VII SA/Wa 70/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Ostrowska, , Sędzia WSA Agnieszka Wilczewska - Rzepecka, Sędzia WSA Daria Gawlak – Nowakowska (spr.), Protokolant st. sekr. sąd. Monika Pietruszewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2011 r. sprawy ze skargi E. R. i A. R. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego skargę oddala Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla [...] decyzją z dnia [...]października 2010 r., nr [...] na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98 poz.1071 z późn. zm., zwanej dalej K.p.a.) umorzył postępowanie administracyjne w ramach nadzoru budowlanego w sprawie legalizacji lokalu mieszkalnego nr [...] usytuowanego na samowolnie wybudowanej IV kondygnacji budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. [...] w [...]. W uzasadnieniu decyzji organ pierwszej instancji wskazał, że w dniu 4 marca 2010 r. wpłynął wniosek E. i A. R. w sprawie legalizacji lokalu mieszkalnego nr [...] usytuowanego na IV kondygnacji budynku mieszkalnego przy ul. [...] w [...]. Kontrola przeprowadzona w dniu 8 czerwca 2010 r. oraz analiza przedłożonych dokumentów wykazała, że przedmiotowy budynek posiada IV kondygnacje i jest wyższy o jedną kondygnację od zatwierdzonego w projekcie budowlanym, przewidzianego do realizacji na podstawie decyzji z dnia [...] sierpnia1988 r., nr [...]. Na dodatkowej kondygnacji usytuowany jest legalizowany lokal mieszkalny nr [...]. Ze znajdującego się w aktach sprawy aktu notarialnego z dnia [...] września 1992 r. rep. [...] nr [...] umowy przeniesienia użytkowania wieczystego części gruntu wynika, że dodatkową kondygnację wybudowano w trakcie realizacji obiektu przed 1995 r. Organ stwierdził, że w związku z powyższym niezbędne jest przeprowadzenie postępowania legalizacyjnego na podstawie przepisów ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38 poz.229 z póżn. zm.). Organ pierwszej instancji wskazał, że zgodnie z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w stosunku do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie tej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe. Zatem w niniejszej sprawie będą miały zastosowanie przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. Z art. 37 ust 1 przedmiotowej ustawy wynika, że obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce albo przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń, gdy terenowy organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdzi, ze obiekt budowlany lub jego część: 1) znajdzie się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub 2) powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałyby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Dlatego też, zgodnie z dyspozycją art. 56 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r., organ postanowieniem z dnia [...] lipca 2010 r., nr [...] zobowiązał inwestorów do dostarczenia aktualnej inwentaryzacji budowlanej lokalu mieszkalnego nr [...] (w nawiązaniu do zabudowy IV kondygnacji) usytuowanego na IV kondygnacji budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. [...] w [...], zawierającą ocenę techniczną i opinię o zgodności wykonanej nadbudowy z obowiązującymi przepisami techniczno - budowlanymi i Polskimi Normami. W dniu 28 września 2010 r. inwestorzy przedłożyli wymagane dokumenty. Z oceny technicznej wykonanych robót budowlanych sporządzonej przez mgr inż. arch. E. D. posiadającą uprawnienia budowlane nr [...] (wpis na listę [...] Okręgowej Izby Architektów pod nr [...]) wynika, że roboty budowlane wykonane zostały prawidłowo, zgodnie ze sztuką budowlaną, polskimi normami, oraz obowiązującymi przepisami techniczno budowlanymi i nie wpływają na przeciążenie ponad stany graniczne konstrukcji całego budynku. Organ pierwszej instancji stwierdził, że wobec powyższego nie ma podstaw do nakazania rozbiórki wykonanych robót budowlanych na podstawie art. 37 ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa budowlanego z 1974 r. i postępowanie w tej sprawie należy umorzyć. Odwołanie od powyższej decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] października 2010 r. wnieśli E. i A. R. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] listopada 2010 r., nr [...], na podstawie art. 138 § 2 w związku z art. 142 K.p.a. oraz na podstawie art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 ze zm., zwanej dalej Prawo budowlane), po rozpatrzeniu odwołania, uchylił zaskarżoną decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla [...] z dnia [...] października 2010 r., nr [...] w całości oraz z urzędu poprzedzające ją postanowienie z dnia [...] lipca 2010 r., nr [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że w dniu 26 lutego 2010 r. do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla [...] wniosek w sprawie legalizacji lokalu mieszkalnego nr [...] usytuowanego na IV kondygnacji budynku mieszkalnego przy ul. [...] w [...] złożyli E. i A. R. Kontrola przeprowadzona w dniu 8 czerwca 2010 r. przez organ pierwszej instancji wykazała, że przedmiotowy budynek posiada IV kondygnacje. Z projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Zarządu Dzielnicowego [...] z dnia [...] sierpnia 1988 r., nr [...] wynika, że budynek ten winien być trzykondygnacyjny. Na dodatkowej kondygnacji usytuowany został objęty wnioskiem o legalizację lokal mieszkalny nr [...]. Z akt sprawy wynika, że dodatkową kondygnację wybudowano w trakcie realizacji obiektu, przed rokiem 1995 r. Organ pierwszej instancji uznał, że w tej sytuacji postępowanie legalizacyjne powinno zostać przeprowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 z późn. zm.) Zgodnie z art. 56 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r. organ pierwszej instancji postanowieniem z dnia [...] lipca 2010 r., nr [...] zobowiązał inwestorów do przedłożenia aktualnej inwentaryzacji budowlanej lokalu mieszkalnego nr [...] usytuowanego na IV kondygnacji budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. [...] w [...], zawierającą ocenę techniczną i opinię o zgodności wykonanej nadbudowy z obowiązującymi przepisami techniczno-budowlanymi i Polskimi Normami. Następnie stwierdził, że nie zostały spełnione przesłanki z art. 37 ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa budowlanego z 1974 r., a więc nie ma podstaw do nakazania rozbiórki wykonanych robót budowlanych i decyzją z dnia [...] października 2010 r. umorzył postępowanie. Pismem z dnia 13 października 2010 r. E. R. wniosła o wyjaśnienie, czy ww. decyzja kończy sprawę i czy można uznać, że obiekt jest zalegalizowany, a także, czy może być użytkowany. W odpowiedzi organ pierwszej instancji poinformował, że ww. decyzja kończy postępowanie w sprawie na podstawie przepisów Prawa budowlanego z 1974 r., wobec czego samowolnie wybudowana część budynku przy ul. [...] jest zalegalizowana i nadaje się do użytkowania. Następnie E. R., w imieniu własnym i swojego męża, odwołała się od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] października 2010 r., nr [...], wnosząc o rozstrzygnięcie co do istoty. Organ odwoławczy stwierdził, że odwołanie jest zasadne, aczkolwiek nie z powodów w nim wskazanych. Organ pierwszej instancji, poczyniwszy odpowiednie ustalenia stwierdził, że wprawdzie doszło do samowolnego wzniesienia IV kondygnacji budynku, jednak nie ma podstaw do nakazania rozbiórki robót budowlanych, gdyż zostały one wykonane prawidłowo, zgodnie ze sztuką budowlaną, Polskimi Normami i obowiązującymi przepisami techniczno - budowlanymi. W konsekwencji umorzył postępowanie w sprawie. Organ odwoławczy stwierdził, że nie zgadza się z dokonaną przez organ pierwszej instancji kwalifikacją prawną. W ocenie organu odwoławczego nadbudowę jednej kondygnacji w toku realizacji obiektu należy potraktować jako wykonanie robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę. Budowę obiektu o większej liczbie kondygnacji uznać należy za istotne odstępstwo (wyrok WSA w Gdańsku z dnia 29 maja 2008 r., II SA/Gd 117/08). Nie doszło natomiast do samowoli budowlanej w rozumieniu art. 48 Prawa budowlanego z 1994 r., gdyż inwestor, decyzją Zarządu Dzielnicowego [...] z dnia [...] sierpnia 1988 r., nr [...], uzyskał pozwolenie na budowę. Organ odwoławczy wskazał na przepisy przejściowe ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, które w art. 103 ust. 1 stanową, że do spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, a niezakończonych decyzją ostateczną, stosuje się przepisy ustawy Prawo budowlane z 1994 r. Z uwagi na to, że sprawa dotycząca lokalu mieszkalnego nr 5a usytuowanego na IV kondygnacji budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. [...] w [...] została wszczęta po wejściu w życie Prawa budowlanego z 1994 r., to tym bardziej zastosowanie znajduje przedmiotowa ustawa. Przepisy intertemporalne wyłącznie w sytuacji wybudowania obiektu budowlanego przed rokiem 1995 bez wymaganego pozwolenia na budowę dopuszczają zastosowanie przepisów ustawy Prawo budowlane z 1974 r. (art. 103 ust. 2 ustawy Prawo budowlane z 1994 r.). Zdaniem organu odwoławczego rozpatrywanie sprawy w oparciu o przepisy nieobowiązującej ustawy w tych okolicznościach jest niewłaściwe. Niniejszą sprawę należy ocenić w oparciu o przepisy art. 51 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 50 ust. 1 pkt 4 obecnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane, które w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę przewidują nałożenie na inwestorów obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. W tej sytuacji należało uchylić zaskarżoną decyzję wraz z poprzedzającym ją postanowieniem ze względu na ich podjęcie na podstawie niewłaściwych przepisów oraz przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Na powyższą decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2010 r., nr [...] skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożyli E. i A. R. wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu skargi zarzucili naruszenie prawa materialnego polegające na błędnym przyjęciu, że w niniejszej sprawie powinien mieć zastosowanie art. 51 ust 1 pkt 3 w zwązku z art. 50 ust 1 pkt 4 obecnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane. W ocenie skarżących w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 103 § 2 Prawa budowlanego z 1994 r., gdyż lokal o legalizację którego się ubiegają został wybudowany przed dniem wejścia w życie obowiązującej ustawy Prawo budowlane i z materiału dowodowego niezbicie wynika, że został on wybudowany bez wymaganego pozwolenia na budowę. Pozwolenie na budowę było wydane na budynek dwukondygnacyjny, trzecia kondygnacja na której znajduje się przedmiotowy lokal została wybudowana bez takiego pozwolenia. Na poparcie swojego stanowiska powołali się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 stycznia 2009 r., II OSK 29/2008, uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 listopada 2001 r., sygn. akt OPS 4/2001 ONSA 2002/2 poz. 58, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 czerwca 2000 r., sygn. akt II SA/Ka 1643/98; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 kwietnia 1997 r. IV SA 1446/95, niepubl., wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 maja 2010 r., sygn. akt II OSK 879/2009). [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2010 r., nr [...], którą po rozpatrzeniu odwołania E. i A. R., na podstawie art. 138 § 2 w związku z art. 142 K.p.a. oraz na podstawie art. 83 ust. 2 Prawa budowlanego, uchylił w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla [...] z dnia [...] października 2010 r., nr [...] oraz z urzędu poprzedzające ją postanowienie z dnia [...] lipca 2010 r., nr [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W niniejszej sprawie ocenie podlega zaskarżona decyzja, co do jej zgodności z prawem, wydana na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. Decyzja kasacyjna powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji – art. 138 § 2 K.p.a. może być wydana wtedy, gdy "rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części". Ta decyzja kasacyjna nie może być podjęta w innych sytuacjach. Ograniczenie zastosowania art. 138 § 2 K.p.a. wiąże się z art. 136 K.p.a., bowiem zgodnie z tym ostatnim przepisem "organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję". Organ w zaskarżonej decyzji trafnie stwierdził, że "(...) Z uwagi na to, że sprawa dotycząca lokalu mieszkalnego nr [...] usytuowanego na IV kondygnacji budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. [...] w [...] została wszczęta po wejściu w życie Prawa budowlanego z 1994 r., to tym bardziej zastosowanie znajduje przedmiotowa ustawa. Przepisy intertemporalne wyłącznie w sytuacji wybudowania obiektu budowlanego przed rokiem 1995 bez wymaganego pozwolenia na budowę dopuszczają zastosowanie przepisów ustawy Prawo budowlane z 1974 r. (art. 103 ust. 2 ustawy Prawo budowlane z 1994 r.). Zdaniem organu odwoławczego rozpatrywanie sprawy w oparciu o przepisy nieobowiązującej ustawy w tych okolicznościach jest niewłaściwe. Niniejszą sprawę należy ocenić w oparciu o przepisy art. 51 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 50 ust. 1 pkt 4 obecnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane, które w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę przewidują nałożenie na inwestorów obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem". W przepisach końcowych i przejściowych ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w art. 103 przyjęto regułę podstawową wynikająca z ust. 1 tego przepisu, że zasadą jest stosowanie nowej ustawy. Obejmuje to nie tylko sprawy, w których postępowanie administracyjne jest wszczynane już po wejściu jej w życie (niezależnie od tego, czy dotyczy to zdarzeń faktycznych powstałych jeszcze w okresie obowiązywania poprzedniej ustawy), ale także spraw wszczętych i niezakończonych decyzją ostateczną przed dniem wejścia w życie nowej ustawy z dniem 1 stycznia 1995 r., tj. do spraw będących w toku. Wyjątek od tej zasady zamieszczony został w art. 103 § 2 omawianej ustawy, że "Przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe ." W omawianej sprawie bezspornym jest, że inwestor przed 1995 r. zrealizował zamierzenie inwestycyjne w postaci budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. [...] w [...] na podstawie ostatecznej decyzji Zarządu Dzielnicowego [...] z dnia [...] sierpnia 1988 r., nr [...] o zezwalającej na budowę budynków mieszkalnych wielorodzinnych II – III kondygnacyjnych. Natomiast postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie zostało wszczęte po dniu wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, a więc w niniejszej sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy Prawo budowlane z 1994 r. Obowiązkiem inwestora było rozpoczęcie robót budowlanych przy budowie obiektu budowlanego na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, co miało miejsce w niniejszej sprawie oraz prowadzenie tych robót w okresie ważności pozwolenia i zgodnie z ustaleniami i warunkami tego pozwolenia oraz projektem budowlanym. Projekt budowlany przewidywał realizację budynku mieszkalnego wielorodzinnego o III kondygnacjach, natomiast w trakcie realizacji inwestycji inwestor wykonał dodatkową kondygnację. Niewątpliwie dokonana przez inwestora nadbudowa dodatkowej kondygnacji dotyczy charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego i stanowi istotne odstąpienie od warunków określonych w pozwoleniu na budowę i w zatwierdzonym projekcie budowlanym, a więc prawidłowo organ w zaskarżonej decyzji uznał ją za istotne odstępstwo od udzielonego pozwolenia na budowę i trafnie wskazał, że niniejszą sprawę należy ocenić w oparciu o przepisy art. 51 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 50 ust. 1 pkt 4 obecnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane. Zgodnie z tym przepisem, w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, właściwy organ nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych. W świetle przytoczonych przepisów, gdyby organ drugiej instancji nie wydał swojej decyzji na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., naruszyłby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Wprawdzie organ odwoławczy obowiązany jest rozstrzygnąć sprawę, to jednak oceniając zakres kompetencji przyznany temu organowi należy uwzględnić dyspozycję z art. 136 K.p.a., że nie może on przeprowadzić w całości postępowania dowodowego, a jedynie postępowanie uzupełniające. Zasadnie, zatem [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego przyjął, że w sytuacji procesowej, jak zaistniała w niniejszej sprawie, nie doszło do wyjaśnienia sprawy w całości i dlatego zaistniała konieczność wydania decyzji kasacyjnej z art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy w swojej decyzji opisał jak powinno przebiegać postępowanie w sprawie, tym samym udzielając wskazówek Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego dla [...], jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Przepis art. 138 § 2 K.p.a. pozostawia uznaniu organowi odwoławczemu wskazanie, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrywaniu sprawy przez organ pierwszej instancji. Wychodząc z powyższych założeń należy uznać, że prawidłowo organ w zaskarżonej decyzji uznał, że sprawa nie została należycie wyjaśniona. Mając powyższe na uwadze, skoro zaskarżona decyzja odpowiada prawu, w oparciu o art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270, ze zm.) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, orzekł jak w sentencji.