152 ustawy z dnia30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej: P.p.s.a.), orzekł jak w sentencji wyroku. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku do Naczelnego Sądu Administracyjnego wniósł Szef Biura Ochrony Rządu reprezentowany przez radcę prawnego i zaskarżając go w całości zarzucił: 1. naruszenie prawa procesowego tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a. polegające na jego niewłaściwym zastosowaniu poprzez uchylenie orzeczenia dyscyplinarnego, podczas, gdy skarga powinna zostać oddalona, gdyż podniesione w niej zarzuty są niezasadne, a uchylone orzeczenie spełnia przewidziane prawem warunki zarówno w zakresie prawa materialnego jak i procesowego przesądzając o odpowiedzialności dyscyplinarnej skarżącego oraz zasadności zastosowania wobec niego kary wydalenia ze służby; 2. naruszenie prawa materialnego tj. art. 118 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 16 marca 2001 r. o Biurze Ochrony Rządu (Dz. U. z 2004 r. Nr 163, poz. 1712 ze zm.) w zw. z § 34 ust. 1 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 27 maja 2002 r. w sprawie warunków i trybu przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Biura Ochrony Rządu (Nr 78, poz. 711) w zw. z § 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 20 marca 2003 r. w sprawie zakresu, warunków i trybu wykonywania przez funkcjonariuszy Biura Ochrony Rządu zadań ochrony polskich przedstawicielstw dyplomatycznych, urzędów konsularnych oraz przedstawicielstw przy organizacjach międzynarodowych poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2003 r. Nr 545, poz. 491) w zw. z art. 3 § 3 P.p.s.a, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż zachowanie funkcjonariusza Biura Ochrony Rządu umożliwiające osobie nieuprawnionej dostęp do strefy ochranianej na terenie placówki zagranicznej nie stanowi naruszenia dyscypliny służbowej w stopniu pozwalającym na wymierzenie funkcjonariuszowi kary wydalenia ze służby, podczas gdy kwestia wymiaru kary wobec udowodnionego w postępowaniu dyscyplinarnym naruszenia dyscypliny służbowej pozostawiona jest ocenie organu, któremu ustawodawca stworzył w tym zakresie uznaniowość. Tym samym Sąd pierwszej instancji naruszył dyspozycję art. 3 § 3 P.p.s.a, poprzez poddanie kontroli sądowoadministracyjnej kwestii pozostającej poza katalogiem spraw objętych kontrolą. Wskazując na powyższe podstawy skargi kasacyjnej wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi oraz zasądzenie kosztów postępowania, według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podał, że przeprowadzone postępowanie dyscyplinarne wykazało, iż obwiniony naruszył dyspozycję powyższego przepisu. Okoliczność, iż przy kwalifikacji prawnej czynu organ dyscyplinarny wskazał niewykonanie polecenia służbowego w miejsce niedopełnienia obowiązków służbowych nie przesądza o niezasadnym pociągnięciu funkcjonariusza do odpowiedzialności dyscyplinarnej. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje na naruszenie przez skarżącego dyscypliny służbowej w tym zakresie, co też Sąd pierwszej instancji przyznał, zaznaczając w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku: "bezspornym jest, że w dniu 17 września 2010 r. wpuścił (G.K.) na teren placówki osobę nieuprawnioną". Nieuzasadnione jest przy tym i pozostające w oderwaniu od funkcjonowania systemu ochrony twierdzenie skarżącego, że stworzone przez niego zagrożenie miało charakter hipotetyczny a nie realny, a zarzucane mu czyny nie wywołały żadnych skutków dla służby. Działania BOR w znacznej mierze opierają się na profilaktyce, a nie neutralizacji zagrożenia, stąd potrzeba wykazywania przez funkcjonariuszy szczególnej czujności i bezwzględnego przestrzegana procedur bezpieczeństwa w zakresie kontroli osób wchodzących na teren placówki dyplomatycznej. W tej sprawie funkcjonariusz nie tylko nie skorzystał ze wskazanych narzędzi, ale w sposób świadomy i zamierzony umożliwił dostęp osoby nieupoważnionej do strefy ochranianej. Bez znaczenia dla oceny prawnej pozostaje okoliczność, czy funkcjonariuszowi znana była tożsamość osoby wprowadzanej na teren placówki. Dla postawienia zarzutu naruszenia dyscypliny służbowej istotny jest fakt, iż osoba ta nie posiadała odpowiedniego pozwolenia na wejście do strefy ochranianej. Zachowanie funkcjonariusza miało charakter powtarzalny, o czym przesądza zgromadzony w sprawie materiał dowodowy. Organ wskazał, że w sprawie uwzględniono dotychczasową służbę obwinionego jednak okoliczności i charakter popełnionego czynu wskazują na wysoce nieprofesjonalne oraz skrajnie nieodpowiedzialne zachowanie, które uzasadnia zastosowanie kary wydalenia ze służby. Szef BOR uzasadniając zarzut naruszenia art. 145§ 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a. stwierdził, że Sąd pierwszej instancji zastosował ten przepis błędnie, gdyż pomimo dostrzeżonych uchybień w przeprowadzonym postępowaniu dyscyplinarnym, pozostają one bez związku z oceną zachowania funkcjonariusza, gdyż bezspornym pozostaje fakt złamania przez niego podstawowych zasad procedur bezpieczeństwa, a w rezultacie udostępnienie osobie nieuprawnionej wejścia do strefy ochranianej w placówce dyplomatycznej. Odnosząc się do kwestii błędów postępowania dowodowego, w szczególności nie uwzględnienia księgi służby podał, że zgodnie z § 20 i 23 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 27 maja 2002 r. w sprawie warunków i trybu przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Biura Ochrony Rządu, obwiniony ma możliwość składania w toku postępowania dyscyplinarnego wniosków dowodowych. Z takiej możliwości skarżący nie skorzystał. Został zapoznany z aktami postępowania stosownie do treści § 23 rozporządzenia, oświadczając, iż wniosków dowodowych nie zgłasza. Stwierdził, że art. 117 ust. 1 cyt. ustawy o BOR oraz przepisy wykonawcze do ustawy na podstawie których wydano orzeczenie o ukaraniu skarżącego, nie wyznacza organowi dyscyplinarnemu merytorycznych reguł oceny wyników postępowania dowodowego co oznacza, że przepis ten wprowadza swobodną ocenę dowodów w tym zakresie. Oznacza to, że sądowa kontrola oceny dowodów dotyczy jedynie sprawdzenia, czy dokonana już ocena nie wykazuje błędów natury faktycznej lub logicznej bądź czy też nie jest sprzeczna z doświadczeniem życiowym lub wskazaniami wiedzy. Kary dyscyplinarne wymienione w art.118 ust. 1 cyt. ustawy o BOR dotyczą wszystkich przewinień bez sprecyzowania, za które z nich wymierza się karę łagodniejszą, a za które surowszą. Orzeczenie odpowiedniej kary pozostawione jest ocenie organu, który powinien zachować proporcje między rodzajem przewinienia a rodzajem kary. Wymiar kary powinien być uzależniony przede wszystkim od ciężaru gatunkowego przewinienia dyscyplinarnego niższy w przypadku zawinionego lecz drobnego uchybienia w czynnościach służbowych i wyższy w przypadku najcięższego przewinienia dyscyplinarnego, jakim jest popełnienie czynu zabronionego pod groźbą kary. Okoliczności obciążające i łagodzące powinny być natomiast uwzględniane w dalszej kolejności. G.K. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania, według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki określone w § 2 art. 183 P.p.s.a. w tej sprawie nie występują. Zasada związania granicami skargi kasacyjnej oznacza, że Sąd drugiej instancji może uwzględnić tylko te przepisy, które zostały wyraźnie wskazane w skardze kasacyjnej jako naruszone i nie może z urzędu poszukiwać innych niż w niej podane wad zaskarżonego wyroku. Przytoczenie podstaw kasacyjnych, rozumiane jako wskazanie przepisów, które w ocenie wnoszącego skargę kasacyjną naruszył Sąd pierwszej instancji stosownie do art. 174 pkt.1 i 2 P.p.s.a. w zw. z art. 183 § 1 P.p.s.a. nakłada na Naczelny Sąd Administracyjny obowiązek odniesienia się do wszystkich zarzutów przytoczonych w podstawach kasacyjnych.(por. uchwałę pełnego składu NSA z dnia 26 października 2009 r., I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010, Nr 1, poz. 1). Przepis art.174 P.p.s.a wymienia podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną. W świetle tego przepisu skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przypomnieć należy, iż naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię należy rozumieć " nieprawidłowe w odniesieniu do przyjętych reguł wykładni rozumienie treści obowiązującego przepisu lub zastosowanie przepisu nieobowiązującego" (por. H.Knysiak-Molczyk, Skarga kasacyjna, s. 225). Z kolei naruszenie prawa przez niewłaściwe jego zastosowanie to "błąd subsumcji, polegający na wadliwym uznaniu, że ustalony w sprawie konkretny stan faktyczny odpowiada abstrakcyjnemu stanowi faktycznemu określonemu w hipotezie określonej normy prawnej"(por.ibidem,s.225 i 226). Także druga z ustawowych podstaw skargi kasacyjnej może przybierać takie same formy jak naruszenie prawa materialnego, przy czym skuteczne powołanie się na zarzut w ramach tej podstawy kasacyjnej wymaga wskazania, dlaczego powoływane konkretne uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zarzut "błędnej wykładni" lub "niewłaściwego zastosowania" prawa materialnego albo zarzut naruszenia przepisów postępowania wymaga, aby wskazano w skardze kasacyjnej na czym polega błędna wykładnia lub niewłaściwe zastosowanie, które zarzuca się Sądowi pierwszej instancji, oraz jak powinna wyglądać w ocenie wnoszącego skargę kasacyjną prawidłowa wykładnia danego przepisu oraz jego właściwe zastosowanie. W pierwszej kolejności zauważyć należy, iż podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania przez Sąd pierwszej instancji są wadliwie skonstruowane. Autor skargi kasacyjnej formułując zarówno zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak również zarzuty naruszenia przepisów postępowania, skonstruował je na wysokim stopniu ogólności, bez uwzględnienia wymogów prawnych, jakie stawiają skardze kasacyjnej przepisy art. 174 pkt 1 i 2 oraz art. 176 P.p.s.a. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów postępowania tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit a P.p.s.a. przez jego niewłaściwe zastosowanie. Analiza tego zarzutu i jego uzasadnienie wskazują na niezadowolenie autora skargi kasacyjnej z zaskarżonego wyroku. Wynika to z zawartych w nim ogólnych sformułowań "uchylone orzeczenie spełnia przewidziane prawem warunki zarówno w zakresie prawa materialnego jak i procesowego przesądzając o odpowiedzialności G.K. oraz zasadności zastosowania wobec niego kary wydalenia ze służby", "sąd pierwszej instancji mylnie przesądził o uchyleniu wskazanego wyżej orzeczenia dyscyplinarnego", "pomimo dostrzeżonych uchybień w przeprowadzonym postępowaniu dyscyplinarnym, pozostają one bez związku z formalno-prawną oceną zachowania funkcjonariusza, ponieważ jak wskazano wyżej bezspornym pozostaje fakt złamania przez niego podstawowych zasad procedur bezpieczeństwa, a w rezultacie udostępnienie osobie nieuprawnionej wejścia do strefy ochranianej w placówce dyplomatycznej. "Ponadto stwierdził, że wskazanie przez sąd, iż w toku kontrolowanego postępowania dyscyplinarnego nie uwzględniono istotnego dowodu w sprawie jakim jest księga służby było niezasadne, gdyż obwiniony nie składał wniosku o przeprowadzenie tego dowodu. Przede wszystkim jednak uszło uwadze autora skargi kasacyjnej, że podstawą skargi kasacyjnej nie może być wyłącznie art. 145 § 1 pkt 1 lit a P.p.s.a, gdyż określa on jedynie sposób rozstrzygnięcia sprawy. Zastosowanie tego przepisu przez wojewódzki sąd administracyjny następuje wtedy, gdy stwierdzi on naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie autor skargi kasacyjnej zarzutu naruszenia powołanego przepisu ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie powiązał z żadnym przepisem prawa materialnego, którego naruszenie stwierdził Sąd pierwszej instancji. Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że tak sformułowany zarzut jest niewystarczający do jego merytorycznego rozpoznania. Podobne uwagi należy również skierować pod adresem zarzutu naruszenia prawa materialnego, tj. art. 118 ust. 1 pkt 8 ustawy o Biurze Ochrony Rządu w zw. z § 34 ust. 1 omawianego rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 27 maja 2002 r. w sprawie warunków i trybu przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Biura Ochrony Rządu (Nr 78, poz. 711) w zw. z § 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 20 marca 2003 r. w sprawie zakresu, warunków i trybu wykonywania przez funkcjonariuszy Biura Ochrony Rządu zadań ochrony polskich przedstawicielstw dyplomatycznych, urzędów konsularnych oraz przedstawicielstw przy organizacjach międzynarodowych poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 3 § 3 P.p.s.a, przez jego błędną wykładnię. Zauważyć należy, iż prawidłowe skonstruowanie zarzutu naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię wymaga wskazania na czym ona polega oraz jaka powinna być w ocenie wnoszącego skargę kasacyjną prawidłowa wykładnia danego przepisu (por. wyroki NSA z dnia 19 listopada 2010 r. sygn. akt II FSK 1290/09, z dnia 29 października 2009 r., sygn. akt II FSK815/08). Tymczasem w rozpoznawanej sprawie zarzut naruszenia powołanych przepisów prawa materialnego przez ich błędną wykładnię wymogów tych nie spełnia. W ocenie autora skargi kasacyjnej polegała ona na błędnym przyjęciu przez Sąd pierwszej instancji, że zachowanie G.K. umożliwiające osobie nieuprawnionej dostęp do strefy ochranianej na terenie placówki zagranicznej nie stanowi naruszenia dyscypliny służbowej w stopniu pozwalającym na wymierzenie mu kary dyscyplinarnej wydalenia ze służby, przy czym kwestia wymiaru kary pozostaje poza kontrolą sądu administracyjnego. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego autor skargi kasacyjnej nie zauważył, iż ocena zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego może być dokonana wyłącznie na podstawie konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie zaś na podstawie fragmentu tego stanu. Wskazać bowiem należy, iż G.K. uznano winnym popełnienia szczegółowo określonych przewinień dyscyplinarnych i wymierzono mu za nie karę dyscyplinarną wydalenia ze służby. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika jednak, że Sąd pierwszej instancji stwierdził, że nadal pozostają wątpliwości związane z ustaleniem faktu popełnienia przez wyżej wymienionego zarzucanych mu czynów oraz kwestia wymiaru kary. Z tego względu zarzut naruszenia powołanych przepisów prawa materialnego nie mógł stanowić skutecznej podstawy kasacyjnej. Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny uznał, skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw i w oparciu o art. 184 P.p.s.a. podlega oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2, art. 205 § 2 i § 3 P.p.s.a. w zw. z § 18 ust.1 pkt 2 lit c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz.U. Nr163, poz. 1348 ze zm.).