II SA/Po 785/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Łaskarzewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Elwira Brychcy Sędzia WSA Danuta Rzyminiak-Owczarczak Protokolant st. sekr. sąd. Ewa Wąsik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2011 r. sprawy ze skargi K. K. na decyzję Wojewody Wielkopolskiego z dnia [...] 2010 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę; I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Wojewody Wielkopolskiego na rzecz skarżącego kwotę 500,- zł (pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów sądowych, III. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. /-/ D. Rzyminiak – Owczarczak /-/A. Łaskarzewska /-/E. Brychcy W dniu [...] 2010 r. P. S.A. z siedzibą w W. zwróciła się do Starosty S. z wnioskiem o udzielenie pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej sieci [...] nr [...] w miejscowości O., ul. J., dz. nr [...], składającej się z wieży stalowej o wys. 50 m nad poziomem terenu, zestawu anten sektorowych i radioliniowych, prefabrykowanego kontenera teletechnicznego wraz z urządzeniami elektro-przesyłowymi stacji, ogrodzenia oraz drogi dojazdowej ze zjazdem z drogi publicznej. We wniosku podano, że biegły w zakresie sporządzania ocen oddziaływania na środowisko uznał, że przedmiotowe przedsięwzięcie nie zalicza się grupy przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, a zatem nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowań zgody na realizację przedsięwzięcia. W wyniku przeprowadzonego postępowania Starosta S. decyzją z dnia [...] 2010 r. zatwierdził projekt budowlany i udzielił spółce P. pozwolenia na budowę przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej. Wskazał, że miejscowy plan zagospodarowania przewiduje, iż teren ten jest przeznaczony pod urządzenia infrastruktury technicznej (symbol 1.25 IT). Plan dopuszcza przy tym na tym terenie lokalizację stacji przekaźnikowej telefonii komórkowej. Organ uznał też, że inwestycja ta nie została zaliczona w myśl przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczególnych uwarunkowaniach związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz. U. Nr 257, poz. 2573 ze zm.) do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Nie wymagała zatem decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia. Starosta stwierdził, że z analizy dołączonej do wniosku wynika, że obszar, dla którego przekroczony będzie dopuszczalny poziom elektromagnetycznego promieniowania niejonizującego koncentrować się będzie przed antenami nadawczymi na wysokości 36,5 m od poziomu terenu. W miejscach dostępnych dla ludzi dopuszczalna gęstość strumienia energii pola elektromagnetycznego nie będzie przekroczona. Maksymalny zasięg oddziaływania stacji bazowej w płaszczyźnie poziomej będzie wynosił 66,3 m. Obszar ten obejmuje działki nr [...]. Zdaniem organu planowane przedsięwzięcie nie zakłóci korzystania z nieruchomości sąsiedniej nr [...] ponad przeciętną miarę wynikającą ze społeczno-gospodarczego jej przeznaczenia i stosunków miejscowych (art. 140 i 144 kc). Starosta zaznaczył też, że z projektu zagospodarowania działki wynika, że przy lokalizacji stacji zachowano wymagane odległości od granic z działkami sąsiednimi. Wskazał przy tym, że w obszarze oddziaływania obiektu nie występuje zabudowa mieszkaniowa. Jedynymi budynkami w obszarze oddziaływania obiektu, w odległości ok. 30 m od projektowanej wieży, to zaplecze socjalno-sanitarne stadionu gminnego. W wyniku odwołania K. K. Wojewoda Wielkopolski decyzją z dnia [...] 2010 r. uchylił decyzję Starosty S. z dnia [...] 2010 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Uzasadniając rozstrzygnięcie stwierdził, że załączona do projektu budowlanego mapa w skali 1:500 do celów projektowych przedstawiająca zagospodarowanie terenu nie uwzględnia budynku świetlicy oraz związanego z nią terenu zagospodarowania. Nie odzwierciedla zatem ona stanu faktycznego, czego nie zauważył organ I instancji. Wojewoda nakazał też Staroście wykazanie, czy inwestycja ta nie spowoduje ograniczenia w zagospodarowaniu terenów zgodnie z funkcja określoną w obowiązującym planie miejscowym. Ponadto wskazał, że z uzasadnienia decyzji winno jednoznacznie wynikać na podstawie jakich dowodów organ I instancji uznał, że planowania inwestycja nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach przedsięwzięcia, w tym oceny, czy inwestycja ta zalicza się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu rozporządzenia z 9 listopada 2004 r. Po ponownym zbadaniu sprawy Starosta S. decyzją z dnia [...] 2010 r. zatwierdził projekt budowlany i udzielił spółce P. pozwolenia na budowę przedmiotowej stacji bazowej. W uzasadnieniu decyzji powtórzył ustalenia zawarte w pierwotnej decyzji z [...] 2010 r. Następnie wyjaśnił, że w obszarze oddziaływania inwestycji nie występuje zabudowa mieszkaniowa. Jedynymi budynkami są zaplecze socjalno-sanitarne stadionu gminnego (ok. 30 m od wieży) oraz budynek świetlicy wiejskiej ( ok. 47 m od wieży). Projekt zagospodarowania działki jest więc zgodny z przepisami techniczno-budowlanymi. Projekt budowlany jest kompletny, posiada niezbędne uzgodnienia i opinie, a inwestor przedłożył oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Odwołanie od powyższej decyzji wniósł K. K., zarzucając naruszenie przy jej wydaniu: - art. 7, 8, 9, 11, 77, 81, 107 § 3 kpa z uwagi na brak merytorycznego i prawnego uzasadnienia decyzji, nieokreślenia parametrów technicznych inwestycji, zaniechanie ustalenia rzeczywistego oddziaływania inwestycji na środowisko i nieuwzględnienia kumulacji pola e-m w środowisku, - art. 32 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w zw. z art. 156 § 1 pkt 1 kpa poprzez dokonanie oceny, czy inwestycja wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko przez organ niewłaściwy, - art. 5 ust. 1 pkt 9 Prawa budowlanego w zw. z art. 140, 143, 144 kc i art. 21 Konstytucji RP w zw. z art. 1 protokołu nr 1 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, poprzez zezwolenie na naruszenie cudzej własności bez zgody właściciela, - art. 34 ust. 3 pkt 2 Prawa budowlanego w zw. z § 8 ust. 2 pkt 7, § 11 ust. 2 pkt 10 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego poprzez niedokonanie takiej analizy w projekcie budowlanym, - art. 72 ust. 1 pkt 1, art. 59 oraz art. 63 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziału społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko poprzez poczynienie ustaleń faktycznych na podstawie dokumentu inwestora oraz przekroczenie uprawnień, bowiem oceny, czy inwestycja powinna być objęta oceną oddziaływania na środowisko dokonuje organ właściwy do wydania decyzji środowiskowej. Odwołujący podniósł, iż w analizie inwestora wyznaczono w bliżej nieokreślonym miejscu linię i potwierdzono wprost, iż wzdłuż (tzn. równolegle) głównej wiązki promieniowania znajdują się miejsca dostępne dla ludzi. Wbrew tym ustaleniom organ stwierdził, że inwestycja nie wymaga decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. W żaden sposób organ nie przekonał stron do tego twierdzenia. Zdaniem odwołującego wszystkie aspekty, jak wiązka promieniowania, sposób wyznaczenia miejsc dostępnych dla ludności, kumulacja pola e-m, pojęcia miejsc dostępnych dla ludności i inne, muszą być precyzyjnie wskazane w decyzji i uzasadnione. Ustaleń tych winien dokonać organ właściwy do wydania decyzji środowiskowej w drodze postanowienia. K. K. na poparcie tej tezy przywołał wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 2.06.2010 r., II SA/Go 232/100 oraz wyrok WSA w Krakowie z dnia 19.02.2009 r., II SA/Kr 1212/08. Zaznaczył ponadto, że organ właściwy do wydania pozwolenia na budowę nie może we własnym zakresie oceniać, czy raport o oddziaływaniu inwestycji na środowisko jest dla danej inwestycji wymagany. Organem uprawnionym, by to stwierdzić jest organ uprawniony do wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach po uzyskaniu wymaganych prawem opinii. Odwołujący podniósł też, że między świetlicą gminną a zamierzoną przez inwestora lokalizacją masztu znajduje się duży zbiornik gazu płynnego. Realne jest zagrożenie wybuchem spowodowanym oddziaływaniem masztu telefonii komórkowej. W opinii specjalistów z Kopalni [...] "B." wytwarzane przez antenę promieniowanie elektromagnetyczne może być zagrożeniem dla kopalni i pracujących w niej ludzi. Wskazując na szkodliwość promieniowania elektromagnetycznego na ludzi i szerzej na organizmy żywe odwołujący przytoczył liczne publikacje naukowe. Wskazał przy tym, że powinny one dać wyobrażenie dla nieprawdziwości tez inwestora, że poniżej ustalonej normy nie są generowane negatywne skutki dla środowiska i ludzi. Stąd też istotne jest, zdaniem odwołującego, by przeanalizować wszelkie możliwe okoliczności, które występują i mogą wystąpić w związku z planowaną inwestycją. Szczególnie istotne jest zapewnienie czystości elektromagnetycznej dla grup najbardziej narażonych tj. dzieci, młodzież, osoby starsze i kobiety w ciąży, zwłaszcza z uwagi na fakt sąsiedztwa świetlicy gminnej. Również istotne jest przeanalizowanie wpływu inwestycji na środowisko naturalne, bowiem jedną z anten ukierunkowaną w stronę jeziora O.-J. Odwołujący podniósł też, iż skoro własność gruntu zgodnie z art. 143 kc rozciąga się również na przestrzeń nad powierzchnią gruntu, to wyłącznie właściciel nieruchomości gruntowej jest uprawniony do korzystania z przestrzeni powietrznej nad gruntem. Wobec zatem wyłączności uprawnień właściciela należy wykluczyć ingerencję sąsiadów oraz innych osób trzecich jeśli chodzi o korzystanie z przestrzeni powietrznej nad cudzym gruntem. W stosunkach sąsiedzkich chodzi głównie o unikanie niedozwolonych immisji (art. 144 kc). Wobec tego organ winien wykazać, że wokół planowanej inwestycji nie wprowadzono żadnych ograniczeń w zagospodarowaniu terenu i tym samym pole ponadnormatywne zamyka się w granicach działki, na której ją zaplanowano. Zdaniem odwołującego najważniejszą kwestią w sprawie jest dokonywanie kumulacji pól e-m w środowisko. Przyjmując ustalenia inwestora należałoby uznać, że w promieniu kilku kilometrów nie ma żadnych innych źródeł pól e-m, co znajduje pokrycia w rzeczywistości. Obowiązkiem sporządzającego dokumentację było dokonanie wyliczeń w oparciu o istniejący poziom pola e-m w miejscu planowanej inwestycji, co wiąże się z koniecznością dokonania kumulacji. Ponadto anteny sektorowe zachodzą na siebie, co powoduje, że energia danej anteny jest znacznie większa. Również w główną wiązkę promieniowania wchodzą swoją energią anteny radiolinii, co powoduje zwiększenie jej w przestrzeni oddziaływania danej wiązki. W tej sytuacji obowiązkiem organu II instancji jest zbadanie, czy inwestor dokonał kumulacji pola e-m dla planowanej inwestycji oraz ustalenie jaki poziom e-m w środowisku był przyjęty za podstawę wyliczeń dotyczących ponadnormatywnego oddziaływania. Nie jest możliwe, aby na terenie planowanej inwestycji nie było oddziaływania pola e-m z innych źródeł. Wojewoda Wielkopolski decyzją z dnia [...] 2010 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Uzasadniając rozstrzygnięcie w pierwszej kolejności wskazał, że ponownie rozpoznając sprawę inwestor uzupełnił dokumentację projektową, w szczególności o dokumenty dotyczące wpływu przedsięwzięcia na środowisko oraz zdrowie ludzi i obiekty sąsiednie oraz wykonanie projektu zagospodarowania działki na aktualnej mapie zasadniczej z uwzględnieniem terenu działki, budynku świetlicy i związanego z nim terenu. Wykazano też, że teren inwestycji znajdujący się w granicach P.-B. Obszaru Chronionego Krajobrazu nie narusza zasad zagospodarowania tego terenu określonych w uchwale nr 53 Wojewódzkiej Rady Narodowej w Koninie z 29 stycznia 1986 r. Powtórzono, że inwestycja nie jest sprzeczna z zapisami obowiązującego planu miejscowego. Odnosząc się do zarzutów odwołania Wojewoda wyjaśnił, iż zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego pozwolenie na budowę obiektu budowlanego może być wydane po uprzednim przeprowadzeniu oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko albo oceny oddziaływania przedsięwzięcia na obszar Natura 2000, jeżeli jest ona wymagana przepisami ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie (...). W oparciu o obowiązujące przepisy inwestycje dzieli się na wymagające wdrożenia postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko w rozumieniu art. 59 ust. 1 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku (...) oraz niewymagające przeprowadzenia postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko. Wymagające przeprowadzenia w sprawie oceny oddziaływania na środowisko są przedsięwzięcia wymienione w rozporządzeniu z 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (...) (Dz. U. Nr 257, poz. 2573 ze zm.). Organ II instancji stwierdził, że przedstawione przez inwestora przedsięwzięcie polegające na budowie bezobsługowej stacji bazowej telefonii komórkowej sieci [...] nr [...] obejmującej: wieże stalową o wys. 50 m z zestawem anten sektorowych i radioliniowych, prefabrykowany kontener teletechniczny wraz z urządzeniami elektro-przesyłowymi stacji, ogrodzenie oraz drogę dojazdową ze zjazdem z drogi publicznej nie zalicza się do grupy przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, ani do grupy przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, a zatem nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia. Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 8 ostatnio powołanego rozporządzenia mogą wymagać sporządzenia raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, niewymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300.000 MHz, w których równoważna moc promieniowania izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi: a) nie mniej niż 15 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 5 m od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, b) nie mniej niż 100 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 20 m od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, c) nie mniej niż 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, d) nie mniej niż 1.000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, e) nie mniej niż 2.000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, f) nie mniej niż 5.000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, g) nie mniej niż 10.000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 m i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania tej anteny. Wojewoda skonstatował, iż ustawodawca uzależnił wymóg sporządzenia raportu oddziaływania na środowisko od wartości równoważnej mocy promieniowania izotropowo wyznaczonego, wartości częstotliwości emisji pola elektromagnetycznego oraz odległości miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania anteny. Stwierdził następnie, że z projektu budowlanego wynika, że na projektowanej wieży zostaną zainstalowane 3 anteny sektorowe GSM typu BSA 1003 i 3 anteny sektorowe UMTS typu BSA 1007 na wys. 44 m.n.p.t. oraz 6 anten radiolinii MW typu RLA na wys. 49,5 m i 47 m n.p.t. Z dokumentacji przedstawionej przez inwestora wynika, że dla anten GSM 900 o specyfikacji BSA 1003 na azymucie 70˚, 190˚, 300˚ o max. EIRP 1483,84 W (czyli 1000W Organ odwoławczy wyjaśnił, że w projekcie budowlanym przedstawiono opis i analizę wpływu projektowanego obiektu na środowisko, zdrowie ludzi i obiekty sąsiednie oraz załączniki graficzne obrazujące przewidywany zasięg obszarów o gęstości mocy promieniowania >0,1 W/m2 od anten dyfuzyjnych w płaszczyźnie poziomej oraz pionowej. W oparciu o powyższe zdaniem organu II instancji należy uznać, że planowane przedsięwzięcie nie oddziałuje w sposób negatywny na stan środowiska naturalnego i zdrowie ludzi. Wyznaczone obszary o przekroczonym dopuszczalnym poziomie elektromagnetycznego promieniowania niejonizującego wytwarzanego przez anteny znajdują się na znacznej wysokości (powyżej 36,5 m n.p.t.), nie pokrywają się z miejscami przebywania ludzi i ludność nie będzie miała fizycznie do nich dostępu. Oznacza to, że zgodnie z obowiązującym rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. nr 192, poz. 1883) nie ma konieczności tworzenia w przestrzeni, w drodze formalnych decyzji obszarów ograniczonego użytkowania. Dopuszcza się bez ograniczeń przebywanie ludzi na poziomie terenu oraz w okolicznych budynkach. Ponadto z rys. nr 1a wynika, że maksymalny zasięg oddziaływania stacji bazowej w płaszczyźnie poziomej wynosi 66,3 m i obejmuje działkę, na której planuje się inwestycję nr [...] oraz działki sąsiednie nr [...]. Z załącznika graficznego do planu miejscowego gminy O. (str. 34 projektu) wynika, iż teren działki nr [...] to teren upraw polowych, stąd nie można uznać, iż planowana inwestycja będzie miała wpływ na ograniczenie w zagospodarowaniu terenu sąsiedniego wynikającego z ustaleń ww planu. Wojewoda wskazał też, że w oparciu o przepisy art. 140, 143 i 144 kc należy stwierdzić, że własność gruntu rozciąga się na przestrzeń nad i pod jego powierzchnią, ale w granicach określonych przez społeczno-gospodarcze przeznaczenie gruntu, które wynika przede wszystkim z ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. K. K. wniósł skargę na powyższą decyzję Wojewody Wielkopolskiego, podnosząc zarzuty tożsame z powołanymi w odwołaniu od decyzji organu I instancji. W szczególności podniósł, iż organ stwierdzając, że kwalifikację inwestycji stanowi załącznik do pozwolenia na budowę winien wskazać przepis prawa materialnego to potwierdzający, a więc udowodnić, że ustawodawca upoważnił inwestora do kwalifikacji inwestycji. Skarżący wskazał też, że organ odwoławczy przytaczając przepisy rozporządzenia nie wskazuje konkretnej jednostki redakcyjnej przepisu. Dodał też, że organ II instancji nie wyjaśnił w jaki sposób w dokumentacji przedstawionej przez inwestora zbadano odległość miejsc dostępnych dla ludzi od osi głównej wiązki promieniowania. Reasumując skarżący stwierdził, że decyzje organów obu instancji są wadliwe, bowiem procedura dotycząca wymogów decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach prowadzona jest tylko i wyłącznie w oparciu o wniosek inwestora, a ponadto ustalenia organów są w istocie ustaleniami autora projektu i nie zawierają wyjaśnienia co do następujących kwestii: - w jakim miejscu głównej wiązki znajduje się jej oś? - jak organ rozumie pojęcie wzdłuż głównej wiązki promieniowania? - czym są miejsca dostępne dla ludności i czy decyduje o tym przeznaczenie terenu w planie miejscowym? - w jaki sposób organ uznał, że energia anten skierowanych na ten sam azymut nie musi podlegać zsumowaniu? - na podstawie jakich przepisów kwalifikacja inwestycji dokonana przez inwestora stanowi kwalifikację przyjętą przez organ w kwestii dotyczącej decyzji środowiskowej. W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. W piśmie z dnia 7 lutego 2011 r. Wójt Gminy O. wniósł o oddalenie skargi, przytaczając argumentację zbieżną z prezentowaną przez organu orzekające w niniejsze sprawie. Na rozprawie w dniu 16 lutego 2011 r. stawił się m.in. Prezes Zarządu Stowarzyszenia [...], który złożył wniosek o dopuszczenie Stowarzyszenia do udziału w sprawie jako uczestnika. Wskazał, że przedmiot niniejszej sprawy mieści się w celach statutowych Stowarzyszenia. Sąd postanowił dopuścić ww Stowarzyszenie do udziału w sprawie w charakterze uczestnika postępowania. Prezes Stowarzyszenia popierając skargę podniósł, iż w jego ocenie inwestycja mogłaby zostać zrealizowana na specjalnie wydzielonej działce z dala od zabudowań mieszkalnych. Dodatkowo przedłożył stanowisko Stowarzyszenia z dnia 15 lutego 2011 r. W piśmie tym zarzucono zaskarżonej decyzji naruszenie: - art. 7, 8, 9, 11, 107 § 3 kpa poprzez niewyjaśnienie sposobu ustalania i kwalifikowania inwestycji z uwagi na brak wytłumaczenia poszczególnych pojęć, takich jak "wzdłuż głównej wiązki promieniowania", "miejsca dostępne", brak objaśnienia sposobu ustalenia odległości od środka elektrycznego anteny, brak udowodnienia, iż organ samodzielnie dokonał tych ustaleń, - § 5 pkt 1 lit. b rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. poprzez odstąpienie od zbadania zjawiska kumulacji pól elektromagnetycznych. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga okazała się zasadna z uwagi na naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.). Przedmiotem niniejszej sprawy było udzielenie spółce P. pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej sieci [...] nr [...] w miejscowości O., ul. J., dz. nr [...], składającej się z wieży stalowej o wys. 50 m na poziomem terenu, zestawu anten sektorowych i radioliniowych, prefabrykowanego kontenera teletechnicznego wraz z urządzeniami elektro-przesyłowymi stacji, ogrodzenia oraz drogi dojazdowej ze zjazdem z drogi publicznej. Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm., w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji) pozwolenie na budowę lub rozbiórkę obiektu budowlanego może być wydane po uprzednim 1) przeprowadzeniu oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko albo oceny oddziaływania przedsięwzięcia na obszar Natura 2000, jeżeli jest ona wymagana przepisami ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko; 2) uzyskaniu przez inwestora, wymaganych przepisami szczególnymi, pozwoleń, uzgodnień lub opinii innych organów; 3) wyrażeniu zgody przez ministra właściwego do spraw budownictwa, gospodarki przestrzennej i mieszkaniowej - w przypadku budowy gazociągów o zasięgu krajowym lub jeżeli budowa ta wynika z umów międzynarodowych. Kluczowym problemem wymagającym rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie było ustalenie, czy dopuszczalne było wydanie pozwolenia na budowę dla przedmiotowej inwestycji bez uprzedniego przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. W ocenie Sądu stanowisko organu odwoławczego w tym zakresie okazało się wadliwe. Zgodnie z treścią art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. Nr 199, poz. 1227 ze zm., w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji), dalej: u.u.i.ś., przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko wymaga realizacja następujących planowanych przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko: 1) planowanego przedsięwzięcia mogącego zawsze znacząco oddziaływać na środowisko; 2) planowanego przedsięwzięcia mogącego potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, jeżeli obowiązek przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko został stwierdzony na podstawie art. 63 ust. 1. Przepis art. 63 ust. 1 u.u.iś. stanowi, że obowiązek przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko dla planowanego przedsięwzięcia mogącego potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko stwierdza, w drodze postanowienia, organ właściwy do wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, uwzględniając łącznie następujące uwarunkowania: 1) rodzaj i charakterystykę przedsięwzięcia, (...) 2) usytuowanie przedsięwzięcia, (...) 3) rodzaj i skalę możliwego oddziaływania rozważanego w odniesieniu do uwarunkowań wymienionych w pkt 1 i 2, (...). Z powołanych przepisów wynika po pierwsze, że dla przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko każdorazowo przeprowadza się ocenę oddziaływania na środowisko. Po wtóre w przypadku przedsięwzięć mogących potencjalnie oddziaływać na środowisko, ocenę oddziaływania na środowisko przeprowadza się wówczas, gdy zostanie to stwierdzone postanowieniem przez organ właściwy do wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Mając na względzie powyższe przepisy stwierdzić należy, iż w sytuacji, gdy inwestor występuje o pozwolenie na budowę dla inwestycji, bez uprzedniego przeprowadzenia oceny oddziaływania tegoż przedsięwzięcia na środowisko rolą organu architektoniczno-budowlanego jest ocena, czy zamierzenie inwestora może potencjalnie kwalifikować się do przedsięwzięć wymienionych w art. 59 ust. 1 pkt 1 lub 2 u.u.i.ś. W tym celu organ architektoniczno-budowlany powinien posłużyć się przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływania na środowisko (Dz. U. Nr 257, poz. 2573 ze zm.), dalej: rozporządzenie z dnia 9 listopada 2004r. Oznacza to, że powinien zbadać, czy parametry danego zamierzenia, na które wskazuje rozporządzenie pozwalają, by zakwalifikować je do przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie oddziaływać na środowisko. Decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach ma charakter sui generis "rozstrzygnięcia wstępnego" względem przyszłego zezwolenia na realizację konkretnego przedsięwzięcia i pełni względem niego w istocie funkcję prejudycjalną (art. 56 ust. 9 ustawy prawo ochrony środowiska, aktualnie art. 86 u.u.i.ś.) [teza wyroku NSA z dnia 16 września 2008 r., II OSK 821/08, orzeczenie dostępne na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl] Co istotne i wymagające podkreślenia, rolą organu architektoniczno-budowlanego nie jest w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na budowę dokonanie oceny, w jaki sposób dana inwestycja rzeczywiście oddziałuje na środowisko. W myśl bowiem art. 61 ust. 1 pkt 1 u.u.i.ś. ocenę oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko przeprowadza się w ramach postępowania w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, które to postępowanie – jak stanowi przepis art. 72 ust. 1 pkt 1 u.u.i.ś. – poprzedza uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę. Ocenę tę przeprowadza organ właściwy do wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (art. 61 ust. 2 u.u.i.ś.). To w ramach tego postępowania - zgodnie z art. 62 ust. 1 u.u.i.ś. - określa się, analizuje oraz ocenia: 1) bezpośredni i pośredni wpływ danego przedsięwzięcia na: a) środowisko oraz zdrowie i warunki życia ludzi, b) dobra materialne, c) zabytki, d) wzajemne oddziaływanie między elementami, o których mowa w lit. a-c, e) dostępność do złóż kopalin; 2) możliwości oraz sposoby zapobiegania i zmniejszania negatywnego oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko; 3) wymagany zakres monitoringu. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, iż Wojewoda Wielkopolski z naruszeniem zasady prawdy obiektywnej wyrażonej w art. 7 kpa, zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa (art. 8 kpa) oraz zasady przekonywania (art. 11 kpa), a także z naruszeniem zasady swobodnej oceny dowodów (art. 80 kpa) błędnie uznał, że przedmiotowa inwestycja nie jest przedsięwzięciem, mogącym znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu rozporządzenia z dnia 9 listopada 2004r. Stanowisko organu odwoławczego w tym względzie jest co najmniej przedwczesne. Zważyć należy, iż przedmiotowa stacja bazowa telefonii komórkowej w planach inwestora miała składać się z 6 anten sektorowych: trzech anten GSM 900 o specyfikacji BSA 1003 na azymucie 70˚, 190˚, 300˚ o max. EIRP 1483,84 W (czyli 1000W Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 8 lit. f) rozporządzenia z dnia 9 listopada 2004r. sporządzenia raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko mogą wymagać instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, nie wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach o 0,03 MHz do 300.000 MHz, w których równoważna moc promieniowania izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mnie niż 5.000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania ten anteny. Mając na względzie, iż dla planowanych anten sektorowych UMTS o specyfikacji BSA 1007 równoważna moc promieniowania izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi powyżej 5000 W (max. 5347,51 W - z kwalifikacji przedsięwzięcia przedstawionej przez inwestora) należało dokładnie wyjaśnić, czy miejsca dostępne dla ludności nie znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania anten. Tymczasem organ odwoławczy ograniczył się do powtórzenia sformułowań zawartych w "kwalifikacji przedsięwzięcia" przedstawionej przez inwestora. Po pierwsze stwierdził, że dla anten GSM 900 o specyfikacji BSA 1003 na azymucie 70˚, 190˚, 300˚ o max. EIRP 1483,84 W (czyli 1000W Jak z powyższego wynika Wojewoda w zaskarżonej decyzji dokonał oceny planowanego przedsięwzięcie opierając się m.in. na przepisach rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. nr 192, poz. 1883). Tymczasem przepisy tego rozporządzenia nie służą ustaleniu, czy przedsięwzięcie zalicza się do przedsięwzięć, mogących znacząco oddziaływać na środowisko (por. wyrok NSA z dnia 22 kwietnia. 2010 r., II OSK 1598/09, dostępne na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Decydują o tym wyłącznie przepisy rozporządzenia z dnia 9 listopada 2004r. Stąd też za nieuprawnione uznać należy odwoływanie się do pojęć zawartych w rozporządzeniu z dnia 30.10 2003r., tj. dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznego promieniowania niejonizującego. W istocie bowiem kwalifikacja przedsięwzięcia zależy wyłącznie od przewidzianych w rozporządzeniu z dnia 9 listopada 2004r. wielkości: częstotliwość pola elektromagnetycznego, mocy promieniowania izotropowo wyznaczonej dla pojedynczej anteny, umieszczenia środka elektroenergetycznego, przebiegu głównej osi wiązki promieniowania, odległości miejsc dostępnych dla ludności wzdłuż tej osi. Na tym etapie badaniu nie podlega występowanie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznego promieniowania niejonizujacego. W ocenie Sądu Wojewoda błędnie zinterpretował przepis § 3 ust. 1 pkt 8 lit. f) rozporządzenia z dnia 9 listopada 2004r. Przepis ten stanowi, że jeżeli instalacje radiokomunikacyjne, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300.000 MHz, w których równoważna moc promieniowania izotropowego wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż 5.000 W, znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m, licząc wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, od miejsc dostępnych dla ludności, to należy uznać je za przedsięwzięcia mogące znacząco oddziaływać na środowisko, które mogą wymagać sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko. Istotnym dla zrozumienia tego przepisu jest wyjaśnienie, co oznacza pojęcie "wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania anteny". W tym celu pomocne będą dane zawarte w przedstawionej przez inwestora "kwalifikacji przedsięwzięcia". Wskazać należy, iż charakteryzując działanie planowanych anten inwestor podał, że zasięg ich działania będzie mieścił się określonym przedziale pionowym i poziomym, a więc w przestrzeni. Przedstawiając przekroje w osiach głównych wiązek promieniowania wskazano, że oś głównej wiązki promieniowania anteny BSA 1007 ma nachylenie 6˚, w związku z czym odległość 200 m od anteny wypada na wysokości 23,1 m. Zaznaczyć przy tym należy, że rysunek ten przedstawia tylko oś głównej wiązki promieniowania wskazanej anteny, nie zaś obszar wzdłuż tej wiązki. Na dołączonym do projektu budowlanego rysunku, obrazującym przewidywany zasięg obszarów o gęstości mocy promieniowania > 0,1 W/m2 od anten dyfuzyjnych w płaszczyźnie pionowej przedstawiono, iż promieniowanie to występuje w pewnej określonej przestrzeni. Mając na względzie powyższe stwierdzić należy, iż badając w oparciu o przepisy rozporządzenia z dnia 9 listopada 2004r. zasięg promieniowania względem miejsc dostępnych dla ludzi organ powinien brać pod uwagę nie samą oś (linię) głównej wiązki promieniowania, lecz obszar (sferę) wzdłuż tej osi. Argumentację tę potwierdza uzasadnienie do projektu zmiany rozporządzenia z dnia 9 listopada 2004 r. (wprowadzono rozporządzeniem RM z dnia 21.08.2007 r. – Dz. U. Nr 158, poz. 1105). W pierwotnym brzmieniu przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. do kategorii przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko zaliczały wszystkie instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwości od 30 kHz do 300 GHz, o równoważnej mocy promieniowania izotropowego co najmniej 15 W. Wprowadzone w 2007 r. zmiany miały – jak podano w uzasadnieniu projektu - na celu wyłączenie części tych instalacji z katalogu przedsięwzięć wymagających uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizacje przedsięwzięcia. W miejsce stosowanego dotychczas jednego kryterium kwalifikowania instalacji wytwarzających pola elektromagnetyczne o częstotliwościach radiowych, to jest równoważnej mocy promieniowania izotropowo wprowadzono stosowanie kryterium podwójnego, polegającego na uzależnieniu kwalifikowania instalacji nie tylko na podstawie równoważnej mocy promieniowania izotropowego lecz również, jednocześnie odległości występowania miejsc dostępnych dla ludności, określanej względem anten. Jest to – jako podano – zmiana, która pozwala na lepsze uwzględnienie zjawisk zachodzących w otoczeniu instalacji emitujących pola elektromagnetyczne o częstotliwościach radiowych. Rozkłady natężeń pól elektromagnetycznych w otoczeniu instalacji radiokomunikacyjnych zależą przede wszystkim od charakterystyk promieniowania anten wykorzystywanych w instalacjach oraz mocy doprowadzanych do anten-strona internetowa:http://ww.mos.gov.pl/bip/pliki_do_pobrania/070829_1513301593projekt_29.08.pdf). W istocie zatem Wojewoda dokonując oceny, czy dana stacja bazowa telefonii komórkowej winna zostać zakwalifikowana do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu przepisów rozporządzenia z dnia 9 listopada 2004r. powinien był zbadać, czy wzdłuż (w otoczeniu) osi głównej wiązki promieniowania anten przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej nie znajdują się – w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego – miejsca dostępne dla ludności. Takich zaś rozważań w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zabrakło. Przy czym raz jeszcze podkreślić należy, że zaskarżona decyzja nie zawiera koniecznych ustaleń przy przyjęciu przedstawionego w niniejszym uzasadnieniu znaczenia pojęcia "wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania anten", zawartego w §3 ust.1 pkt 8 lit. f) rozporządzenia z dnia 9 listopada 2004r. Mając na względzie wykazane naruszenia przepisów postępowania oraz przepisów prawa materialnego Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.a) i c) p.p.s.a. orzekł jak w punkcie I wyroku. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a., zaś o wykonalności zaskarżonej decyzji w oparciu o przepis art. 152 p.p.s.a. /-/ D.Rzyminiak-Owczarczak /-/ A.Łaskarzewska /-/ E.Brychcy