II GSK 1879/11

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędziowie NSA Zofia Borowicz Marzenna Zielińska (spr.) Protokolant Marta Podoba po rozpoznaniu w dniu 11 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Finansów od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 15 marca 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 2114/10 w sprawie ze skargi M. M. P. Spółki z o.o. w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia dotyczącego zakładu wzajemnego 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Ministra Finansów na rzecz M. M. P. Spółki z o.o. w W. kwotę 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonym wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., po rozpoznaniu skargi M. M. P. Sp. z o.o. w W. (dalej skarżąca), uchylił decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2010 r. w przedmiocie rozstrzygnięcia dotyczącego zakładu wzajemnego oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] maja 2010 r., stwierdził, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu oraz zasądził na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: Pismem z dnia [...] kwietnia 2010 r. skarżąca złożyła wniosek do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej charakter planowanego przedsięwzięcia, polegającego na wskazywaniu drużyn piłkarskich, które okażą się najlepsze w Mistrzostwach Świata w RPA w 2010 roku. Zamiarem spółki było urządzenie konkursu dla klientów, którzy w określonym czasie dokonają w jednym ze sklepów zakupu produktów za kwotę co najmniej 200 zł. Po dokonaniu zakupu klienci będą mieli możliwość zgłoszenia udziału w planowanym konkursie. Zgłoszenie udziału miało przebiegać dwojako: przez wypełnienie w Internecie formularza i wysłanie go lub przez wypełnienie formularza na terenie sklepu. Formularz zawierałby dane osobowe klienta oraz informacje zawarte na dowodzie zakupu (paragon lub faktura). Po dokonaniu prawidłowej rejestracji klienci zostaliby poproszeni o udzielenie odpowiedzi na pytanie konkursowe, poprzez zaznaczenie wybranej odpowiedzi na formularzu konkursowym. Pytanie miałoby dotyczyć wskazania dwóch najlepszych drużyn piłkarskich finałów Mistrzostw Świata w RPA 2010 roku. Wszyscy klienci, którzy prawidłowo wskazali odpowiedź, po zakończeniu Mistrzostw Świata otrzymaliby zwrot ceny zakupionych towarów. Minister Finansów decyzją z dnia [...] maja 2010 r. rozstrzygnął, że planowane przedsięwzięcie jest zakładem wzajemnym w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; dalej u.g.h.). Po rozpoznaniu odwołania od wskazanej decyzji Minister Finansów utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] maja 2010 r. Wskazał, że zastosowany w przedmiotowej działalności mechanizm, polegający na nieodpłatnym typowaniu wyników rozgrywek sportowych z możliwością uzyskania wygranych rzeczowych wypełnia łącznie przesłanki wskazane w art. 2 ust. 2 u.g.h., więc jest zakładem wzajemnym nienazwanym w ustawie, w którym możliwa jest wygrana niezależnie od kwoty wpłaconej stawki. Odnosząc się do zarzutu skarżącej, organ stwierdził, że element losowości nie jest kluczowy i zasadniczy dla zakładu wzajemnego i nie występuje w zakładzie wzajemnym w rozumieniu art. 2 ust. 1 u.g.h. Grę, w której wynik zależy od przypadku należy uznać za losową, podczas gdy w zakładzie wzajemnym wygraną otrzymuje każdy, kto prawidłowo wytypował/wskazał wynik sportowego współzawodnictwa ludzi lub zwierząt bądź zaistnienia różnych zdarzeń. Ponadto, w ocenie organu w zakładzie skarżącej występuje pewien element losowości, ponieważ dotyczy on zdarzenia przyszłego. Organ uznał, że wskazanie dwóch najlepszych drużyn Mistrzostw Świata stanowi odgadywanie wyniku, ponieważ nie stanowi bowiem jedynie wskazanie ostatecznego rezultatu rozgrywanego pomiędzy drużynami meczu. W ocenie organu zawarte w odwołaniu argumenty wskazują, iż strona w sposób błędny i pozbawiony wnikliwej analizy interpretuje przepis art. 2 ust. 2 ustawy. Skarżąca nie pojmuje idei podziału zakładów wzajemnych na totalizator i bukmacherstwo oraz możliwości wystąpienia zakładu nienazwanego. Ponadto, strona formułuje tezy odnośnie charakteru zakładu wzajemnego, które nie znajdują odzwierciedlenia w obowiązującej regulacji prawnej. Organ poparł swoją ocenę uzasadnieniem do ustawy o grach hazardowych. Organ uznał również za bezzasadny zarzut naruszenia przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267; dalej k.p.a.), bowiem zgodnie z dyspozycją art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w ustawie o grach hazardowych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; dalej O.p.). Niezależnie od powyższego, organ za nieuzasadniony uznał zarzut strony, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów art. 7, 77 § 1 oraz 107 § 3 k.p.a., ponieważ nie znajdują one potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy. Decyzja z dnia [...] maja 2010 r. została wydana na podstawie całego zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Minister Finansów, choć nie przytoczył wprost argumentów strony, odniósł się do nich w uzasadnieniu przedmiotowej decyzji poprzez dokonanie wnikliwej analizy planowanego przedsięwzięcia zawierającej opis jego mechanizmu oraz dokładne wyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się przy jego ocenie. Za nieuzasadnione zostały również uznane zarzuty naruszenia art. 20 i 22 Konstytucji RP. Minister Finansów uznając, że planowane przedsięwzięcie polegające na prawidłowym wytypowaniu/wskazaniu wyników meczów piłkarskich, tj. wyników współzawodnictwa ludzi poprzez określenie dwóch najlepszych drużyn Mistrzostw Świata jest zakładem wzajemnym w rozumieniu przepisów u.g.h., zobowiązany był do stwierdzenia, że działalność ta jest działalnością podlegająca zakazowi reklamy i promocji. Ponadto, stwierdził, iż wszystkie zarzuty przedstawione przez stronę w odwołaniu od decyzji są nieuzasadnione i nie znajdują odzwierciedlenia w stanie faktycznym niniejszej sprawy. Jak wykazano powyżej, decyzja z dnia [...] maja 2010 r. wydana została bez naruszenia powoływanych przez stronę przepisów ustawy z dnia 2 kwietnia 1997 r. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Minister Finansów dokonał również prawidłowej wykładni przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mających zastosowanie w niniejszej sprawie. Uzasadniając wyrok, Wojewódzki Sad Administracyjny w W. uznał, że zaskarżona decyzja Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2010 r. oraz utrzymana nią w mocy decyzja tego organu z dnia [...] maja 2010 r. naruszają prawo w stopniu uzasadniającym ich eliminację z obrotu prawnego. Zdaniem Sądu, Minister Finansów dopuścił się naruszenia art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 2 u.g.h. poprzez przyjęcie, że każda gra, której wynik zależy od przypadku, przebieg jest regulowany regulaminem, a wygrane mają charakter pieniężny lub rzeczowy jest grą losową w rozumieniu ustawy, niezależnie od posiadania cech wymienionych katalogu gier z art. 2 ust. 1 pkt 1-5 u.g.h. WSA, mając na względzie konstytucyjną zasadę swobody działalności gospodarczej i jej ochrony, uznał, że wykluczona jest możliwość stosowania przez Ministra Finansów jakiejkolwiek rozszerzającej interpretacji (wykładni) ustawowych pojęć zarówno "gry losowej", jak i "zakładu wzajemnego", która prowadziłaby do ingerencji w te sfery działalności gospodarczej. Następnie Sąd wskazał, że Minister w drodze decyzji określa działanie odpowiednio, jako grę losową, zakład wzajemny lub grę na automatach. Oznacza to, iż Minister Finansów, w ramach przyznanych mu kompetencji, nie jest upoważniony do samowolnego kreowania nowych typów przedsięwzięć (gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach lub innych) o typologii odbiegającej od tej przyjętej w ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Minister zgodnie z wymogiem art. 80 k.p.a. musi zatem ustalić, czy badana gra posiada cechy wymienione w art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a ustalenia te są niezbędne do podjęcia rozstrzygnięcia. WSA nie podzielił poglądu wyrażonego przez organ, iż katalog gier losowych zawarty w art. 2 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych jest katalogiem otwartym i może być uzupełniany przez Ministra Finansów w drodze decyzji kwalifikującej inne jeszcze przedsięwzięcia jako gry losowe, o ile posiadają trzy cechy: wynik gry zależy od przypadku, istnieje regulamin gry określający ilość i wysokość wygranych, wygrane mają charakter pieniężny lub rzeczowy. W ocenie Sądu z uwagi na konstytucyjną zasadę swobody działalności gospodarczej, doprecyzowaną w art. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2004 r. Nr 173 poz. 1807 ze zm.; dalej u.s.d.g.) oraz art. 2 u.g.h., jedynie to jest wyłączone z zasady swobody, co ustawa wymienia jako objęte jej reglamentacją, więc nie jest możliwe poszerzanie w drodze indywidualnej decyzji administracyjnej kręgu przedsięwzięć gospodarczych objętych reglamentacją. Innymi słowy, ustawodawca sprecyzował cechy gier losowych i sporządzał w art. 2 ust. 1-5 ustawy katalog przedsięwzięć odpowiadających temu pojęciu, a następnie w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych upoważnił Ministra do rozstrzygnięcia, czy dana gra jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, jednakże rozstrzygnięcie musi być wydane w oparciu o konkretne, pozytywne ustalenie, że oceniane przedsięwzięcie posiada cechy wymienione w ust. 1-5 ustępu 2. Odmienne rozumowanie pozostaje w sprzeczności zarówno z Konstytucją, jak i literalnym brzmieniem powyższego przepisu. Zdaniem Sądu art. 2 ust. 1 u.g.h. zawiera pełny katalog gier losowych. "Wyciągnięcie przed nawias" w ust. 1 zd. 1 cech wspólnych dla wszystkich wymienionych w katalogu gier (wygrane pieniężne lub rzeczowe, przypadkowość wyniku, przebieg regulowany regulaminem) pozwala na doprecyzowanie objętych ustawą gier bez wielokrotnego powtarzania tych cech wspólnych. Samo posiadanie przez grę cech wymienionych w ust. 1 zd. 1 u.g.h. nie wystarcza do zakwalifikowania gry jako podlegającej ustawie. Zatem grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik zależy od przypadku, a warunki określa regulamin i które posiadają cechy którejkolwiek z gier wymienionych w katalogu z art. 2 ust. 1 pkt 1-10 u.g.h. Odmienne interpretacja powołanego przepisu pozbawiałaby go niezbędnej precyzji i oddawałaby w ręce Ministra decydowanie o zakresie ograniczenia swobody działalności gospodarczej oraz sprawiałaby, że cały katalog gier zawarty w ustawie byłby zupełnie niepotrzebny, gdyż decyzja i tak należałaby do Ministra. Takie stanowisko w ocenie Sądu nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Wskazano, że katalog gier uznanych przez ustawodawcę za gry losowe ewoluował w czasie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych tj. (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27) i poszerzał się o nowe przedsięwzięcia, jednak w aktualnie obowiązującej ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 z 2009 r. poz. 1540) został utrzymany, co dodatkowo przemawia za słusznością prezentowanej koncepcji, iż wyłącznie w rękach ustawodawcy pozostaje ustalenie i uzupełnianie zakresu ograniczeń w swobodzie działalności gospodarczej. Gdyby ustawodawca uważał, że do określenia gry losowej wystarczą trzy elementy: zależność wyniku gry od przypadku, regulamin gry określający ilość i wysokość wygranych oraz wygrane o charakterze pieniężnym lub rzeczowym, to zrezygnowałby z katalogu gier, a jednak tego nie uczynił. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył organ, wnosząc o jego uchylenie w całości i oddalenie skargi M. M. Sp. z o.o. w W. z uwagi na jej niezasadność, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w W. oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcowskiego, według norm przepisanych. Zarzucił naruszenie: 1. przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.), tj. obrazę art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. przez niewłaściwą interpretację i błędne zastosowanie przepisów art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 2 u.g.h., co doprowadziło Sąd do niezasadnego przyjęcia, że Minister Finansów błędnie rozstrzygnął, iż planowane przez M. M. P. Sp. z o.o. przedsięwzięcie jest zakładem wzajemnym w rozumieniu u.g.h; 2. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), tj. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez niewłaściwą interpretację i błędne zastosowanie przez WSA przepisów art. 120 i art. 121 § 1 o.p. w związku z art. 8 u.g.h. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano szczegółowe argumenty na poparcie zarzutów. W odpowiedzi na skargę kasacyjną skarżąca wniosła o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Pismem z dnia [...] czerwca 2013 r. Minister Finansów odniósł się do argumentacji przedstawionej w odpowiedzi na skargę kasacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Wniesiona skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Wbrew bowiem zarzutom podniesionym w skardze kasacyjnej, Sąd I instancji dokonał niewadliwej wykładni mających w sprawie zastosowanie przepisów art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i zaskarżony wyrok – mimo częściowo błędnego uzasadnienia (o czym niżej) – odpowiada prawu. Zgodnie z art. 2 ust. 6 tej ustawy "minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Powyższy przepis jest przepisem kompetencyjnym, gdyż upoważnia ministra właściwego do spraw finansów publicznych (Ministra Finansów) do rozstrzygania w drodze decyzji administracyjnej o tym, czy wymienione w tym przepisie gry oraz zakład wzajemny, posiadające cechy wymienione w ustępach 1-5 art. 2, są grami (losowymi lub na automacie) albo zakładem wzajemnym w rozumieniu ustawy. Do uznania więc, że zakład jest zakładem wzajemnym w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 lub 2 tej ustawy niezbędne jest ustalenie, iż taki zakład posiada wszystkie cechy wymienione w tym przepisie, a nie tylko niektóre z nich. Jak bowiem trafnie zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 12 października 2010r.( sygn. akt II GSK 955/09), brak tylko jednej z cech wymienionej w omawianym przepisie oznacza, że taki zakład nie jest zakładem wzajemnym w rozumieniu ustawy. W świetle tego przepisu Minister Finansów nie jest więc uprawniony do arbitralnego rozstrzygania o tym, że zakład niewymieniony (niespełniający wszystkich ustawowych znamion zakładu wzajemnego) jest zakładem wzajemnym, skoro może rozstrzygać wyłącznie o tym, że zakład jest zakładem wzajemnym w rozumieniu ustawy. Co prawda, ów pogląd Naczelny Sąd Administracyjny sformułował jeszcze na tle poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), ale stwierdzić należy, że jest on w pełni aktualny również na gruncie mającej zastosowanie w przedmiotowej sprawie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W przywołanym wyroku z dnia 12 października 2010r. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał bowiem na dokonaną przez ustawodawcę istotną zmianę w zakresie stanu prawnego, zwracając uwagę, że "...według poprzedniego stanu prawnego art. 2 ust. 3 omawianej ustawy....(będący "odpowiednikiem" art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych – przyp. wł.) miał całkowicie odmienną treść, a mianowicie minister właściwy do spraw finansów publicznych był uprawniony do rozstrzygania w drodze decyzji, czy gra losowa, zakład wzajemny lub gra na automacie, niewymieniona w ust. 1, 2 i 2a jest grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie i do tego też stanu prawnego odnosi się przytoczone w skardze kasacyjnej orzecznictwo sądów administracyjnych". W niniejszej sprawie było bezsporne, iż w planowanym przez M. M. P. Sp. z o.o. konkursie (przedsięwzięciu, polegającym na wskazywaniu drużyn piłkarskich, które okażą się najlepsze w Mistrzostwach Świata w RPA w 2010 roku) uczestnicy konkursu nie wpłacali stawek, a zatem Sąd I instancji trafnie uznał, iż Minister Finansów nie miał podstaw do uznania tego konkursu za zakład wzajemny w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych. W myśl bowiem tego przepisu zakładami wzajemnymi są zakłady o wygrane pieniężne lub rzeczowe, polegające na odgadywaniu wyników sportowego współzawodnictwa ludzi lub zwierząt, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranej zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek – totalizatory. Samo więc tylko "odgadywanie wyników sportowego współzawodnictwa ludzi" w zamian za wygrane pieniężne lub rzeczowe, bez wpłacania przez uczestników stawki – co w przedmiotowej sprawie nie jest kwestionowane, nie mogło być uznane za zakład wzajemny w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 omawianej ustawy. Na marginesie dodać przy tym należy, że przyjęte przez organ (Ministra Finansów) rozumowanie, które legło u podstaw zaskarżonej decyzji i zarzutów skargi kasacyjnej oraz związana z nim argumentacja, oparte, najogólniej mówiąc, na tezie o "otwartości" katalogu gier losowych i zakładów wzajemnych oraz istnieniu zakładów wzajemnych "nienazwanych", były w pełni uzasadnione, ale na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych – i to tylko w zasadzie do czasu jej nowelizacji dokonanej w 2003 r. Nowelą z dnia 10 kwietnia 2003 r. (Dz.U. z 2003 r. Nr 84, poz. 774; art. 1 pkt 3 lit. c), dokonano bowiem istotnej zmiany art. 2 ust. 3 tej ustawy, który wcześniej upoważniał Ministra Finansów do rozstrzygania o tym, czy gra losowa, zakład wzajemny lub gra na automacie "niewymienione w ust. 1, 2 i 2a jest grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie", nadając mu brzmienie zbliżone do obecnie obowiązującego jego "odpowiednika", tj. art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, który upoważnia Ministra Finansów wyłącznie do rozstrzygania, czy gra lub zakład "posiadające cechy" wymienione w ustępach 1-5 art. 2, są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Różnica między tymi regulacjami wydaje się być oczywista, czego Minister Finansów zdaje się nie dostrzegać, dodatkowo wspierając swoje stanowisko licznie przywołanym orzecznictwem sądów administracyjnych, pomijając przy tym, że przywołane przezeń orzeczenia sądów administracyjnych zostały wydane na tle różnych (innych) okoliczności faktycznych, a przede wszystkim w całkowicie odmiennym stanie prawnym, kiedy jeszcze odwoływanie się do "otwartości" katalogu gier losowych i zakładów wzajemnych oraz istnienia zakładów wzajemnych "nienazwanych", było w pełni uzasadnione. Również na marginesie należy też wskazać, że podobnego błędu nie ustrzegł się także orzekający w tej sprawie Sąd I instancji, który nie zgadzając się z forsowaną przez Ministra Finansów tezą o "otwartości" katalogu gier losowych i zakładów wzajemnych oraz istnieniu zakładów wzajemnych "nienazwanych" na gruncie przedmiotowej ustawy o grach hazardowych, również odwołał się do wcześniejszych orzeczeń sądów administracyjnych, a przede wszystkim w swej argumentacji skoncentrował się głównie na treści przepisu art. 2 ust. 1, szeroko rozważając kwestie związane z "grami losowymi", o których mowa w tym przepisie, mimo że istota tej (rozpoznawanej) sprawy w ogóle nie dotyczyła gier losowych a (odrębnie uregulowanej w ustawie o grach hazardowych) kwestii zakładów wzajemnych. Dlatego też, mimo błędnego (w tej części) uzasadnienia wyroku Sądu I instancji, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że zaskarżony wyrok odpowiada prawu i stosownie do treści art. 184 p.p.s.a., orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a.