I OSK 1473/10

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Anna Lech Sędzia NSA Wojciech Chróścielewski (spr.) Sędzia WSA del. Marian Wolanin Protokolant st. inspektor sądowy Barbara Dąbrowska po rozpoznaniu w dniu 18 lutego 2011 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej A. H. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 kwietnia 2010 r. sygn. akt II SA/Wa 239/10 w sprawie ze skargi A. H. na orzeczenie Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia [...] grudnia 2009 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary dyscyplinarnej upomnienia oddala skargę kasacyjną Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 27 kwietnia 2010 r., II SA/Wa 239/10 oddalił skargę A. H. na orzeczenie Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia [...] grudnia 2009 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary dyscyplinarnej upomnienia. Wyrok został wydany w następujących okolicznościach sprawy. Postanowieniem z dnia [...] lipca 2009 r. Dyrektor Delegatury Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego w [...] wszczął postępowanie dyscyplinarne wobec inspektora Wydziału Postępowań Karnych Delegatury ABW w [...]- kpt. A. H. , obwiniając go o naruszenie dyscypliny służbowej w sposób określony w § 8 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 grudnia 2004 r. w sprawie udzielania wyróżnień i przeprowadzania postępowań dyscyplinarnych wobec funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (Dz.U. nr 272, poz. 2690 z późn. zm.). Orzeczeniem z dnia [...] października 2009 r. Dyrektor Delegatury Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego w [...], na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz.U. z 2002 r. nr 74, poz. 676 z późn. zm.) oraz § 27 ust. 1 pkt 3 powołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 grudnia 2004 r., uznał kpt. A. H. winnym popełnienia zarzucanych mu czynów i wymierzył mu karę dyscyplinarną upomnienia. Od powyższego orzeczenia strona wniosła odwołanie do Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, wnosząc o uniewinnienie, stwierdzenie nieważności zaskarżonego orzeczenia i umorzenie postępowania dyscyplinarnego. Orzeczeniem z dnia [...] grudnia 2009 r. nr K-2055/2009 Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, na podstawie § 35 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 grudnia 2004 r. utrzymał w mocy zaskarżone orzeczenie. W skardze do Sądu A. H. ponowił zarzuty podniesione w odwołaniu od orzeczenia wydanego przez organ I instancji i wniósł o uchylenie wydanych w sprawie orzeczeń oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę wskazał, że ukaranie nastąpiło wskutek niezastosowania się przez funkcjonariusza do wymogów zawartych w piśmie okólnym Szefa ABW z dnia 13 czerwca 2008 r. Powyższe pismo okólne stanowi szczególnego rodzaju wewnętrzną regulację resortową. Jest więc zestawem norm postępowania, źródłem uprawnień i obowiązków, które winny być respektowane przez podwładnych Szefa ABW - w tym więc również skarżącego. Postanowienia tego pisma okólnego były wiążące dla skarżącego od chwili ogłoszenia tego okólnika w sposób przyjęty w danej służbie. Skoro więc przyjętą zasadą jest publikowanie tego rodzaju pism okólnych w Dzienniku Urzędowym ABW, to od chwili dokonania takiej publikacji, która miała miejsce w 2008 r. – Dz.Urz. nr 2 - skarżącego wiązały wszystkie postanowienia w nim zawarte. Stąd skarżący nie może skutecznie podnosić, iż brak jest przesłanek, aby wyciągać wobec niego negatywne konsekwencje za niezastosowanie się do wymogów okólnika, gdyż nie znał jego treści. W odniesieniu bowiem do funkcjonariuszy i ich wiedzy odnośnie wewnętrznych zarządzeń zwierzchników, które noszą charakter pokrewny do skutków wydania rozkazu, w sposób szczególny znajduje zastosowanie zasada, iż nieznajomość prawa szkodzi. Sąd podkreślił, iż funkcjonariusz miał zapewniony łatwy sposób dostępu do treści spornego okólnika. Okolicznością niekwestionowaną jest bowiem to, iż sporne pismo okólne zostało umieszczone w służbowej sieci komputerowej. Każdorazowe uruchomienie komputera, należącego m.in. do skarżącego, powodowało pojawienie się informacji o treści tego okólnika. Poza sporem pozostaje też okoliczność, iż skarżący nie zapoznał się z jego treścią, mimo iż miał wiedzę o nieprzeczytanych wiadomościach. Negatywne skutki niezapoznania się przez skarżącego ze spornym okólnikiem winny obciążać wyłącznie jego. Zaniechanie w śledzeniu bieżących zarządzeń wewnętrznych, którego funkcjonariusz się dopuścił, zostało przez niego dokonane na własne ryzyko. Za niezasadny Sąd uznał także zarzut niezgodnego z prawem wszczęcia postępowania dyscyplinarnego. Wbrew twierdzeniom skarżącego, postępowanie to zostało wszczęte przez Dyrektora Delegatury ABW, a więc podmiot do tego uprawniony. Niniejszego postępowania nie wszczynał natomiast rzecznik dyscyplinarny. Z akt innego toczącego się postępowania wyłączył jedynie materiały, które stały się podstawą do wszczęcia omawianego postępowania. Zdaniem Sądu, jako bezzasadny jawi się również zarzut, iż skarżący nie miał obowiązku oddzwaniania na nieodebrane telefony, wykonywane ze służbowych numerów, gdyż przebywał w spornym czasie na urlopie. Z treści okólnika z dnia 13 czerwca 2008 r. wynikało, iż z respektowania zasad określonych w tym akcie nie zwalniała okoliczność przebywania na urlopie. Okólnik stanowił bowiem o obowiązku posiadania przy sobie telefonu służbowego i niezwłocznego oddzwaniania, także poza godzinami wynikającymi z rozkładu czasu służby. Skoro więc funkcjonariusz nie zdał telefonu służbowego przed rozpoczęciem urlopu, to tym samym brał na siebie obowiązek oddzwaniania na połączenia wykonywane do niego z telefonów służbowych. Nadto podnoszona kwestia przebywania na urlopie nie wyjaśnia braku skonfigurowania przez skarżącego poczty głosowej w posiadanym telefonie służbowym. Urlop nie uniemożliwiał zaś uczynienia zadość temu obowiązkowi. Nie sposób także przyjąć, aby skarżący, oddzwaniając na prywatny telefon sierżant R. , nie powinien ponosić konsekwencji za brak odzewu na telefony wykonywane do niego przez porucznika W. i kapitana S. Okolicznością niekwestionowaną jest bowiem to, iż na telefony dwóch ostatnich osób skarżący nie oddzwonił. Okolicznością pozostającą bez wpływu na rozstrzygnięcie jest zarzut skargi dotyczący niezgodnego z prawem przejrzenia przez organ logów BTS i ustalenia, czy skarżący wykonywał połączenia ze służbowego telefonu na numery służbowe. Uprawnienie organu do podejmowania działań w tym zakresie wynika bowiem wprost z treści okólnika z dnia 13 czerwca 2008 r. Chybiony jest również zarzut uniemożliwienia skarżącemu przedstawienia dowodów na poparcie własnego stanowiska. Materiał zgromadzony w aktach administracyjnych świadczy bowiem o tym, iż skarżący był trzykrotnie przesłuchiwany, z czego dwa razy odmówił składania wyjaśnień. To zaś prowadzi do konkluzji, iż organ zapewnił mu możliwość prezentacji własnego stanowiska, z której to możliwości skarżący nie chciał skorzystać. Za niezrozumiały Sąd uznał natomiast zarzut bezprawnego zatrzymania służbowego telefonu. Materiał dowodowy świadczy o tym, iż telefon ten skarżący dobrowolnie udostępnił organowi. Ponadto, przedmiotowy telefon stanowił własność organu. To zaś sprawiało, iż organ nie mógł dokonywać zatrzymania rzeczy stanowiącej swoją własność, a tym bardziej zatrzymanie to nie mogłoby zostać zakwalifikowane jako bezprawne. Na marginesie Sąd zauważył, iż obowiązek oddzwaniania, o jakim mowa w okólniku z dnia 13 czerwca 2008 r. winien być oczywistym obowiązkiem dla każdego odpowiedzialnego i sumiennego funkcjonariusza, nawet gdyby powyższy okólnik nie został wydany. Specyfiką przedmiotowej służby jest bowiem daleko posunięta dyspozycyjność. Zwierzchnicy funkcjonariuszy muszą mieć zapewnioną możliwość kontaktu z podwładnymi w każdej, niecierpiącej zwłoki chwili. Skarżący zaś, będąc funkcjonariuszem i przyjmując do użytku telefon służbowy, godził się z tym, że niezależnie od pory dnia, a nawet urlopu, pozostanie uchwytny dla służby. W świetle więc także powyższego, oceniane orzeczenie w przedmiocie kary dyscyplinarnej jawi się jako wolne od wady prawnej. Od powyższego wyroku A. H. wniósł skargę kasacyjną, zaskarżając wyrok w całości, zarzucając: 1. naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. § 8 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 grudnia 2004 r. w sprawie udzielania wyróżnień i przeprowadzania postępowań dyscyplinarnych wobec funkcjonariuszy ABW, przewidującego odpowiedzialność dyscyplinarną funkcjonariusza za zaniechanie wykonanie czynności służbowej oraz przepisów pisma okólnego nr 2 szefa ABW z dnia 13 czerwca 2008 r. penalizującego nieodbieranie połączeń tylko i wyłącznie podczas wykonywania zadań służbowych, a nie w trakcie urlopu funkcjonariusza; 2. naruszenie przepisów § 2, 35 i 36 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 grudnia 2004 r. poprzez nieuwzględnienia wydania orzeczenia dotyczącego ukarania z dnia [...] grudnia 2009 r. przez podmiot nieuprawniony, tj. Dyrektora Biura Kadr ABW, któremu władza dyscyplinarna nie przysługuje. Mając powyższe na uwadze skarżący wniósł o uchylenie w całości wydanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny orzeczenia oraz poprzedzających orzeczeń organu oraz zwrot kosztów procesowych. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, że Sąd nie wziął pod uwagę, iż wydania zaskarżonego orzeczenia dotyczącego wymierzenia kary dyscyplinarnej upomnienia nastąpiło przez podmiot nieuprawniony - Dyrektora Biura Kadr ABW, któremu władza dyscyplinarna nie przysługuje, co czyni takie orzeczenie bezskutecznym. W przedmiotowej sprawie zaskarżone orzeczenie zostało wydane przez podmiot nieuprawniony i niemający tzw. władzy dyscyplinarnej umożliwiającej skuteczne jego wydanie. Takie orzeczenie, jako wydane przez nieuprawniony i niewłaściwy podmiot ex tunc nie wywołuje żadnych skutków prawnych. Sprawy z zakresu spraw dyscyplinarnych nie należą do tzw. spraw kadrowych i nie ma możliwości scedowania uprawnień Szefa ABW na inny podmiot. Sprawy dyscyplinarne są bowiem szczególnym rodzajem spraw unormowanych w sposób całościowy przez w/w rozporządzenie, do którego stosuje się pomocniczo przepisy kodeksu postępowania karnego. Powyższą okoliczność wydania orzeczenia przez podmiot nieuprawniony WSA winien wziąć z urzędu pod uwagę. Jest to wystarczające uchybienie uniemożliwiające utrzymanie w mocy wydanej decyzji, pomijając pozostałe naruszenia przepisów, które miały wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z § 53 rozporządzenia w sprawach nieuregulowanych w rozporządzeniu w zakresie postępowania dyscyplinarnego stosuje się przepisy k.p.k. Postępowanie dyscyplinarne prowadzi się więc nie w oparciu o przepisy postępowania administracyjnego, tylko w oparciu o przepisy procedury karnej. Przepisy postępowania karnego są sformalizowane i do ważności przeprowadzonych czynności wymagają ściśle sformalizowanych działań, gdzie nie ma miejsca na dowolność i uznaniowość. Postępowanie prowadzone z naruszeniem powyższych sformalizowanych zasad dotknięte jest wadą uniemożliwiającą jego skuteczne zakończenie, a tym bardziej wymierzenie kary. Podobnymi zasadami winno kierować się postępowanie dyscyplinarne prowadzone przez rzecznika dyscyplinarnego, którego działania winny być obiektywne i oparte na przepisach. Wszczęte przeciwko funkcjonariuszowi postępowania dyscyplinarne były efektem dochodzenia przez funkcjonariusza usunięcia rażących naruszeń prawa, w tym skutkujących stwierdzeniem nieważności szeregu wydanych decyzji administracyjnych w formie rozkazów personalnych, co było przedmiotem kilkukrotnego występowania funkcjonariusza ze skargami do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, co podnoszone było m.in. w pismach do Szefa ABW dotyczących zaprzestania stosowania wobec funkcjonariusza działań o cechach mobbingu. Przedmiotowe postępowanie dyscyplinarne, sposób jego prowadzenia i zapadłe w nim decyzje są wynikiem takich zachowań wobec funkcjonariusza i nie mają nic wspólnego z obiektywną oceną zdarzenia ani zgodnym z procedurą stosowaniem przepisów. Wszczynanie postępowań dyscyplinarnych nie może być metodą na zamknięcie ust dla funkcjonariusza, który ujawnia istotne nieprawidłowości i j niezgodności z prawem i dąży do ich wyeliminowania. Zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia postępowanie dyscyplinarne wszczyna się niezwłocznie, jeżeli zachodzi uzasadnione podejrzenie naruszenia dyscypliny służbowej przez funkcjonariusza, w szczególności w przypadku zaniechania wykonania czynności służbowej albo wykonania jej w sposób niedbały lub niezgodny z rozkazem lub poleceniem służbowym. Przedmiotem penalizacji określonej w § 8 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia jest więc zaniechanie wykonania czynności służbowej lub wykonanie jej w sposób niezgodny z rozkazem lub poleceniem służbowym. Kwestią bezsporną jest to, że czynność służbową można wykonywać tylko i wyłącznie w czasie służby i wykonywania zadań służbowych. Nie można wykonywać czynności służbowych w czasie wolnym, w tym w czasie urlopu. W momencie gdy funkcjonariusz nie pełni służby nie można pociągnąć funkcjonariusza do odpowiedzialności, za to, że nie wykonał czynności służbowej. Znamion czynu nie wypełnia więc zachowanie niebędące w związku z pełnioną służbą. Oczywistym jest bowiem, że nie można wykonywać czynności służbowych w czasie wolnym, prywatnym. W związku z powyższym postawienie zarzutu funkcjonariuszowi, że w czasie swojego urlopu nie odebrał telefonu, nie oddzwonił i nie skonfigurował poczty było bezpodstawne. Wbrew twierdzeniom organu i podtrzymaniu takiego stanowiska przez WSA z przepisów pisma okólnego nr 2 nie wynika obowiązek odbierania połączeń z telefonów służbowych. Taki obowiązek wynika z pkt 4 okólnika, ale "podczas wykonywania zadań służbowych odbierać połączenia z numerów służbowych ABW oraz niezwłocznie oddzwaniać na nieodebrane połączenia w przypadku uzasadnionego braku możliwości odebrania połączenia". Bezsprzecznie taki obowiązek istnieje podczas wykonywania zadań służbowych, a nie podczas urlopu! Przedstawiony funkcjonariuszowi zarzut nie odbierania połączeń nie znajduje więc swojej prawnej podstawy w przepisach (poleceniu), którego funkcjonariusz miałby się dopuścić i stanowi swobodną, nie opartą na prawnych uregulowaniach, interpretację okólnika! W złożonej odpowiedzi na skargę kasacyjną Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego wniósł o jej oddalenie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje: Wniesiona w rozpoznawanej sprawie skarga kasacyjna nie posiada usprawiedliwionych podstaw. Przepis art. 19 ust. 2 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz.U. nr 74, poz. 676 z późn. zm.) stanowi, iż szefowie agencji, a więc także Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, mogą upoważnić podległych sobie funkcjonariuszy do załatwiania spraw w ich imieniu w określonym zakresie, z wyjątkiem spraw o których mowa w art. 27 i 29 – 31 ustawy. Przepisy dotyczące odpowiedzialności dyscyplinarnej funkcjonariuszy są uregulowane w rozdz. 10 ustawy w art. 144 – 153 ustawy, a wiec w sposób oczywisty, Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego mógł upoważnić Dyrektora Biura Kadr Agencji do załatwiania spraw w swoim imieniu. Tak więc podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia przepisów § 2, 35 i 36 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 grudnia 2004 r. w sprawie udzielania wyróżnień i przeprowadzania postępowań dyscyplinarnych wobec funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (Dz.U. nr 272, poz. 2690 z późn. zm.) przez wydanie orzeczenia dyscyplinarnego w II instancji z upoważnienia Szefa Agencji przez Dyrektora Biura Kadr Agencji jest całkowicie nietrafny. Niezależnie bowiem od tego czy orzeczenie takie wydał Szef Agencji osobiście, czy któryś z pracowników Agencji na podstawie upoważnienia udzielonego przez Szefa takie orzeczenie musi być traktowane jako orzeczenie Szefa Agencji, który w myśl § 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 grudnia 2004 r. posiada władzę dyscyplinarną. W rozpoznawanej sprawie Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego dokonał takiego pisemnego upoważnienia dla Dyrektora Biura Kadr ABW M. K. , powierzając mu wykonywanie obowiązków związanych ze sprawowaniem władzy dyscyplinarnej. Także nietrafny jest zarzut naruszenia przepisu § 8 ust. 1 pkt 2 powołanego rozporządzenia z dnia 20 grudnia 2004 r. oraz przepisów pisma okólnego nr 2 Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia 13 czerwca 2008 r. Składający skargę kasacyjną przebywając na urlopie posiadał telefon służbowy. Skoro tak, a przy tym nie odbierał telefonów od swego bezpośredniego przełożonego ani od rzecznika dyscyplinarnego, wskazują że dopuścił się on naruszenia przepisu art. 8 ust. 1 pkt 2 powołanego rozporządzenia z dnia 20 grudnia 2004 r. Podniesione w skardze kasacyjnej argument, iż w trakcie urlopu nie miał on obowiązku odpowiadania na telefony służbowe postawić musi bowiem dość zasadnicze pytanie o cel w jakim w trakcie tego urlopu posiadał on i korzystał z telefony służbowego? Nie można bowiem przyjąć, iż taki telefon służy do rozmów prywatnych wykonywanych na koszt Agencji. Stosownie bowiem do art. 88 ust. 1 ustawy funkcjonariusze otrzymują nieodpłatnie uzbrojenie i wyposażenie niezbędne do wykonywania czynności służbowych. Telefon należy uznać, za składnik takiego wyposażenia, co przesądza o celu jego wykorzystywania. Trzeba mieć także na względzie, iż stosownie do art. 96 ust. 1 ustawy z dnia 24 maja 2002 r., z ważnych powodów służbowych funkcjonariusza można odwołać z urlopu wypoczynkowego. Wypada uznać, iż może to być główną przyczyną dla której w trakcie urlopu funkcjonariusz może dysponować telefonem służbowym, ale ze wszystkimi tego konsekwencjami włącznie z obowiązkiem odbierania rozmów z telefonów służbowych, czy odpowiadania na nieodebrane połączenia. Dodatkowo należy mieć na uwadze dyspozycyjność funkcjonariuszy związaną ze specyfiką służby w Agencji. Mając na uwadze podniesione wyżej względy na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.