I SA/Bk 746/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Wojciech Stachurski (spr.), Sędziowie sędzia WSA Piotr Pietrasz, sędzia WSA Jacek Pruszyński, Protokolant Beata Rusiecka, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 30 marca 2011 r. sprawy ze skargi O. Spółka z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] października 2010 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia w części dotyczącej miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę. Decyzją z [...] października 2010 r. nr [...]Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał w mocy własną decyzję z [...] lipca 2010 r. nr [...], cofającą Spółce z o.o. "O" w R. zezwolenie Dyrektora Izby Skarbowej w B. nr [...]z [...] marca 2007r. w części dotyczącej miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier – B. G. Z. "K" Z. K., ul. L. [...],W. M. Z uzasadnienia decyzji wynika, że w wyniku czynności sprawdzających przeprowadzonych przy użyciu eksperymentu przez zespół kontrolujący Urzędu Celnego w Ł. [...] grudnia 2009 r. w lokalu B. G. Z. "K" stwierdzono, iż zlokalizowany tam automat do gry H. S. W., nr [...], umożliwia grę za stawki przekraczające 0,07 euro, tj. wyższe niż dopuszcza to art. 2 ust. 2b ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm., w dalszej części powoływanej w skrócie "u.g.z.w. z 1992 r."). Mając powyższe na względzie, Dyrektor Izby Celnej w B. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w B. z [...] marca 2007 r. w części dotyczącej wskazanego wyżej miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. W toku postępowania organ pozyskał opinię biegłego sądowego dr. inż. A. C., która – zdaniem organu - nie pozostawia wątpliwości, że przedmiotowy automat do gry umożliwiał grę na automatach o niskich wygranych za stawkę wyższą niż dopuszczalna oraz umożliwiał uzyskiwanie wygranych wyższych niż określone w art. 2 ust. 2 pkt 2b u.g.z.w. z 1992 r. Zebrany w sprawie materiał dowodowy stał się podstawą do cofnięcia Spółce zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich w części dotyczącej wskazanego wyżej miejsca lokalizacji automatu do gry. Nie godząc się z takim rozstrzygnięciem, strona skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej wydanie decyzji organu I instancji. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: 1) art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm., w dalszej części powoływanej w skrócie "o.p."), poprzez utrzymanie zaskarżonej decyzji w mocy i bezpodstawne przyjęcie, iż nie podlega ona uchyleniu pomimo, iż została wydana z rażącym naruszeniem prawa; 2) art. 187 § 1 o.p., zgodnie z którym organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy; 3) art. 191 o.p., zgodnie, z którym organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona; 4) art. 2 ust.2b u.g.z.w. z 1992 r., a także - ewentualnie - art. 129 ust. 3 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., w dalszej części powoływanej w skrócie "u.g.h. z 2009 r."), poprzez błędną wykładnię i uznanie w jej wyniku, że badany automat nie spełnia warunku określonego w tym przepisie, mimo iż fakt spełniania wspomnianego warunku był uprzednio wielokrotnie badany przez szereg organów i podmiotów, zaś Skarżąca nie dokonywała w badanym automacie żadnych zmian; 5) art. 59 pkt 2 u.g.h. z 2009 r., poprzez jego błędną wykładnię i w konsekwencji uznanie, że Skarżąca rażąco naruszyła warunki udzielonego zezwolenia. 6) art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych; 7) art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia do Unii Europejskiej Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej oraz zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, poprzez zastosowanie przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h. z 2009 r., mimo, iż z powodu braku jego uprzedniej notyfikacji, narusza on przytoczone przepisy; 8) zastosowanie przepisów u.g.h. z 2009 r., pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. W uzasadnieniu skargi Spółka argumentowała miedzy innymi, że zakwestionowany automat do gier uzyskał pozytywną opinię techniczną instytucji badającej (P. W.) w rozumieniu § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Opinia ta została zaakceptowana poprzez poświadczenie rejestracji automatu przez Ministra Finansów. W międzyczasie nie zaszły żadne okoliczności powodujące zmianę w stanie faktycznym czy prawnym. Zdaniem Spółki opinia, na której organ oparł decyzję o cofnięciu zezwolenia, sporządzona na potrzeby postępowania karnego, jest nieprzydatna i nie może stanowić żadnego dowodu w niniejszej sprawie. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w B. wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje. Skarga jest niezasadna. Sąd rozpatrując sprawę w jej granicach nie dostrzegł naruszenia prawa, które uzasadniałoby uchylenie zaskarżonej decyzji. Przede wszystkim, wbrew zarzutom skargi, organ celny zebrał kompletny materiał dowodowy i na jego podstawie prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy. Pierwszym pozyskanym w tej sprawie dowodem był przeprowadzony przy funkcjonariuszy celnych eksperyment, polegający na urządzeniu gry na automacie zlokalizowanym w lokalu B. G. Z. "K". Trzeba podkreślić, że w świetle § 8 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, jedynie badanie poprzedzające rejestrację przeprowadza jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Wymóg taki nie dotyczy natomiast kwestii weryfikacji spełniania przez automat tych wymogów w trakcie jego dalszej eksploatacji. Jak stanowi art. 30 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1232 ze zm.), do zadań Służby Celnej należy kontrola polegająca na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, zwane dalej "podmiotami podlegającymi kontroli", w zakresie, o którym mowa w ust. 2 i 3. Kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem (art. 30 ust. 2 pkt 3). Służba Celna jest zatem uprawniona do kontroli przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych oraz zgodność tej działalności z udzielonym zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Uprawnienie to obejmuje zatem również kontrolę urządzania gier na automatach o niskich wygranych. W wyniku wspomnianego eksperymentu stwierdzono, że zlokalizowany w tym punkcie automat do gry H. S. W., nr [...], umożliwia grę za stawki przekraczające 0,07 euro, tj. wyższe niż dopuszcza to art. 2 ust. 2b u.g.z.w. z 1992 r. Ustalenia te zostały potwierdzone w opinii biegłego sądowego – Pana A. C. Fakt, iż opinia ta została sporządzona dla potrzeb innego postępowania nie dyskwalifikuje jej jako dowodu w tej sprawie. W postępowaniu administracyjnym nie została wyrażona wprost zasada bezpośredniości postępowania dowodowego. Zgodnie z art. 75 § 1 k.p.a. jako odwód w sprawie należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Oceniając dokument w postaci tej opinii Sąd doszedł do wniosku, że dokument ten sporządzono w czytelny sposób i organ administracyjny mógł go wykorzystać w tym postępowaniu. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych cyt. rozporządzenia wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia na koszt podmiotu, o którym mowa w ust. 1, badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą. Regulacja ta zawiera zatem uprawnienie, a nie zaś obowiązek naczelnika urzędu celnego. Brak jest zatem jakiegokolwiek uzasadnienia dla twierdzenia o wyższości mocy dowodów z opinii jednostek badających upoważnionych przez Ministra Finansów nad innymi dowodami, przeprowadzonymi w zakresie funkcjonowania automatów o niskich wygranych, czy też dla uznania konieczności przyjęcia pierwszeństwa formalnego takiego dowodu. Według Sądu w obowiązującym stanie prawnym, w świetle zasady równej mocy środków dowodowych, brak jest uzasadnienia dla przyznania formalnego priorytetu takich opinii, czy też uznania ich szczególnej wartości merytorycznej, wynikającej z faktu upoważnienia jednostek je wydających przez Ministra Finansów. W opinii Sądu zebrany w sprawie przez organ celny materiał dowodowy, a zwłaszcza protokół z kontroli przeprowadzonej [...] grudnia 2010 r. w zakresie urządzania i prowadzenia gier w B. "K" oraz opinia biegłego A. C., jednoznacznie wykazują, iż dopuszczalna stawka za udział w jednej grze, której postawienie umożliwia ww. automat, znacznie przekracza wartość dopuszczalną powołanym wyżej przepisem art. 2 ust. 2b u.g.z.w. z 1992 r. W związku z tak ustalonym stanem faktycznym, istniała podstawa do zastosowania przepisu art. 59 pkt 2 u.g.h. z 2009 r. Przepis ten stanowi, że w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia, organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części. Zdaniem Sądu, bezzasadne są zarzuty skargi dotyczące oparcia zaskarżonej decyzji na przepisach u.g.h. z 2009 r., w sytuacji, gdy – zdaniem skarżącej Spółki – uchwalenie tej ustawy nie zostało poprzedzone procedurą notyfikacyjną, której obowiązek zastosowania wynika z przepisów cyt. dyrektywy nr 98/34/WE oraz rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. W tej kwestii wypowiadał się już WSA w Białymstoku, m. in. w wyrokach: z 23 czerwca 2010 r., sygn. akt I SA/Bk 157/10, z 21 lipca 2010 r., sygn. I SA/Bk 227/10, a zajęte tam stanowisko podtrzymuje także Sąd orzekający w niniejszej sprawie. Otóż zgodnie z tytułem dyrektywy 98/34/WE odnosi się ona do usług społeczeństwa informacyjnego, lecz jak słusznie zwrócił uwagę organ odwoławczy – jednocześnie na potrzeby jej stosowania pojęcie "usługa" zostało zdefiniowane w art. 1 pkt 2 tejże dyrektywy. Zgodnie z tą definicją, usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługą, która spełnia w trakcie jej świadczenia cztery jednoczesne wymogi, a mianowicie: 1) powinna być świadczona za wynagrodzeniem, 2) na odległość, 3) drogą elektroniczną, 4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Trafnie wskazał organ odwoławczy, że gra na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie spełnia dwóch z czterech podanych warunków, gdyż nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 2 akapit drugi tiret drugie dyrektywy 98/34 "droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych. Wprost zaś w załączniku Nr V pkt 1 lit. d dyrektywy 98/34 wskazano, iż nie są świadczone "na odległość" usługi udostępnienia gier elektronicznych w punkcie urządzania gier elektronicznych przy fizycznej obecności użytkownika. Sąd doszedł zatem do wniosku, że gra na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie podlega, jako usługa, regulacjom wskazanej dyrektywy, gdyż nie mieści się w definicji usługi tam zawartej i tym samym ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymagała notyfikacji. W związku z tym bezzasadne są zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, a także zarzuty naruszenia art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia Polski do Unii Europejskiej. Mając powyższe na uwadze na mocy art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2003 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzeczono jak w sentencji.