II OSK 1735/11

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Stahl Sędziowie sędzia NSA Jerzy Stelmasiak sędzia del. NSA Anna Żak /spr./ Protokolant asystent sędziego Iwona Ścieszka po rozpoznaniu w dniu 22 stycznia 2013 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej H. M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 kwietnia 2011 r. sygn. akt VII SA/Wa 19/11 w sprawie ze skargi H. M. na decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Warszawie z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku wykonania robót budowlanych oddala skargę kasacyjną II OSK 1735/11 Uzasadnienie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 13 kwietnia 2011r. w sprawie VII SA/Wa 19/11 oddalił skargę H. M. na decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2010r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku wykonania robót budowlanych. Wyrok ten wydano w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w N. (dalej też zwany PINB) decyzją z dnia [...] maja 2006r. umorzył postępowanie w sprawie muru oporowego i podwyższenia przez A. G. terenu na działce nr [...] położonej przy ul. [...] w A. uznając, że roboty te nie wymagały uzyskania pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia. W dniu [...] października 2006r. Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (zwany też dalej jako WINB) uchylił ww. decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, celem rozważenia przez PINB zastosowania trybu przewidzianego w art. 50-51 Prawa budowlanego z 1994r. W ocenie organu odwoławczego, organ pierwszej instancji nie wykluczył w sposób nie budzący wątpliwości, że w niniejszej sprawie nie został naruszony § 29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002 r. (Dz.U. Nr 75, poz. 690). W toku ponownego rozpatrywania sprawy w dniu [...] stycznia 2007r. przeprowadzono kolejne oględziny w/w działki nr ew. [...], podczas których nie stwierdzono, aby wody opadowe przelewały się przez cokół betonowy na teren stanowiący własność H. M. Nie stwierdzono też, aby inwestor dokonał niwelacji terenu ze spadkiem w kierunku działki sąsiedniej, jak również aby cokół nosił ślady przelewania się przez niego wód opadowych, ani występowania wód opadowych w postaci kałuż. pomimo faktu, że wizja została przeprowadzona po ulewnych opadach atmosferycznych. PINB decyzją z dnia [...] marca 200 r. nr [...] ponownie umorzył postępowanie administracyjne w sprawie, dotyczącej podwyższenia terenu w/w działki o nr ew. [...] oraz wykonania przez A. G. muru oporowego w granicy z działką sąsiednią. W toku postępowania organ ustalił, że inwestor wykonał wyniesiony do rzędnej 10 cm powyżej poziomu terenu betonowy cokół ogrodzeniowy w celu zabezpieczenia nawiezionego gruntu przed obsuwaniem się na teren sąsiedni. Decyzją z dnia [...] maja 2007 r. Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił ww. decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, wskazując że organ I instancji nie przeprowadził postępowania dowodowego, czy mur oporowy spełnia warunki przewidziane w Polskiej Normie. W trakcie kolejnych oględzin działki nr ew. [...] w dniu [...] marca 2008 r. stwierdzono następującą wysokość ogrodzenia, na długości 15 m, od strony działki H. M.: 2,10; 2,20; 2,35; 2,40; 2,48; 2,53 m, na budowę którego inwestor nie posiada wymaganego zgłoszenia. Przy ogrodzeniu od strony działki H. M. w dniu przeprowadzenia wizji widoczne były zagłębienia wypełnione wodą. Ponadto na cokole zaobserwowano przecieki przez przerwy technologiczne. Organ podał, że cokół miejscami był podkopany i zawieszony w powietrzu. Z uwagi na opadanie terenu i zagłębienie wzdłuż ogrodzenia na długości 15 m występuje tendencja do zatrzymywania wody opadowej i tworzenia kałuż. Ogrodzenie posiada nacieki, gdyż siatka ogrodzeniowa jest zatopiona w betonie i zatrzymuje wody opadowe. Nie stwierdzono przelewania przez wierzch cokołu, zauważono natomiast, że w jednym z fragmentów cokołu zabetonowane jest drzewo, co może powodować nieszczelność ogrodzenia. Organ podał, że cokół jest wyniesiony ponad teren, a jego wysokość waha się w granicach od 1,0 cm do 10 cm. Stwierdził, że na betonowym cokole pełniącym jednocześnie funkcję muru oporowego widoczne są zacieki, co potwierdził także WINB z protokole z dnia [...] sierpnia 2006 r. Wskazał, że pismem Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Warszawie z dnia [...] września 2006 r. poinformowano o kontroli gospodarowania wodami przeprowadzonej w dniu [...] sierpnia 2006 r. na działce o nr ew. [...], w wyniku której ustalono, że cokół pomiędzy działkami H. M. i A. G. nie chroni dostatecznie działki skarżącej przed spływem wód. Następnie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w N. decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r. na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 i ust. 7, art. 52, art. 83 ust. 1, art. 81 ust. 1 pkt 2, art. 80 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane nałożył na A. i U. G. obowiązek polegający na odkopaniu cokołu od strony działki nr ewid. [...] zlokalizowanej przy ul. [...] w miejscowości A., gm. C., podwyższeniu cokołu oraz wykonaniu dołów chłonnych przy rurach spustowych odprowadzających wody opadowe w kierunku działki nr ew. [...]. Odwołania od ww. decyzji wnieśli A. G. i H. M. A. G. podniósł, że żadna z kontroli nie stwierdziła faktu zalewania przez niego działki H. M. Stwierdził, że w czasie kontroli występował o przeprowadzenie wizji w trakcie opadów deszczu, jednak nikt takiej wizji nie przeprowadził. H. M. zarzuciła natomiast błędy w ustaleniach faktycznych. Wniosła o nałożenie na A. G. obowiązku wybudowania ściany oporowej. Dodała, że cokół na przestrzeni kilkunastu metrów jest zawieszony w powietrzu, nie ma fundamentu i częściowo odpada. Stwierdziła, że cokół ten ma nie tylko chronić przed spływem i przedostawaniem się wód na jej działkę, ale również przed obsuwaniem się znacznie podwyższonego gruntu. Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., po rozpatrzeniu obu odwołań uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Nowym Dworze Mazowieckim z dnia [...] stycznia 2010 r. nr [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji podał, że organ pierwszej instancji nie przeprowadził dokładnie postępowania wyjaśniającego w sprawie. Stwierdził, że przedmiotem postępowania, określonym w zawiadomieniu o jego wszczęciu, jest budowa ogrodzenia międzysąsiedzkiego pomiędzy działkami nr [...] i [...] położonymi w miejscowości A., którego legalność oraz prawidłowość wykonania kwestionuje H. M. Kwestie dotyczące naruszenia stosunków wodnych, czy też szkód powstałych na działce skarżącej podczas prowadzenia robót budowlanych na działce sąsiedniej, stanowią kwestie poboczne, wykraczające poza zakres postępowania administracyjnego prowadzonego w niniejszej sprawie. Organ wskazał, że zadaniem ogrodzenia nie jest regulowanie stosunków wodnych na danym terenie, a wygrodzenie działek wzdłuż granicy. W ocenie organu odwoławczego, organ pierwszej instancji nie zbadał kwestii, mających istotne znaczenie w niniejszej sprawie, gdyż nie ustalił w sposób niebudzący wątpliwości, czy budowa przedmiotowego ogrodzenia podlegała zgłoszeniu właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej, jak też nie ustalił, czy ogrodzenie znajduje się w nieodpowiednim stanie technicznym. PINB w N. ustalił, że na długości 15 m przedmiotowego ogrodzenia od strony działki nr [...] ma ono następujące wymiary wysokości: 2,10 m; 2,20 m; 2,35 m; 2,40 m; 2, 48 m; 2, 53 m. Z uwagi na to, że większość ww. rzędnych przekracza wysokość 2,20 m, organ stwierdził, że przedmiotowe ogrodzenie podlega reglamentacji Prawa budowlanego. Inwestor nie posiada pozwolenia na budowę ogrodzenia zlokalizowanego na granicy działek nr [...] i [...], jak też nie dokonał stosownego zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej, dlatego zdaniem organu należałoby uznać, że inwestor budując ogrodzenie o wysokości przekraczającej 2,20 m bez dokonania zgłoszenia właściwemu organowi, dopuścił się samowoli budowlanej. Z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane wynika, że budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m wymaga zgłoszenia do właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej. Ponieważ inwestor nie zastosował się do ww. przepisu Prawa budowlanego, zdaniem organu odwoławczego zasadnym byłoby przeprowadzenie przez organ nadzoru budowlanego postępowania naprawczego określonego przepisami art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Organ odwoławczy zauważył ponadto, że powiatowy organ nadzoru budowlanego nie ustalił czy przedmiotowe roboty budowlane wykonano zgodnie ze sztuką budowlaną. Z akt sprawy nie wynika, aby organ pierwszej instancji poczynił dokładne ustalenia w przedmiocie stanu technicznego cokołu ogrodzenia, w szczególności organ powiatowy nie przeprowadził dowodu z jakichkolwiek dokumentów, które mogłyby świadczyć o prawidłowości wykonanych robót. W ocenie organu, powyższe ustalenia są niezbędne do stwierdzenia zasadności nakładania konkretnych obowiązków na inwestora. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosła H. M. Zdaniem skarżącej, organ odwoławczy bezpodstawnie zmienił zakres i przedmiot postępowania na badanie legalności i prawidłowości ogrodzenia, pomijając kwestię stosunków wodnych na działce skarżącej. Skarżąca podała, że WINB decyzją z dnia [...] maja 2010 r. bezprawnie zmienił dwie wcześniejsze decyzje tego organu z [...] października 2006 r. i [...] maja 2007 r., które obligowały PINB do ustalenia, czy został naruszony § 29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. oraz czy na granicy działek wybudowano mur oporowy zgodny z Polskimi Normami. W piśmie z dnia [...] kwietnia 2011 r. pełnomocnik skarżącej ustanowiony z urzędu, zarzucił naruszenie: art. 7 i art. 77 k.p.a. oraz § 29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12.04.2002 r., jak również art. 9 k.p.a. w zw. z art. 66 ust. 1 k.p.a. Wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji (jej uzasadnienia) w części w jakiej stanowi, że przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie jest jedynie budowa ogrodzenia międzysąsiedzkiego pełniącego funkcję wygrodzenia działek - nie regulowania stosunków wodnych, a wszelkie zarzuty dotyczące podwyższenia terenu, sposobu odprowadzania wód opadowych, jak i szkód powstałych na działce skarżącej, nie mają wpływu na kształt podjętego rozstrzygnięcia, gdyż zarzuty te powinny być podnoszone przez strony w odrębnym postępowaniu. Jego zdaniem organ I instancji powinien ustalić czy w związku z zabudowaniem działki A. G., tj. m.in. wykonaniem prac przygotowawczych przed rozpoczęciem budowy domu na działce nr [...] jak również budowy ogrodzenia na granicy z działką skarżącej, doszło do naruszenia w/w § 29 poprzez zmianę kierunku spływu wód opadowych, czy stan techniczny inwestycji dokonanych przez A. G. na działce nr [...] (czynności związane ze zmianą ukształtowania terenu oraz budowa ogrodzenia międzysąsiedzkiego) spełnia wymagania zawarte w w/w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. oraz czy ogrodzenie międzysąsiedzkie posadowione między działką nr [...] a działką nr [...] spełnia warunki przewidziane dla tego typu urządzeń w Polskiej Normie. Ponadto, w piśmie z dnia [...] kwietnia 2011 r. skarżąca zarzuciła naruszenie art. 139 k.p.a., art. 15 k.p.a. oraz art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a. ponieważ organ wydając decyzję z dnia [...] maja 2010 r. naruszył zakaz reformationis in peius. Zdaniem skarżącej, wydanie decyzji na jej niekorzyść nastąpiło z uwagi na okoliczność, że organ zmniejszył zakres jej praw jako strony oraz zmienił podstawę prawną decyzji z bardziej korzystnej na mniej korzystną. W ocenie skarżącej, doszło do naruszenia zasady ogólnej dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.) oraz nakazu przestrzegania właściwości przez organy administracyjne (art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a.). W odpowiedzi na skargę Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji oraz wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art.151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) skargę oddalił. W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że organ odwoławczy poza odwołaniem skarżącej H. M. rozpatrzył także odwołanie inwestora A. G. i w następstwie wydał decyzję w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a., co do której zakaz reformationis in peius sformułowany w art. 139 k.p.a. nie ma zastosowania. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 15 k.p.a. stwierdził, że organ odwoławczy dokonał oceny postępowania administracyjnego przed organem I instancji i doszedł do przekonania, że wydanie decyzji co do meritum nie jest możliwe. Sąd podkreślił, że w sprawie prawidłowo zastosowano art. 138 § 2 k.p.a., ponieważ powstała konieczność ustalenia w tej sprawie istotnych okoliczności niejako od początku, ponieważ organ pierwszej instancji tego nie uczynił. Sąd podzielił stanowisko skarżącej, że organ odwoławczy nie może orzekać w zakresie innym, niż uczyniono to wcześniej w I instancji. Zmiana podstawy materialno-prawnej rozstrzygnięcia przez organ odwoławczy, jak również orzeczenie w kwestii, która nie była rozpoznawana w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, narusza przedmiotową tożsamość sprawy, a w konsekwencji zasadę dwuinstancyjności. Jednak zarzut naruszenia powyższych zasad przez organ odwoławczy w tej sprawie nie jest uzasadniony. Trafnie organ odwoławczy wskazał, że przedmiotem niniejszego postępowania określonym w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania są roboty budowlane na działce nr [...], w tym wykonanie muru na granicy działek. Ze zgromadzonych w aktach administracyjnych dowodów: protokołów kontroli, a także zdjęć wynika, że przedmiotowy mur na granicy działek jest częścią ogrodzenia wykonanego między działką nr [...] a działką nr [...] i stanowi cokół ogrodzeniowy. Słusznie więc organ odwoławczy wskazał, że w tej sytuacji przedmiotem postępowania nie może być jedynie mur, a całe ogrodzenie wykonane w ramach robót budowlanych prowadzonych przez A. G. Przedmiotowy mur jest bowiem częścią ogrodzenia międzysąsiedzkiego. Sąd omówił przepisy dotyczące budowy ogrodzeń wskazując min., że budowa ogrodzeń co do zasady zwolniona jest z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Jedynie budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m wymaga zgłoszenia właściwemu organowi (art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego). Przy pomiarze wysokości ogrodzenia należy mieć na uwadze, że wysokość ogrodzenia to wysokość konstrukcji naziemnej mierzona nie tylko od strony działki inwestora, lecz także od strony działki sąsiedniej. Jeśli przedmiotowe ogrodzenie przekracza 2,20 m wymagało dokonania zgłoszenia. Do oceny legalności wzniesienia ogrodzenia działki już zabudowanej należy stosować przepisy art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Procedura przewidziana w art. 50 i 51 Prawa budowlanego ma bowiem zastosowanie do każdego innego przypadku robót budowlanych wykonywanych bez wymaganego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, niż określone w art. 48 ust. 1 lub art. 49b ust. 1, a więc znajdzie zastosowanie do oceny legalności wykonania urządzeń budowlanych. Ogrodzenie działki już zabudowanej jest urządzeniem budowlanym, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego (vide wyrok NSA z dnia 9 lipca 1999 r. sygn. akt IV SA 1129/97). Pod pojęciem urządzenia budowlanego należy rozumieć urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. W przypadku ustalenia, że przedmiotowe ogrodzenie zostało wzniesione na działce niezabudowanej i nie stanowiło urządzenia budowlanego, a więc było ono budowlą, zastosowanie do usunięcia skutków samowoli budowlanej miałyby przepisy art. 49b ustawy Prawo budowlane. Sąd wskazał, że do zadań organów nadzoru budowlanego należy z mocy art. 84 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego kontrola przestrzegania i stosowania przepisów Prawa budowlanego, w tym przepisów techniczno-budowlanych, a więc także jakości wykonanych robót budowlanych. W ocenie Sądu słusznie organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji całkowicie pominął kwestię stanu technicznego przedmiotowego ogrodzenia i przedwcześnie nałożył na inwestora obowiązek wykonania określonych robót. Skoro organ I instancji nie przeprowadził żadnego postępowania dowodowego w zakresie, czy roboty zostały wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną i czy w wyniku ich wykonania nie naruszono przepisów techniczno-budowlanych, to sprawa wymagała przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości. Tym samym zastosowanie przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a. było całkowicie uzasadnione. Sąd podzielił także pogląd organu odwoławczego, że niniejsze postępowanie dotyczy jedynie robót budowlanych, polegających na budowie ogrodzenia międzysąsiedzkiego, którego cokół stanowi przedmiotowy mur. Odnosząc się do zarzutu skarżącej, że w sprawie doszło do naruszenia § 29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12.04.2002 r. (Dz.U. Nr 75, poz. 690), który stanowi, że dokonywanie zmiany naturalnego spływu wód opadowych w celu kierowania ich na teren sąsiedni jest zabronione Sąd wskazał, że podwyższenie działki, rozplantowanie ziemi, wykonanie robót budowlanych, w tym budowa murowanego ogrodzenia nie muszą spowodować zmian naturalnego spływu wód opadowych na teren sąsiedni. Gdyby jednak do tego doszło i w wyniku zmiany stanu wody na gruncie właściciel gruntów sąsiednich ponosiłby szkodę, właściwy organ wydaje decyzję zobowiązującą do wykonania określonych urządzeń. Przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego zmierzającego do ustalenia stanu faktycznego sprawy, czyli np. stwierdzenia, czy właściciel dokonał zmiany stosunków wodnych na swoim gruncie i czy zmiany te szkodzą gruntom sąsiednim, nie należy do organów nadzoru budowlanego. Z art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2005 r. Nr 329 poz. 2019 ze zm.) wynika, że jeżeli spowodowane przez właściciela gruntu zmiany stanu wody na gruncie szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie, wójt, burmistrz lub prezydent miasta może, w drodze decyzji, nakazać właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom. Zarzuty podniesione przez skarżącą w tym zakresie nie mogły zatem wpłynąć na ocenę prawidłowości wydanego rozstrzygnięcia. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła H. M., która domagała się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie. Wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego przez: - błędną wykładnię i niezastosowanie § 28 i § 29 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, - błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art.29 ust.1,2,3 ustawy Prawo wodne z dnia 18 lipca 2001r. - błędną wykładnię i niezastosowanie art.81 ust.1 pkt 1c ustawy Prawo budowlane. Ponadto w skardze kasacyjnej podniesiono zarzut naruszenia przepisów postępowania tj.: - art.145 §1 pkt 1 c p.p.s.a w zw. z art. 80, art.77 § 1 k.p.a. i art. 79 § 1 kpa w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, przez niedostrzeżenie nieprawidłowej oceny materiału dowodowego tj. wiarygodności protokołu oględzin PINB z dnia [...] marca 2008r. pomimo niepowiadomienia o czynności skarżącej, - art.141 § 1 w zw. z art. 153 p.p.s.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy przez zawarcie w uzasadnieniu wyroku błędnych wskazówek, co do okoliczności ,które należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpoznaniu sprawy, jak również co do właściwości organu nadzoru budowlanego oraz przedmiotu postępowania w tej sprawie, nieprzeanalizowanie wszystkich zarzutów zamieszczonych w skardze w powiązaniu z materiałem sprawy, wyjaśnienie właściwości organu nadzoru budowlanego z ograniczeniem się do przytoczenia przepisów prawa bez wskazania dlaczego mają one bądź nie, zastosowanie w tej sprawie. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, że postępowanie w tej sprawie zostało wszczęte w przedmiocie robót budowlanych przeprowadzonych przez A. G., w tym na wykonaniu muru oporowego w granicy działek skarżących i małż. G. Jak wynika z decyzji powiatowego organu nadzoru budowlanego z dnia [...] maja 2006r.umorzył on postępowanie w tej sprawie prowadzone w sprawie muru oporowego i podwyższenia terenu przez A.G., a w decyzji z dnia [...].10.2006r. WINB uchylając w/w decyzję nie wykluczył, że w sprawie nie został naruszony § 29 warunków technicznych. Postępowanie prowadzono zatem w przedmiocie ustalenia, czy dokonano zmiany naturalnego spływu wód opadowych w celu kierowania ich na teren sąsiedniej nieruchomości należącej do skarżącej. Tymczasem WINB w zaskarżonej decyzji z dnia [...] maja 2010r. a także Sąd uznał, że kwestia kierowania wód opadowych na grunt skarżącej nie jest objęta przedmiotem postępowania. W ocenie skarżącej organ nadzoru budowlanego powinien, mając na uwadze §28 i § 29 rozporządzenia ustalić, czy w ogóle dochodzi do kierowania wód opadowych na działkę skarżącej, a jeśli tak, czy następuje to z obiektu budowlanego już wybudowanego, czy też następuje to w związku z wybudowaniem nowego obiektu budowlanego. Zdaniem skarżącej z materiału sprawy wynika, że kierowanie wód opadowych na jej działkę jest następstwem podwyższenia gruntu oraz nieprawidłowo wybudowanego muru oporowego. W zaskarżonej decyzji WINB dokonał błędnej wykładni §28 i §29, w następstwie czego ograniczono przedmiot postępowania do zbadania legalności i stanu technicznego przedmiotowego ogrodzenia. Ponadto w ocenie skarżącej WINB naruszył art.80,art.77 § 1 k.p.a. i art. 79 § 1 k.p.a. czego nie zauważył Sąd. O terminie oględzin w dniu [...] marca 2008r. skarżąca nie była powiadomiona, dlatego nie mogą one stanowić dowodu w sprawie, poza tym w ich toku nie przeprowadzono pomiarów wysokości ogrodzenia, dlatego powinny zostać przeprowadzone ponownie. Sąd nie przeprowadził w sposób należyty kontroli zaskarżonej decyzji i podzielając stanowisko w niej zawarte powielił błędną wykładnię prawa materialnego i sanował uchybienia przepisom k.p.a. popełnione przez WINB. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 153 p.p.s.a skarżąca powołując się na wyrok NSA z dnia 11 marca 2010r. sygn.akt I OSK 1665/09 stwierdziła, że sąd administracyjny, który orzeka ponownie w tej samej sprawie może uwzględnić skargę tylko jeśli organ administracyjny nie zastosuje się do oceny prawnej i wskazań zawartych w uzasadnieniu poprzedniego w tej sprawie wyroku i stąd zaskarżony wyrok winien być wyeliminowany z obrotu prawnego. Uzasadniając naruszenie przez sąd art.141§ 4 p.p.s.a skarżąca wskazała, że strona po zapoznaniu się z uzasadnieniem wyroku winna mieć pewność, że rozstrzygając sprawę Sąd dołożył należytej staranności a w jej ocenie Sąd temu obowiązkowi nie podołał. Podniosła że nie zgadza się oceną prawną wyrażoną w zaskarżonym wyroku. Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje : Stosownie do postanowień art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153 , poz. 1270 ze zm. ) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod uwagę tylko nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek nieważności postępowania, wymienionych w art. 183 § 2 cytowanej wyżej ustawy tym samym sprawa ta mogła być rozpoznana przez Naczelny Sąd Administracyjny wyłącznie w granicach zakreślonych w skardze kasacyjnej. Skarga kasacyjna nie jest usprawiedliwiona, choć uzasadnienie Sądu pierwszej instancji w części nie jest prawidłowe. Rozpoznawana skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach kasacyjnych, wymienionych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. W pierwszej kolejności podlega rozpoznaniu zarzut naruszenia przepisów postępowania. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażony został pogląd, że gdy w skardze kasacyjnej zarzuca się zarówno naruszenie prawa materialnego, jak i naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności należy rozpoznać ten drugi z zarzutów, ponieważ dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez Sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy, albo nie został dostatecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez Sąd przepis prawa materialnego. Podnoszone w skardze kasacyjnej, zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania są nieuzasadnione. W aktach administracyjnych tej sprawy, rzeczywiście brak jest dowodu doręczenia skarżącej H. M. zawiadomienia o terminie oględzin wyznaczonych na dzień [...] marca 2008r., ale jak wynika z treści protokołu sporządzonego z tej czynności – skarżąca brała udział w tych oględzinach, a następnie – co wynika z adnotacji poczynionej przez pracownika organu nadzoru budowlanego, odmówiła podpisania protokołu z tej czynności. Wobec powyższego wbrew twierdzeniom skarżącej nie doszło do istotnego naruszeniu at.80, art.77 §1 k.p.a. w zw. z art.79 §1 k.p.a., skoro strona brała udział w czynności oględzin i mogła w ich toku składać wyjaśnienia oraz zgłaszać wszelkie uwagi i zastrzeżenia, co do podejmowanych w trakcie oględzin czynności. Skarżąca przy tym nie zauważa, że Sąd pierwszej instancji oddalił skargę na decyzję kasacyjną organu odwoławczego wyrażając stanowisko, że trafnie wojewódzki organ nadzoru budowlanego ustalił , że w sprawie z naruszeniem art.77 §1 k.p.a. nie wyjaśniono legalności wzniesionego ogrodzenia posadowionego na cokole, które pełni również funkcje muru oporowego, a przede wszystkim brak jest ustaleń co do stanu technicznego tego ogrodzenia. Sąd pierwszej instancji doszedł zatem do przekonania, że w tym zakresie stan faktyczny sprawy wymaga przeprowadzenia przez organ pierwszej instancji ponownie postępowania wyjaśniającego, co niewątpliwie będzie skutkowało koniecznością dopuszczenia dowodu z kolejnych oględzin w tej sprawie, o co przecież zabiega skarżąca. Nie jest także uzasadniony podnoszony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art.153 p.p.s.a. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika to z wadliwego rozumienia przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną treści tego przepisu. Przepis ten stanowi , że ocena prawna i wskazania, co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu administracyjnego są wiążące w sprawie dla tego sądu oraz organu administracji państwowej. Chodzi zatem o sytuację, gdy sąd administracyjny orzeka ponownie w tej samej sprawie i wtedy zgodnie z cytowanym wyżej przepisem ma obowiązek zastosowania się do oceny prawnej wyrażonej we wcześniejszym orzeczeniu. W niniejszej sprawie taka okoliczność nie występuje. Postępowanie administracyjne w rozpoznawanej sprawie nie było wcześniej poddane kontroli sądu i dlatego art.153 p.p.s.a nie ma tutaj zastosowania. Powoływany w uzasadnieniu skargi kasacyjnej wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego wydany w sprawie o sygn..aktI OSK 1665/09 dotyczy zupełnie innej sprawy (odmowy wszczęcia postępowania o nadanie tytułu naukowego profesora). Nie jest również uzasadniony zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Zgłaszając zarzut naruszenia tego przepisu, wnoszący skargę kasacyjną musi wskazać, jakich konkretnie elementów uzasadnienia brak lub który z nich nie został w sposób należyty umotywowany oraz wykazać, jaki to miało wpływ na wynik sprawy. Autor skargi kasacyjnej w uzasadnieniu tego zarzutu koncentruje się na argumentacji, że Sąd pierwszej instancji nie uzasadnił w sposób wyczerpujący, dlaczego uznał że organ nadzoru budowlanego jest właściwy do rozpoznania tej sprawy, że nie odniósł się do wszystkich zarzutów podnoszonych w skardze a nadto ocena prawna wyrażona w uzasadnieniu wyroku jest błędna. Odnosząc się do tak sformułowanego i uzasadnionego zarzutu naruszenia art. 141 §4 p.p.s.a. należy wyjaśnić, że zarzut naruszenia tego przepisu nie stanowi skutecznego instrumentu do kwestionowania wykładni bądź zastosowania prawa materialnego. W ramach tej podstawy kasacyjnej nie jest zatem dopuszczalna polemika z przyjętym stanem prawnym. Zarzut naruszenia przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. może być bowiem skuteczny co do zasady tylko wtedy, gdy uzasadnienie wyroku sporządzone jest w sposób uniemożliwiający kontrolę instancyjną, w szczególności, gdy nie zawiera któregoś z elementów konstrukcyjnych wymienionych w powyższym przepisie. Tymczasem uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia, wbrew twierdzeniom skarżącego kasacyjnie, zawiera wszystkie elementy, o których mowa w art. 141 § 4 p.p.s.a., w tym wyjaśnienie właściwości organu nadzoru budowlanego i podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Ponadto skarżący kasacyjnie nie wskazał do jakich zarzutów skargi nie odniósł się Sąd pierwszej instancji i jaki to miało wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, a jak wyżej wskazano Naczelny Sąd Administracyjny jest związany zarzutami skargi kasacyjnej i nie ma obowiązku ani prawa domyślania się i uzupełniania argumentacji autora skargi kasacyjnej. W zakresie w jakim było to niezbędne dla oceny legalności zaskarżonej decyzji Sąd I instancji odniósł się do zarzutów skargi i dokonał trafnej oceny legalności zaskarżonej decyzji. Zgodzić się należy z Sądem pierwszej instancji, że w rozpoznawanej sprawie konieczne jest ponowne przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego przed powiatowym organem nadzoru budowlanego celem ustalenia stanu technicznego ogrodzenia między nieruchomościami stron i w zależności od wyników tego postępowania rozważenie zastosowania trybu art.50 i art.51 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2010r., nr 243,poz.1623 ze zm.). Nie można jednak podzielić poglądu Sądu pierwszej instancji, który sprowadza się do twierdzenia, że przedmiotowe postępowanie dotyczy jedynie robót budowlanych polegających na budowie ogrodzenia międzysąsiedzkiego, usytuowanego na cokole betonowym, stąd też w sprawie nie było konieczności stosowania §29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie( Dz.U z 2002r, nr 75, poz,690 ), który to przepis stanowi, że dokonywanie zmiany naturalnego spływu wód opadowych w celu kierowania ich na teren sąsiedniej nieruchomości jest zabronione. Zauważyć należy, że źródłem postępowania w tej sprawie było twierdzenie skarżącej, że na skutek podwyższenia gruntu na działce A. G. wody opadowe zalewają jej nieruchomość przedostając się przez ogrodzenie usytuowane między działkami. Stanowisko to skarżąca reprezentowała konsekwentnie przez cały czas trwania postępowania. Początkowo WINB uchylając decyzję o umorzeniu postępowania z dnia [...] maja 2006r. dostrzegał konieczność zbadania w tej sprawie przesłanek o jakich mowa w §29 w/w rozporządzenia, ale następnie w trakcie długo prowadzonego postępowania, wycofał się z tego stanowiska czemu dał wyraz w zaskarżonej do Sądu Administracyjnego decyzji. Takie działanie świadczy o tym, że organy nadzoru budowlanego mają trudności z prawidłowym ustaleniem stanu faktycznego w tej sprawie i zakwalifikowaniem go pod określoną normę prawną. Tymczasem niniejsze postępowanie powinno również wyjaśnić, czy doszło do zmiany naturalnego spływu wód opadowych, na działce nr [...] położonej przy ul. [...] w A., celem kierowania ich na teren sąsiedniej nieruchomości tj. nieruchomości skarżącej. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego organy nadzoru budowlanego rozpoznając sprawę ponownie, ustalając stan faktyczny w zakresie stanu technicznego ogrodzenia, zbadają także, wbrew odmiennemu stanowisku w tym zakresie reprezentowanemu przez Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, czy w sprawie zaistniały przesłanki z §29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, a więc czy inwestor prowadząc roboty budowlane dokonał zmiany naturalnego spływu wód opadowych celem kierowania ich na teren sąsiedniej nieruchomości. Nie jest zasadny zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art.29 ustawy Prawo wodne z dnia 18 lipca 2001r.( Dz.U.2012.145 j.t.). Przepis ten nie miał i nie mógł mieć zastosowania w sprawie rozstrzyganej przez organy nadzoru budowlanego. Dokonana natomiast wykładnia tego przepisu przez Sąd pierwszej instancji miała za zadanie uzasadniać brak podstaw do stosowania w tej sprawie §29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Nie ulega też wątpliwości, że to organy nadzoru budowlanego są właściwe do rozpoznania tej sprawy. Wynika to z art.84 ust.1 pkt 1 w/w ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którym do zadań organów nadzoru budowlanego należy kontrola przestrzegania i stosowania przepisów prawa budowlanego. Zaskarżony wyrok, mimo jak to wyżej wskazano częściowo błędnego uzasadnienia, odpowiada prawu, ponieważ rozstrzygnięcie Sądu I instancji pozostaje w zgodności z treścią uzasadnienia i wnioskami wynikającymi z uzasadnienia, natomiast wadliwość uzasadnienia w zakresie stosowania w tej sprawie w/w §29 nie ma wpływu na wynik sprawy. Z tych powodów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.