II GSK 1529/11

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska (spr.) Sędzia NSA Zofia Borowicz Sędzia del. WSA Małgorzata Niedobylska Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 6 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej F. Spółki z o.o. w [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 12 kwietnia 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 753/10 w sprawie ze skargi F. Spółki z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] października 2010 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. uchyla decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] października 2010 r. o numerze [...], a także poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r. o numerze [...], 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w [...] na rzecz F. Spółki z o.o. w [...] 1270 zł (jeden tysiąc dwieście siedemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Wyrokiem z dnia 12 kwietnia 2011 r., sygn. akt I SA/Bk 753/10, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, ze zm.; zwanej dalej "p.p.s.a."), oddalił skargę F. Spółki z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] października 2010 r., nr [...], utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r., nr [...], o cofnięciu skarżącej spółce rejestracji automatu do gier o niskich wygranych. Sąd pierwszej instancji wskazał w swoim rozstrzygnięciu ustalenia faktyczne i stanowisko organów administracji orzekających w niniejszej sprawie. Organy te stwierdziły, że w dniu [...] grudnia 2009 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę w Sklepie Spożywczo-Przemysłowym w [...], podczas której ustalono, że zlokalizowany tam automat do gry [...] (numer poświadczenia rejestracji [...]) umożliwia grę za stawki przekraczające 0,07 euro, to jest wyższe niż dopuszcza to art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Okoliczność tę potwierdziła również sporządzona na potrzeby postępowania karnego opinia biegłego sądowego dr inż. A. C. z dnia [...] kwietnia 2010 r. W związku z tym Naczelnik Urzędu Celnego uznał, że wskazany automat do gry nie spełnia warunków jego rejestracji i dlatego organ ten decyzją dnia [...] sierpnia 2010 r. cofnął rejestrację tegoż automatu. Po rozpatrzeniu odwołania spółki, Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] października 2010 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, stanowisko organów administracji nie naruszało prawa w sposób, który uzasadniałby uchylenie zaskarżonej decyzji. Przytaczając treść art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r. Nr 168, poz. 1323, ze zm.) oraz § 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.) Sąd stwierdził, że Służba Celna jest uprawniona m.in. do doraźnych kontroli polegających na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przez zobowiązane do tego podmioty przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem, przy czym w ramach tego funkcjonariusze celni są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Sąd pierwszej instancji uznał, że wbrew zarzutom skargi organ administracji mógł dokonywać ustaleń stanu faktycznego sprawy w oparciu o dowody w postaci protokołu z czynności kontrolnych przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych w punkcie lokalizacji automatu do gry, a także w postaci opinii biegłego sądowego – dr inż. A. C. (stanowiącej na gruncie postępowania administracyjnego dowód z dokumentu prywatnego, którego treść winna być oceniana tak jak dowodu z opinii biegłego). W postępowaniu administracyjnym obowiązuje bowiem zasada, że dowodem może być wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy a nie jest sprzeczne z prawem (art. 75 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej powoływanej jako "k.p.a."). Sąd podzielił stanowisko organu administracji, że wspomniana opinia biegłego korzysta z tej samej mocy dowodowej, co opinie jednostek badających upoważnionych przez Ministra Finansów. Zdaniem Sądu, dowody z opinii jednostek badających upoważnionych przez Ministra Finansów nie mają wyższej mocy dowodowej nad innymi dowodami, przeprowadzonymi w zakresie funkcjonowania automatów do gier o niskich wygranych. Zdaniem Sądu, dokument w postaci opinii biegłego został sporządzony w czytelny sposób i organy administracyjne dokonały jego poprawnej oceny. Z dokumentu tego jednoznacznie wynika, że automat [...] (o wskazanym numerze poświadczenia rejestracji) nie jest zgodny z przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Za nietrafny uznał Sąd przy tym zarzut dotyczący odebrania stronie możliwości uczestniczenia w czynności dowodowej, w tym zadawania pytań biegłemu, którego stanowisko zostało utrwalone w formie opinii. Strona miała bowiem możliwość zapoznania się z dokumentem będącym w istocie opinią, jednakże nie wnosiła w toku postępowania administracyjnego o przesłuchanie biegłego, ani też nie wskazywała, że chce zadać biegłemu określone pytania. W ocenie Sądu pierwszej instancji, stwierdzenie wskazanych nieprawidłowości musiało skutkować cofnięciem rejestracji z uwagi na treść § 10 ust. 4 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w związku z zaistnieniem w sprawie sytuacji określonej w § 14 ust. 5 tego rozporządzenia. Stwierdzony przez organy celne stan rzeczywisty nie był bowiem adekwatny do tego, jaki wynikał z opinii technicznej z dnia [...] maja 2008 r. i jednocześnie przedmiotowy automat dopuszcza stawkę za udział w jednej grze, która znacznie przekracza wartość dopuszczalną przewidzianą w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Za nietrafny uznał Sąd pierwszej instancji zarzut naruszenia § 26 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez bezpodstawne odmówienie cechy ważności prawomocnemu aktowi administracyjnemu poświadczenia rejestracji. Sąd uznał, że "poświadczenie rejestracji" nie jest decyzją administracyjną, lecz czynnością materialno-techniczną, którą upoważniony organ potwierdził spełnienie przez urządzenie wymogów określonych przepisami prawa. Czynność ta wywołuje określone skutki natury prawnej, co jedna nie oznacza, że ta forma działania administracji ma charakter decyzji administracyjnej. W konsekwencji cofnięcie rejestracji nie następuje w trybie weryfikacji decyzji ostatecznej. Sąd nie uwzględnił również zarzutu naruszenia § 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 36, poz. 280; dalej zwanego "rozporządzeniem zmieniającym") poprzez jego niezastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, że obowiązujący od 21 marca 2009 r. § 8a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych znajduje zastosowanie także do wymogów opinii technicznych (badań) jednostek badających oraz prawomocnych poświadczeń rejestracji przeprowadzonych i wydanych przed 21 marca 2009 r. Sąd stwierdził, że ostatnio powołany przepis nie został zastosowany przez organy celne, a przedmiotowy automat nie był oceniany przez organy z punktu widzenia wymogów przewidzianych w tym przepisie. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, niezasadny był również zarzut naruszenia art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez nieuprawnione rozszerzenie katalogu kryteriów ustawowych określających "grę na automacie o niskich wygranych" o pozaustawowe kryteria "kumulacji" oraz "kontynuacji". Sąd uznał, że użyty w tym przepisie zwrot "wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze" oznacza wszelkie wartości, które gracz ryzykuje zarówno rozpoczynając grę, jak również w jej trakcie. Ustawa nie zastrzegła bowiem, że stawka stanowi wartość, którą gracz ryzykuje wyłącznie na początku gry. Z kolei pojęcie inny zwrot użyty w powołanym wyżej przepisie, to jest "wartość jednorazowej wygranej", odnosi się do wygranej w jednej grze - jest to zatem maksymalna wygrana za jedną grę. Skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji złożyła F. Spółka z o.o. Zaskarżyła to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, a także zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Strona wnosząca skargę kasacyjną zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi: I. naruszenie przepisów prawa materialnego przez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, to jest: 1) § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez bezpodstawne przyjęcie, że dopuszczalne jest cofnięcie rejestracji automatu gier o niskich wygranych także wówczas, gdy stan rzeczywisty automatu o niskich wygranych (w niniejszej sprawie [...] o numerze fabrycznym [...], nr poświadczenia rejestracji [...] z dnia [...] czerwca 2008 r.) jest zgodny z warunkami rejestracji, ale zdaniem organu celnego niezgodny w czasie wydawania kwestionowanego rozstrzygnięcia z warunkami określonymi w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), 2) art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że funkcje gry istniejące w programie automatu gier o niskich wygranych [...] o numerze fabrycznym [...], posiadającym poświadczenie rejestracji Ministra Finansów z dnia [...] czerwca 2008 r. o numerze [...], a opisane w opinii technicznej Jednostki Badającej [...] (biegłego dr inż. A. S.) z dnia [...] maja 2008 r., będącej podstawą tej rejestracji, oraz w opinii biegłego dr inż. A. C. z dnia [...] kwietnia 2010 r., wydanej do postępowania karno-skarbowego [...] prowadzonego odrębnie i niezależnie od niniejszego postępowania, są niezgodne z warunkami ustawowymi (określonymi w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych), 3) art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, poprzez bezpodstawne przyjęcie, w ślad za opinią biegłego dr inż. A. C. z dnia [...] kwietnia 2010 r., iż wyłącznymi kryteriami kwalifikacji danego urządzenia losowego jako automatu do gier o niskich wygranych są "stawka za udział w jednej grze" i "jednorazowa wygrana" rozumiane "potocznie", bez uwzględnienia znaczenia tych pojęć w informatyce w ramach teorii gry oraz z pominięciem znaczenia takich pojęć i warunków urządzeń losowych, jak gra (na którą składa się początek gry, treść gry i zakończenie gry), cena punktu kredytowego, maksymalna stawka, maksymalna wygrana, gra podstawowa, gra złożona (tzw. kontynuacja gry), stan "banku", stan "kredytu", czas gry (ilość i szybkość rozgrywanych gier), wygrana z jednej gry oraz suma wygranych gier (tzw. kumulacja wyniku gry z wielu gier), wypłata wygranej, wielość i sumowanie gier, "jedność" gry, "jednorazowość" wygranej czy wpłata stawek gry, bez uwzględnienia których to opcjonalnych rozwiązań zasad gry na automatach losowych nie jest możliwe prawidłowe określenie legalnej definicji "gry na automatach o niskich wygranych", a to z uwagi na ustawowe określenie jedynie maksymalnej stawki jednej gry i maksymalnej wygranej jednej gry, przy braku ograniczeń i zastrzeżeń co do treści gry i szybkości rozgrywanych jednorazowo gier, 4) § 2 rozporządzenia zmieniającego, poprzez jego niezastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, że § 8a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (obowiązujący od dnia 21 marca 2009 r.) znajduje zastosowanie także do wymogów opinii technicznych (badań) Jednostek Badających oraz prawomocnych poświadczeń rejestracji przeprowadzonych i wydanych jeszcze przed dniem 21 marca 2009 r.; powyższe stanowi także naruszenie art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i wyrażonej w niej zasady lex retro non agit (zakazu działania prawa wstecz), względnie jest wynikiem błędnej wykładni, że § 8a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w brzmieniu nadanym § 1 rozporządzenia zmieniającego mógł zmienić lub modyfikować normę ustawową art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, II. naruszenie przepisów postępowania, które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest: 1) § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, poprzez jego niezastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, że wyniki przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w toku kontroli dnia [...] grudnia 2009 r. eksperymentu gry na automacie o niskich wygranych [...] o numerze fabrycznym [...], numerze poświadczenia rejestracji [...] z dnia [...] czerwca 2008 r., oraz opinia sporządzona przez biegłego nie będącego osobą uprawnioną zgodnie z § 8 ust. 1 i § 14 ust. 4 cyt. wyżej rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, są dowodami wystarczającymi na potrzeby niniejszego postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji, w szczególności dla przyjęcia, że weryfikowany w ten sposób automat gier o niskich wygranych nie odpowiada warunkom rejestracji, tj. warunkom przewidzianym dla automatów o niskich wygranych w czasie ich rejestracji, podczas gdy stwierdzić należy, że nie tylko automat ten odpowiada wszelkim wymogom prawnym, ale także, nawet przy hipotetycznym założeniu jego niezgodności z obowiązującymi wymaganiami, warunkiem cofnięcia rejestracji automatu w tych okolicznościach jest uprzednie przeprowadzenie procedury weryfikacyjnej, której celem jest weryfikacja zastrzeżeń (wątpliwości) co do stanu rzeczywistego automatu, która jest określona w cyt. wyżej § 14 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych i polega na badaniach kontrolnych automatu przez uprawnioną Jednostkę Badającą Ministra Finansów, zgodnie nie tylko z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, ale i Regulaminem gry w rozumieniu art. 13 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 117 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, Wytycznymi Ministra Finansów wprowadzonych dla powołanych w trybie § 8 ust. 1 i § 14 ust. 4 cyt. wyżej rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w zw. z art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych Jednostek Badających oraz Warunkami badań poprzedzających rejestrację automatu lub urządzenia do gier będącymi załącznikiem do Upoważnienia Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2005 r. nr [...] wydanego na podstawie § 8 ust. 1 cyt. wyżej rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, 2) § 26 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, poprzez bezpodstawne odmówienie cechy ważności prawomocnemu aktowi administracyjnemu "poświadczenia rejestracji Ministra Finansów numer [...] z dnia [...] czerwca 2008 r.", mającego z mocy art. 15b ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych moc wyłącznego i koniecznego dokumentu kwalifikującego dane urządzenie jako automat gier o niskich wygranych i uprawniającego do eksploatacji danego automatu, to jest poprzez kwestionowanie prawidłowości rejestracji automatu o niskich wygranych [...] o numerze fabrycznym [...] i poświadczeniu rejestracji nr [...], wydanego w oparciu o przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz przepisy aktów wykonawczych do tej ustawy, według stanu na dzień sporządzania powołanej opinii technicznej oraz na dzień rejestracji tego automatu, niezależnie od tożsamości stanu tego automatu i niezmienności wymogów ustawowych przewidzianych dla automatów o niskich wygranych (tożsamości kryteriów art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych i art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych), 3) art. 6 i art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i § 2, art. 78 § 1 i art. 80 k.p.a., poprzez uznanie za wystarczające dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy wyłącznie dowody przeprowadzone w toku innego postępowania, służącego innym celom prawnym, co skutecznie uniemożliwiło Skarżącej weryfikację prawidłowości i rzetelności sposobu ich przeprowadzenia, naruszając tym zasadę bezpośredniości prowadzenia postępowania dowodowego; jednocześnie poprzez bezpodstawną odmowę przeprowadzenia wskazanych przez stronę innych dowodów (w szczególności przesłuchanie biegłego dr inż. A. C. oraz świadka biegłego Jednostki Badającej dr inż. A. S. oraz opinii weryfikującej ze wskazanej przez organ Jednostki Badającej), jedynie z uwagi na wykazanie zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku (w ślad za stanowiskiem organów celnych I i II instancji) za pomocą innych dowodów twierdzeń przeciwnych do wskazywanych przez stronę w jej wnioskach dowodowych (to jest za pomocą wyników przeprowadzonego eksperymentu opinią biegłego nie będącego osobą uprawnioną przez Ministra Finansów), co stanowi naruszenie w/w zasad stanowiących o legalności przeprowadzonego postępowania w niniejszej sprawie, 4) art. 84 w zw. art. 6 k.p.a., poprzez przyjęcie, że rozstrzygnięcie istotnych dla niniejszej sprawy kwestii, wymagających wiedzy specjalnej, możliwe jest w drodze włączenia do akt sprawy dowodu z kopii pisemnej opinii biegłego dr A. C., biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w [...] i występującego w tej roli w tym innym postępowaniu, prowadzonym w innym trybie procesowym, przy tym Skarżąca w ogóle nie jest uczestnikiem tego postępowania (postępowania karno-skarbowego [...]), podczas gdy stwierdzić należy, że opinia ta jest nie tylko sprzeczna z opinią techniczną Jednostki Badającej z dnia [...] maja 2008 r. sporządzoną przez biegłego dr inż. A. S. z Politechniki Warszawskiej, nieadekwatna do potrzeb niniejszego postępowania służącego innym celom niż postępowanie karne i innym kryteriom, a nadto jest ona niepełna, ponieważ pozbawiona części opisowej z przebiegu badań, i już choćby z tego powodu nieprawidłowa, nadto pomija zupełnie kategorie i warunki podane wyżej w Punkcie I punkcie 3 niniejszej skargi, ale przede wszystkim prawodawca szczegółowo określił kto, w jego ocenie, posiada formalną kompetencję i wiedzę specjalistyczną, o której mowa w art. 84 w/w ustawy, niezbędną dla rozstrzygania o zgodności konkretnych automatów do gier o niskich wygranych z przepisami ustawy, a więc ich zgodności z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych i art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W uzasadnieniu strona wnosząca skargę kasacyjną przedstawiła argumenty przemawiające - jej zdaniem - za trafnością zarzutów przedstawionych w petitum złożonego środka odwoławczego. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej (reprezentowany przez radcę prawnego) wniósł o oddalenie środka odwoławczego skarżącej spółki, a także o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie należy zauważyć, że postępowanie administracyjne w sprawie zostało wszczęte w dniu [...] lutego 2010 r., a zatem już pod rządami ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie, co do zasady, 1 stycznia 2010 r. Według art. 8 tej ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy – Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. W świetle art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych do działalności spółki podjętej pod rządem ustawy o grach i zakładach wzajemnych mają dalej zastosowanie przepisy tej ustawy, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej przez art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Zatem w rozpatrywanej sprawie materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach należących do spółki powinien być art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych a nie art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zaś postępowanie administracyjne powinno być prowadzone na podstawie przepisów Ordynacji podatkowej a nie kodeksu postępowania administracyjnego. Wobec tego za nietrafne należało uznać podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów k.p.a. Naczelny Sąd Administracyjny za usprawiedliwiony uznał natomiast zarzut naruszenia § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez pominięcie - jako środka dowodowego - badań akredytowanej jednostki badającej. Odnosząc się do tego zarzutu, wskazać należy, że stosownie do treści § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Polski jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia, o którym mowa w § 8 tego rozporządzenia, a więc badania przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Badanie to polega na ustaleniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia m.in.: prawidłowe ustalenia wartości maksymalnej stawki i uniemożliwia przekraczanie wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane (§ 8 ust. 2 pkt 5 lit. a), prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwia uzyskanie jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w art. 2 ust. 2b ustawy (obecnie w kwocie określonej w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych). W myśl przytoczonych przepisów podstawą rejestracji automatu może być zatem wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania wspomnianej jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego. Ponadto, co należy podkreślić, stosownie do treści § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zarządzić przeprowadzenie na koszt podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą. W razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier (§ 14 ust. 5 rozporządzenia). Przepisy § 14 ust. 4 i ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych należy interpretować łącznie i w powiązaniu z przepisami § 7 i § 8 tego rozporządzenia. W rezultacie, zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej. Natomiast nie jest prawidłowa interpretacja § 14 ust. 4 powołanego rozporządzenia, która czyni te badania jednym tylko z możliwych dowodów służących stwierdzeniu niezgodności stanu rzeczywistego automatów z warunkami rejestracji. Użyty w tym przepisie zwrot "może zażądać przeprowadzenia badań kontrolnych" należy rozumieć w ten sposób, że naczelnik urzędu celnego ma prawo do zażądania przeprowadzenia badań kontrolnych przez jednostkę badającą, lecz nie ciąży więc na nim obowiązek permanentnego żądania przeprowadzania takich badań. Natomiast jeżeli zamierza cofnąć rejestrację, a to ze względu na niezgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji – musi się oprzeć wyłącznie na opinii jednostki badającej. Podobne stanowisko w powyższej kwestii wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 29 listopada 2011 r. o sygn. akt: II GSK 1031/11 i II GSK 1126/11 (treść dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/). Już choćby z omawianego wyżej względu skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie. Niezależnie jednak od powyższego, na tle stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy wyłania się problem dotyczący notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych. Zauważyć należy, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy, odnosząc się do zarzutów odwołania, dokonał wykładni art. 129 ustawy o grach hazardowych, błędnie przyjmując, że w sprawie znajduje zastosowanie art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Z tych zatem powodów ani organy administracji, ani Sąd pierwszej instancji nie odnosiły się do kwestii dotyczącej charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych. Zauważyć należy, że art. 129 ustawy o grach hazardowych został zamieszczony w rozdziale 12 tej ustawy, zatytułowanym "Przepisy przejściowe i dostosowujące", których zadaniem było uregulowanie wpływu ustawy o grach hazardowych na stosunki prawne, które powstały w czasie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ale one same lub ich skutki trwają nadal w czasie obowiązywania ustawy o grach hazardowych. Jak wynika z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w sprawach dotyczących zezwoleń wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych mają zastosowanie przepisy tej ustawy z uwzględnieniem zmian wprowadzonych przepisami ustawy o grach hazardowych. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 wyraził pogląd, iż przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 2008 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Trybunał nakazał sądom krajowym dokonanie w tym zakresie ustaleń. Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 lutego 2013 r. o sygn. akt II GSK 77/11, stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, należy odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Z obowiązujących rozwiązań prawnych i przyjętego - zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej jako takiej do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Rolą sądu administracyjnego nie jest zatem załatwienie objętej skargą sprawy niejako za organ, a jedynie zbadanie legalności podjętego przez organ rozstrzygnięcia. Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym wyroku podkreślił też, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Zwrócił przy tym uwagę, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniem jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał przy tym, że z sentencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów, niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, lecz będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Te zagadnienia powinny być przedmiotem rozważań i ocen organów administracji przy rozpatrywaniu spraw, w których zachodzi potrzeba rozstrzygnięcia o możliwości zastosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych. Obowiązek niestosowania prawa krajowego niezgodnego z prawem unijnym dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy, co oznacza, że organ niejako z urzędu powinien ustalić, czy ma do czynienia ze skuteczną normą prawną zarówno w świetle prawa krajowego, jak i unijnego. Brak procesu notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05). Reasumując, przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy o grach hazardowych, o czym była już mowa, nie były przedmiotem rozważań Sądu pierwszej instancji, ani też orzekających w sprawie organów. Ocena, czy art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym - a w konsekwencji, czy mógł być w tej sprawie zastosowany - zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, Naczelny Sąd Administracyjny ani sąd administracyjny pierwszej instancji. Przedstawiona powyżej argumentacja przemawiała za uchyleniem zaskarżonego wyroku oraz objętych tym orzeczeniem decyzji organu I i II instancji. Istota problemu w okolicznościach rozpoznawanej sprawy sprowadzała się bowiem do naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię. Odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, tj. rozstrzygnięcia technicznego bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy o grach hazardowych stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów. Rozpoznając ponownie sprawę, organ będzie zobowiązany nie tylko uwzględnić wyrażony w niniejszym wyroku pogląd w kwestii wykładni prawa krajowego, ale również rozważyć dopuszczalność zastosowania w niniejszej sprawie wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11. Mając powyższe na względzie, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w punktach 1 i 2 sentencji. O kosztach postępowania NSA orzekł na podstawie art. 209 w związku z art. 200 i art. 203 pkt 1 p.p.s.a.