II GSK 1488/11

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. WSA Małgorzata Niedobylska (spr.) Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 4 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej O. Spółki z o.o. w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z dnia 12 kwietnia 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 746/10 w sprawie ze skargi O. Spółki z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] października 2010 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia w części dotyczącej miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] lipca 2010, nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w B. na rzecz O. Spółki z o.o. w R. 1364 (tysiąc trzysta sześćdziesiąt cztery) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Wyrokiem z dnia 12 kwietnia 2011 r., sygn. akt I SA/Bk 746/10, Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. oddalił skargę O. Spółki z o.o. z siedzibą w R.(dalej: Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] października 2010 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia w części dotyczącej miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd przedstawił następujący stan faktyczny sprawy. Decyzją z dnia [...] października 2010 r., Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał w mocy wydaną w pierwszej instancji własną decyzję z dnia [...] lipca 2010r., cofającą Spółce zezwolenie Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] marca 2007 r. w części dotyczącej miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier – B. G. Z. "K." Z. K., ul. L. 73, [...] W. M. Z uzasadnienia decyzji wynika, że w wyniku czynności sprawdzających przeprowadzonych przy użyciu eksperymentu przez zespół kontrolujący Urzędu Celnego w Ł. w dniu 16 grudnia 2009 r. w lokalu B. G. Z. "K." stwierdzono, iż zlokalizowany tam automat do gry HOT SLOT Wideo-multigame, nr [...], umożliwia grę za stawki przekraczające 0,07 euro, tj. wyższe niż dopuszcza to art. 2 ust. 2b ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) - dalej: u.g.z.w. Mając powyższe na względzie, Dyrektor Izby Celnej w B. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] marca 2007 r. w części dotyczącej wskazanego wyżej miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. W toku postępowania organ pozyskał opinię biegłego sądowego dr inż. A. C., która - zdaniem organu - nie pozostawia wątpliwości, że przedmiotowy automat do gry umożliwiał grę na automatach o niskich wygranych za stawkę wyższą niż dopuszczalna oraz umożliwiał uzyskiwanie wygranych wyższych niż określone w art. 2 ust. 2 pkt 2b u.g.z.w. Zebrany w sprawie materiał dowodowy stał się podstawą do cofnięcia Spółce zezwolenia we wskazanym zakresie. -2- Sygn. akt II GSK 1488/11 Nie godząc się z takim rozstrzygnięciem, Spółka złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. skargę, wnosząc o uchylenie w całości obu decyzji Dyrektora Izby Celnej w B. Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. skargę oddalił uznając, że organ celny zebrał kompletny materiał dowodowy i na jego podstawie prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy. Pierwszym pozyskanym w tej sprawie dowodem był przeprowadzony przy funkcjonariuszy celnych eksperyment, polegający na urządzeniu gry na automacie zlokalizowanym w lokalu: B. G. Z. "K.". W wyniku tego eksperymentu stwierdzono, że zlokalizowany w tym punkcie automat do gry umożliwia grę za stawki przekraczające 0,07 euro, tj. wyższe niż dopuszcza to art. 2 ust. 2b u.g.z.w. Ustalenia te zostały potwierdzone w opinii biegłego sądowego - Pana A. C. Zdaniem Sądu I instancji fakt, iż opinia ta została sporządzona dla potrzeb innego postępowania, nie dyskwalifikuje jej jako dowodu w tej sprawie. Sąd podkreślił też, że w świetle § 8 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz.946 ze zm.) - dalej: "rozporządzenie MF z 3 czerwca 2003r.", jedynie badanie poprzedzające rejestrację przeprowadza jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Wymóg taki nie dotyczy natomiast kwestii weryfikacji spełniania przez automat tych wymogów w trakcie jego dalszej eksploatacji. W świetle zaś przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz.1232 ze zm.) - dalej: "ustawa o Służbie Celnej", jest ona uprawniona do kontroli przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych oraz zgodności tej działalności z udzielonym zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Zgodnie z § 14 ust. 4 rozporządzenia MF z 3 czerwca 2003r., wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia na koszt podmiotu, o którym mowa w ust. 1, badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą. Regulacja ta zawiera zatem uprawnienie, nie zaś obowiązek naczelnika urzędu celnego. Brak jest zatem jakiegokolwiek uzasadnienia dla twierdzenia o wyższości mocy dowodów z opinii jednostek badających upoważnionych przez Ministra Finansów nad innymi dowodami, przeprowadzonymi w zakresie funkcjonowania automatów o niskich wygranych, czy też dla uznania konieczności przyjęcia pierwszeństwa formalnego takiego dowodu. Według Sądu, w obowiązującym stanie Sygn. akt II GSK 1488/11 prawnym, w świetle zasady równej mocy środków dowodowych, brak jest uzasadnienia dla przyznania formalnego priorytetu takich opinii, czy też uznania ich szczególnej wartości merytorycznej, wynikającej z faktu upoważnienia jednostek je wydających przez Ministra Finansów. Zdaniem Sądu I instancji, w prawidłowo ustalonym stanie faktycznym sprawy organ celny zastosował właściwe przepisy prawa materialnego. Wobec niebudzącego wątpliwości Sądu stwierdzenia przez organ celny, że automat zlokalizowany w punkcie gier – B. G. Z. "K." Z. K., ul. L. 73, [...] W. M., umożliwiał grę za stawki przekraczające 0,07 euro, tj. wyższe niż dopuszcza to art. 2 ust. 2b u.g.z.w., istniała podstawa do zastosowania przepisu art. 59 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz.1540 ze zm.) - dalej: "ustawa o grach hazardowych", który uprawnia organ właściwy w sprawie udzielenia zezwolenia, do jego cofnięcia w całości lub w części. Sąd I instancji uznał też, że gra na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie podlega, jako usługa, regulacjom dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37) - dalej: "dyrektywa 98/34/WE", gdyż nie mieści się w definicji usługi tam zawartej i tym samym ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymagała notyfikacji. W związku z tym, Sąd za bezzasadne uznał zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, a także zarzuty naruszenia art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia Polski do Unii Europejskiej. Skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji złożyła O. Spółka z o.o., zaskarżając go w całości. Wniosła o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Strona wnosząca skargę kasacyjną, działając na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami -4- Sygn. akt II GSK 1488/11 administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012r., poz. 270) - dalej: p.p.s.a., zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie: I. przepisów prawa materialnego: art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a także - ewentualnie - art. 2 ust. 2b u.g.z.w., przez błędną wykładnię i uznanie w jej wyniku, iż badany automat nie spełnia warunku określonego w tym przepisie, mimo iż fakt spełniania wspomnianego warunku był uprzednio wielokrotnie badany przez szereg organów i podmiotów, zaś skarżąca nie dokonywała w badanym automacie żadnych zmian, art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przez jego błędną wykładnię i w konsekwencji uznanie, iż skarżąca rażąco naruszyła warunki udzielonego zezwolenia; art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3,4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z § 4, §5, §8i§10w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych; art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia (...) Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej oraz zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, poprzez zastosowanie przepisu art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, mimo iż z powodu braku jego uprzedniej notyfikacji, narusza on przytoczone przepisy, II. przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi: - naruszenie art. 3 § 1 i art, 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., w zw. z art. 7 k.p.a., wobec niedostrzeżenia przez Sąd, że zaskarżona decyzja wydana została na podstawie przepisów, których stosowanie winno być wyłączone. Tym samym Sąd winien był, sprawując kontrolę legalności, zastosować środek określony w ustawie i uchylić zaskarżoną decyzję na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., b) naruszenie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw, z art. 151 p.p.s.a. przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej oddalił skargę. Ponadto skarżąca wniosła o: 1. zwrócenie się przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z następującymi pytaniami w zakresie wykładni przepisów dyrektywy -5- Sygn. akt II GSK 1488/11 98/34/WE, a także w zakresie wykładni Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w następującym zakresie: - czy art. 1 pkt 11, art. 8 i art. 9 dyrektywy nr 98/34/WE należy rozumieć w ten sposób, że niezastosowanie się przez Państwo Członkowskie do przepisów dyrektywy nr 98/34/WE, poprzez wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 59 pkt 2 o grach hazardowych bez notyfikacji, skutkuje brakiem mocy obowiązującej nienotyfikowanych przepisów; 2. Zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z następującymi pytaniami co do zgodności art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej: * czy ustawa o grach hazardowych jest zgodna z art. 1 w zw. z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP w zakresie, w jakim ustawa ta została uchwalona z pominięciem konsultacji społecznych; * czy ustawa o grach hazardowych jest zgodna z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w związku z faktycznym zastosowaniem trybu pilnego do uchwalenia tej ustawy pomimo braku podstaw prawnych do zastosowania przedmiotowego przepisu; * czy art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z art. 91 ust. 1. ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 9 Konstytucji w związku z art. 2 Traktatu akcesyjnego, mimo iż z powodu braku przeprowadzenia notyfikacji całej ustawy o grach hazardowych narusza on art. 1 pkt 11, art. 8 i art. 9 dyrektywy nr 98/34/WE. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca uszczegółowiła zarzuty zawarte w jej petitum. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie jako bezzasadnej i zasądzenie od skarżącej na jego rzecz kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy, jakkolwiek nie wszystkie spośród stawianych w niej zarzutów zasługują na uwzględnienie. Zasadny jest zarzut naruszenia art.59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez jego błędną wykładnię. Przepis ten stanowi, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku rażącego naruszenia warunków -6- Sygn. akt II GSK 1488/11 określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia. Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska Sądu pierwszej instancji co do uznania, że w rozpoznawanej sprawie spełniona została hipoteza art.59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, czyli rażące naruszenie warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych warunków wykonywania działalności. Skarżąca wykonywała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] marca 2007r., a przedmiotowy automat do gier został zarejestrowany przez Ministra Finansów. Decyzję w przedmiocie cofnięcia zezwolenia w części dotyczącej miejsca urządzania gier, organ oparł na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinii biegłego sądowego, sporządzonej dla potrzeb postępowania karnego skarbowego. W ocenie organu, przedmiotowy automat umożliwiał grę za stawkę wyższą oraz uzyskiwanie wygranych wyższych niż określone w art.2 ust.2b u.g.z.w., co stanowiło o rażącym naruszeniu warunków posiadanego zezwolenia. Stosownie do treści § 7 rozporządzenia MF z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Polski jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania, o którym mowa w § 8 rozporządzenia, a więc badania przeprowadzonego przez tzw. jednostkę badającą, upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Badanie to polega na sprawdzeniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia m.in.: prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i uniemożliwienie przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry na uzyskane wygrane (§ 8 ust. 2 pkt 5 lit. a) oraz prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwienie uzyskania jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w art. 2 ust. 2b ustawy (obecnie w kwocie określonej w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych). Z przepisów tych wynika, że podstawą rejestracji automatu może być wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych prawem wymagań w -7- Sygn. akt II GSK 1488/11 postaci badania tzw. jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego. Przepisy powołanego rozporządzenia stanowią dalej, że wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zarządzić przeprowadzenie, na koszt podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych, badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą (§ 14 ust. 4). W razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier (§ 14 ust. 5). Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie podziela stanowisko wyrażone w wyroku NSAzdnia29 listopada 2011 r. sygn. akt II GSK 1031/11 (publik. https://cbois.nsa.gov.pl), że ustęp 4 i ustęp 5 § 14 należy interpretować łącznie i w powiązaniu z § 7 i 8 rozporządzenia. Oznacza to, że stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, w zakresie objętym badaniem jednostki badającej poprzedzającym rejestrację, jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej. Konsekwentnie więc zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej. Nie jest prawidłowa, według Naczelnego Sądu Administracyjnego, taka interpretacja ust. 4 § 14 rozporządzenia (ze względu na użycie zwrotu "może zażądać przeprowadzenia...badań kontrolnych"), która czyni te badania jednym tylko z możliwych dowodów służących stwierdzeniu niezgodności stanu rzeczywistego automatów z warunkami rejestracji. Naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia badań kontrolnych przez jednostkę badającą w tym tylko znaczeniu, że ma takie prawo. Nie ciąży więc na nim obowiązek permanentnego żądania przeprowadzania takich badań. Jeżeli natomiast zamierza cofnąć rejestrację ze względu na niezgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji, musi się oprzeć wyłącznie na opinii jednostki badającej. Powyższe stwierdzenia odnoszą się również do postępowania mającego na celu cofnięcie zezwolenia w części dotyczącej miejsca urządzania gier - wobec -8- Sygn. akt II GSK 1488/11 stwierdzenia, że automat do gry o niskich wygranych umożliwia wygrane za stawki przekraczające wielkości określone w przepisach dla tego typu automatów. Sąd I instancji błędnie przyjął, że jedynie badanie poprzedzające rejestrację automatu do gry przeprowadza jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, a wymóg ten nie dotyczy weryfikacji spełniania przez automat tych wymogów w trakcie jego dalszej eksploatacji. Uprawnienia kontrolne przyznane funkcjonariuszom służby celnej, w tym do przeprowadzania eksperymentów (art.32 ust.1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej) są wyłącznie sposobem powzięcia wiadomości o możliwych nieprawidłowościach -stwierdzenie jednak wadliwości automatu, uzasadniające cofnięcie zezwolenia wobec stwierdzenia naruszenia warunków tego zezwolenia, należy do jednostki badającej wyznaczonej przez Ministra Finansów. Opinia biegłego sądowego może stanowić jeden z dowodów w sprawie na zasadzie art.180 Ordynacji podatkowej, ale nie może zastąpić opinii wydanej przez jednostkę badającą. Uprawnienie organu celnego, o którym mowa w § 14 ust.4 rozporządzenia Min. Fin. z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, oznacza w istocie obowiązek zażądania przeprowadzenia badań kontrolnych automatów i urządzeń do gry przez jednostkę badającą w każdym przypadku, gdy organ zamierza cofnąć zezwolenie ze względu na ich wadliwe działanie. Tylko w ten sposób można stwierdzić, czy miało miejsce rażące naruszenie warunków określonych w zezwoleniu. Ponadto zasadny jest zarzut naruszenia przepisu art.59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez jego zastosowanie, bez rozważenia czy w świetle postanowień dyrektywy nr 98/34/WE oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, przepis ten nie wymaga uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich -9- Sygn. akt II GSK1488/11 projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wymienionej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. W sprawie C - 217/11, wyrok ten stanowił odpowiedź na pytanie prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, zadane na tle odnoszącym się do przejściowego przepisu art. 129 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, dotyczącego wydawania zezwoleń na urządzanie gier na automatach. Trybunał uznał też, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania'" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczności przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 - 39). TS UE stwierdził też, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36). Z powyższego wyroku można zatem wywieść, że zarówno przepisy dotyczące cofania zezwoleń (art.59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych), jak również przepisy przejściowe (art. 129 ust.1 i art. 138 ust.2 ustawy o grach hazardowych), które stanowiły podstawę prawną decyzji w rozpoznawanej sprawie, są przepisami, które mogą bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. -10- Sygn. akt II GSK 1488/11 Uwzględniając wytyczne zawarte w powołanym wyroku TSUE, trzeba mieć na względzie zasadę autonomii proceduralnej państw członkowskich i specyfikę działania polskich sądów administracyjnych, które sprawują kontrolę działania administracji publicznej. Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego - zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zgodność z prawem zaskarżonego aktu. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne nie stanowi w żaden sposób formy, trybu, rodzaju, czy też kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki). Przedmiotem i treścią tego sporu jest postawiony zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej, który wydał zaskarżony akt, a konsekwencją rozstrzygnięcia sądu administracyjnego sprowadzającego się do zwrotu stosunkowego "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" jest utrzymanie go w mocy albo wyeliminowanie z obrotu prawnego, jeżeli jest sprzeczny z prawem w stopniu uzasadniającym uwzględnienie skargi. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest, ani konkretyzacja, ani też ustalanie dyspozycji normy prawa, lecz kontrola zgodności z -11 Sygn. akt II GSK 1488/11 prawem tej konkretyzacji, wynikiem której jest jej zaakceptowanie, albo jej wyeliminowanie. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sądu I instancji wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę cofnął zezwolenie w części dotyczącej miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych na podstawie art.59 pkt 2, art.129 ust.1 i art.138 ust.2 ustawy o grach hazardowych, nie rozważając w ogóle kwestii technicznego charakteru tych przepisów i - co za tym idzie - nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania technicznego charakteru tych przepisów w świetle dyrektywy 98/34/WE. Sąd I instancji ograniczył się do stwierdzenia, że dyrektywa nr 98/34/WE odnosi się do usług społeczeństwa informacyjnego, a gra na automatach nie wypełnia wymogów pojęcia "usługi", zdefiniowanego w art.1 pkt 2 dyrektywy i z tego powodu nie podlega regulacjom tej dyrektywy, a co za tym idzie ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymagała notyfikacji. Stanowisko to nie koresponduje on z przedstawionym powyżej stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości, który ocenę o technicznym charakterze przepisów krajowej ustawy o grach hazardowym, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE ("inne wymagania"), uzależnił od uprzedniego ustalenia (oceny), czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Z tego więc punktu widzenia, stanowisko Sądu I instancji, wobec pominięcia wskazanego powyżej aspektu zagadnienia odnoszącego się do ustalenia, czy cofnięcie zezwolenia w części dotyczącej miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, może mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, w sytuacji gdy jednocześnie aspekt ten pominięty został w rozpoznawanej sprawie przez organy administracji obu instancji, uznać należy za wadliwe. Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem -12- Sygn. akt II GSK 1488/11 konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów -urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m.in. obrót produktem), jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek - okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować. Przedstawione zagadnienia, decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 59 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i art. 138 ust.2 ustawy o grach hazardowych, nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji, ani też orzekających w sprawie organów. Ocena czy wymienione przepisy mają charakter techniczny, a w konsekwencji czy mogły być w tej sprawie zastosowane, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją ich wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, ani Naczelny Sąd Administracyjny, ani sąd administracyjny I instancji. W związku z tym, w sytuacji, gdy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego - art.59 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i art. 138 ust.2 ustawy o grach hazardowych przez błędną jego wykładnię, Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając -13- Sygn. akt II GSK 1488/11 ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną, uchylił wydane w sprawie decyzje organu, z powodu naruszenia prawa. Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisów art.59 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i art. 138 ust.1 ustawy o grach hazardowych, stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez organy i Sąd I instancji prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru powołanych przepisów ustawy o grach hazardowych, wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania tych przepisów, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa. Z tych samych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia zawartego w skardze kasacyjnej wniosku o wystąpienie z pytaniami prawnymi do Trybunału Konstytucyjnego oraz z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. -14- Sygn. akt II GSK 1488/11 Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji, na podstawie art. 188, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), art. 135, art. 203 pkt 1 i art. 200 p.p.s.a. -15-