VI SA/Wa 605/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Waldemar Śledzik Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka Sędzia WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2011 r. sprawy ze skargi Z. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] stycznia 2011 r. nr [...] w przedmiocie koncesji na prowadzenie kasyna gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Ministra Finansów na rzecz skarżącej Z. S.A. z siedzibą w W. kwotę 10257 (dziesięć tysięcy dwieście pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Z. SA z siedzibą w Warszawie (skarżąca) wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] stycznia 2011 r. Nr [...] uchylającą decyzję tego organu z dnia [...] sierpnia 2010 r. Nr [...] o odmowie udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry w P., przy ul. [...] i przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ. Powyższa decyzja została wydana na podstawie art. 233 § ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacji podatkowej (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) oraz art. 33 ust. 2, art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540). W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Minister Finansów stwierdził, że działając jako organ odwoławczy ma obowiązek uwzględnić zmiany stanu faktycznego i prawnego, które nastąpiły po wydaniu decyzji przez organ pierwszej instancji. Zdaniem Ministra Finansów w niniejszej sprawie nastąpiły, po wydaniu zaskarżonej decyzji, zmiany stanu faktycznego. O udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry w P., oprócz Odwołującego się, wystąpiły jeszcze inne podmioty – O. sp. z o.o., C. sp. z o.o. oraz F. sp. z o.o. Minister Finansów odwołał się do treści art. 33 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który stanowi, że jeżeli o koncesję albo zezwolenie, których wydanie podlega ograniczeniom ilościowym, ubiega się więcej niż jeden podmiot spełniający warunki określone w ustawie, minister właściwy do spraw finansów publicznych ogłasza i przeprowadza przetarg. Szczegółowe warunki przeprowadzenia przetargu określone są w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 27 sierpnia 2010r. w sprawie szczegółowych warunków przeprowadzenia przetargu dla podmiotów ubiegających się o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry lub zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (Dz. U. z 2010 r., Nr 161, poz. 1085). Natomiast stosownie do art. 15 ust. 1 ustawy kasyna gry mogą być lokalizowane w miejscowościach liczących do 250 tysięcy mieszkańców - 1 kasyno. Na każde kolejne rozpoczęte 250 tys. mieszkańców liczbę dozwolonych kasyn gry zwiększa się o 1. Łączna liczba kasyn gry w województwie nie może być wyższa niż 1 kasyno na każde pełne 650 tys. mieszkańców województwa. Organ odwoławczy wskazał, że liczba ludności w województwie [...] na dzień 31 grudnia 2009r. - zgodnie z informacją przekazaną przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego – wynosiła [...], zaś w mieście P. - [...]. Limit kasyn gry na województwo [...] wynosi 5, zaś na miasto P. - [...]. Obecnie w P. funkcjonuje jedno kasyno gry. Tym samym limit wolnych lokalizacji w P. wynosi 2, zaś w województwie [...] 4. Reasumując, stwierdził, że w wypadku lokalizacji kasyna gry w P. występują ograniczenia w ustawowych limitach i wolnych lokalizacjach, zaś o jedną koncesję na prowadzenie przedmiotowego kasyna gry ubiega się więcej niż jeden podmiot. Tym samym zachodzą przesłanki opisane w art. 33 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, których wystąpienie obliguje Ministra Finansów do ogłoszenia i przeprowadzenia przetargu. Z uwagi na fakt, iż niniejsza sprawa dotyczy odmowy udzielenia koncesji na kasyno gry w P., organ uznał, że zobowiązany jest uwzględnić zaistniały stan faktyczny w powyższym zakresie i uchylić decyzję organu I instancji i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ w celu zastosowania trybu postępowania odpowiadającego nowym okolicznościom faktycznym sprawy oraz zastosowaniu właściwej w tym zakresie regulacji prawnej. W świetle powyższego, zdaniem organu odwoławczego niedopuszczalne jest rozpatrzenie sprawy dotyczącej wniosku Z. S.A. w trybie zwykłego postępowania administracyjnego opartego na normie art. 32 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W skardze na powyższą decyzję wnosząc o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania spółka Z. zarzuciła: 1) naruszenie przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, tj.: a) art. 32 pkt 15 oraz art. 15 ust. 1 w zw. z art. 33 ust. 1 - ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, (dalej Ustawa ogh) - poprzez błędną ich wykładnię; b) art. 14 Ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym - poprzez zastosowanie błędnej wykładni prawa materialnego; c) art. 2, art. 7, art. 22, art. 87 Konstytucji RP (dalej Konstytucja) - poprzez naruszenie zasad praworządności, wolności gospodarczej oraz katalogu źródeł obowiązującego prawa na terytorium RP - polegające na : - nieuprawnionym posługiwaniu się w toku postępowania administracyjnego przez Organ aktem prawnym pochodzącym spoza obowiązującego systemu prawa (Procedura postępowania w sprawie udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry), - nieuprawnionym zakwestionowaniu istnienia obowiązującego w systemie prawnym aktu prawa miejscowego (uchwała Rady Miasta [...] z dnia [...].08.2001r.), - nieuprawnionym uznaniu, iż Skarżąca nie spełnia wymagań formalnych dla uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry skutkującym odmową udzielenia koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej wskazanej we wniosku Spółki, 2) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180, 187, 191 i art. 233 § 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa poprzez: - naruszenie zasady praworządności, - naruszenie zaufania strony do organu i realizacji przez organ zasady prawdy obiektywnej, - błędną wykładnię prawa materialnego, - brak zastosowania przepisów prawa miejscowego, - naruszenie zasad Konstytucji, - naruszenie zasad dot. gromadzenia, analizy i oceny materiału dowodowego, - nieuzasadnione przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I-ej instancji. Za nieuzasadniony uznała pogląd organu, że wpłynięcie wniosków innych podmiotów o udzielenie koncesji stwarza przesłanki, aby niniejsza sprawa administracyjna była przedmiotem rozpoznania w ramach postępowania przetargowego, albowiem przeciwko temu stanowisku Ministra Finansów stanowią fakty: 2 wolne lokalizacje w mieście oraz 4 wolne lokalizacje w ramach województwa. Takie możliwości, przy wskazanej liczbie wniosków koncesyjnych i tak uniemożliwiają wydanie decyzji pozytywnie odpowiadających ilości wniosków, a zatem Minister Finansów winien dokończyć merytorycznie niniejsze postępowanie, bez łączenia go z okolicznościami faktycznymi, które nie pozostają w żadnym związku z wnioskiem Skarżącej i toczącym się postępowaniem administracyjnym. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga podlega uwzględnieniu, lecz z innych powodów niż w niej wskazano. W pierwszej kolejności należy rozważyć zarzut najdalej idący a mianowicie naruszenie art. 130 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej ze względu na wydanie decyzji I i II instancji przez podsekretarza stanu J. K. Sąd nie podziela powyższego zarzutu i w tym zakresie stwierdza, że opowiada się za stanowiskiem, iż w przypadku organu monokratycznego (ministra) właściwego zgodnie z wolą ustawodawcy do załatwienia danego rodzaju sprawy art. 24 § 1 pkt 5 kpa nie ma zastosowania przy rozpoznawaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 stycznia 2008r. sygn. II GSK 300/07). Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie rozpoznającym sprawę niniejszą podziela w powyższym zakresie pogląd zaprezentowany w przywołanym wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego. Ponadto należy przywołać uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 maja 2009r. sygn. I OPS 13/09 w uzasadnieniu, której Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "Przepisy materialnego prawa administracyjnego, przepisy prawa procesowego przyznają kompetencje organom administracji publicznej. Przepisy te nie przyznają kompetencji jednostkom organizacyjnym aparatu pomocniczego organu administracji publicznej. Przepisy prawa przyjmując jednak rozwiązania prawne dekoncentracji wewnętrznej, której istota polega na upoważnieniu jednostek organizacyjnych aparatu pomocniczego lub pracowników tego aparatu do wykonywania kompetencji organu administracji publicznej, ale w imieniu i na rachunek organu. W sferze zewnętrznej kompetencja jest wykonywana przez organ administracji publicznej. Taka dekoncentracja wewnętrzna jest przyjęta przy określeniu wykonywania administracji publicznej przez ministra. Minister wykonuje swoje zadania przy pomocy sekretarza i podsekretarzy stanu, gabinetu politycznego ministra oraz dyrektora generalnego urzędu (art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 8 sierpnia 1996 r. o Radzie Ministrów, tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 24, poz. 199 ze zm.). Aparatem pomocniczym ministra jest ministerstwo, którego komórki organizacyjne do realizacji merytorycznych zadań ministerstwa stanowią departamenty (art. 39 ust. 1 i ust. 2 powołanej ustawy o Radzie Ministrów). Minister ustala w drodze zarządzenia, regulamin organizacyjny ministerstwa określając zakres zadań i tryb pracy komórek organizacyjnych ministerstwa (art. 39 ust. 6 powołanej ustawy o Radzie Ministrów). Regulamin organizacyjny jest formą dekoncentracji wewnętrznej kompetencji ministra. Podstawę do dekoncentracji wewnętrznej kompetencji ministra zawiera art. 268a k.p.a., który stanowi "Organ administracji publicznej może w formie pisemnej upoważniać pracowników kierowanej jednostki organizacyjnej do wydawania decyzji administracyjnych, postanowień i zaświadczeń". Niezależnie czy dekoncentracji kompetencji dokonano w formie ogólnej regulaminu organizacyjnego czy w formie indywidualnego upoważnienia, pracownicy ministerstwa wykonują kompetencje, przysługujące ministrowi w jego imieniu. Jest to zawsze decyzja administracyjna wydana w imieniu ministra.". Wobec takich założeń decyzja wydana skutkiem ponownego rozpatrzenia sprawy pozostaje decyzją ministra wykonującego kompetencję określoną w art. 124 § 3 k.p.a. niezależnie od tego czy decyzję podpisał piastun organu czy też osoba wymieniona w art. 37 ust. 1 ustawy o Radzie Ministrów lub inny pracownik, działający na podstawie upoważnienia o jaki mowa w art. 268 a k.p.a. Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi należy wskazać, iż Sąd nie podziela poglądu skarżącej jakoby w rozpatrywanym stanie faktycznym zachodziły przesłanki do wydania decyzji merytorycznej w zakresie udzielenia (lub odmowy udzielenia koncesji) opartej na normie art. 32 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W rozpatrywanej sprawie, po wydaniu decyzji pierwszoinstancyjnej (z dnia [...] stycznia 2010r.) zmienił się stan faktyczny sprawy ponieważ o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry w P. oprócz odwołującej się spółki, wystąpiły jeszcze inne podmioty. Tymczasem zgodnie z art. 33 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jeżeli o koncesję albo zezwolenie, których wydanie podlega ograniczeniom ilościowym, ubiega się więcej niż jeden podmiot spełniający warunki określone w ustawie, minister właściwy do spraw finansów publicznych ogłasza i przeprowadza przetarg. Szczegółowe warunki przeprowadzenia przetargu określone są w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 27 sierpnia 2010r. w sprawie szczegółowych warunków przeprowadzenia przetargu dla podmiotów ubiegających się o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry lub zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (Dz. U. z 2010 r., Nr 161, poz. 1085). Nie jest przy tym kwestionowane przez skarżącą, że w wypadku lokalizacji kasyna gry w P. występują ograniczenia w ustawowych limitach i wolnych lokalizacjach a także, że o jedną koncesję ubiega się więcej niż jeden podmiot. W tym stanie rzeczy słusznie organ odwoławczy podnosi, iż zachodzą przesłanki opisane w art. 33 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, których wystąpienie obliguje Ministra Finansów do ogłoszenia i przeprowadzenia przetargu. W niniejszej sprawie strona skarżąca domagała się udzielenia koncesji na podstawie art. 32 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który stanowi, że koncesji na prowadzenie kasyna udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. Natomiast w myśl art. 33 ust. 1 tejże ustawy w przypadku złożenia wniosku o udzielenie koncesji, której wydanie podlega ograniczeniom ilościowym, minister właściwy do spraw finansów publicznych ogłasza na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra informację o złożeniu wniosku, wraz ze wskazaniem nazwy podmiotu, przedmiotu wniosku oraz miejscowości, której wniosek dotyczy. Organ I instancji, podobnie jak organ odwoławczy, był związany wnioskiem skarżącej. W ustalonym stanie faktycznym Minister Finansów, działając w sprawie jako organ odwoławczy, powinien zatem rozważyć czy istnieją podstawy prawne lub faktyczne do prowadzenia w tej sprawie postępowania administracyjnego, a zatem czy istnieje przedmiot postępowania (możliwość udzielenia koncesji bez przeprowadzenia przetargu) a w konsekwencji czy nie zachodzi podstawa do umorzenia tego postępowania. Oczywiście organ powinien mieć na względzie katalog rozstrzygnięć zawartych w art. 233 Ordynacji podatkowej, w szczególności art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) tejże ustawy, albowiem organ odwoławczy nie może umorzyć postępowania przed organem I instancji bez wcześniejszego uchylenia zaskarżonej decyzji tego organu. Zdaniem Sądu, wadliwy jest pogląd Ministra Finansów, że w niniejszej sprawie zasadnym było uchylenie decyzji organu I instancji i przekazania sprawy temu organowi do ponownego rozpatrzenia w celu - jak podaje - zastosowania trybu postępowania, odpowiadającego nowym okolicznościom faktycznym, sprawy oraz zastosowaniu właściwej regulacji prawnej. Należy bowiem wskazać, że art. 62 kpa pozwalający na prowadzenie jednego postępowania, dotyczącego więcej niż jednej strony, nie daje organowi podstaw do rozstrzygnięcia jedną decyzją administracyjną wniosków dwóch lub więcej stron o sprzecznych interesach, dotyczących wprawdzie tego samego przedmiotu (koncesja na prowadzenie kasyna gry w P.), jednakże opartych na odrębnych podstawach (mianowicie w jednym przypadku - bez przeprowadzenia przetargu, a w drugim po przeprowadzeniu przetargu). W świetle art. 62 kpa organ administracji może wszcząć i prowadzić jedno postępowanie, i wydać jedną decyzję, jeżeli występuje łączność uprawnień wynikająca z jednakowego stanu faktycznego i tej samej podstawy prawnej. Z powyższych względów zaskarżoną decyzję należało uchylić na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa. O niewykonaniu uchylonej decyzji orzeczono na podstawie art. 152 ppsa. Natomiast o kosztach postępowania na podstawie art. 200 ppsa. W tym stanie rzeczy, jedynie na marginesie należy odnieść się do zarzutów skargi skoncentrowanych wokół wymogów formalnych jakie musi spełnić wniosek o koncesję, a mianowicie pozytywnej opinii rady gminy o lokalizacji kasyna gry (art. 35 pkt 15 ustawy o grach hazardowych). Strona wywodzi, że domaganie się od spółki "aktualnej" opinii lokalizacyjnej nie jest podyktowane żadnym przepisem. Poglądu skarżącej nie sposób podzielić. Analizując charakter prawny opinii rady gminy w sprawie lokalizacji ośrodka gier należy wskazać, że nie istnieje podstawa materialnoprawna dla podjęcia przez radę gminy uchwały w powyższej kwestii. Uchwały te są aktualnie podejmowane na podstawie przepisów, których bezpośrednim adresatem jest podmiot zainteresowany uzyskaniem koncesji na prowadzenie kasyna gry. Na gruncie obowiązującej aktualnie ustawy, opinia rady musi być pozytywna, co skutkuje jednokierunkowym związaniem organu właściwego do wydania przedmiotowej koncesji, albowiem negatywna opinia wyłącza możliwość pozytywnego rozstrzygnięcia sprawy przez ten organ (tzn. wydania koncesji), natomiast pozytywna opinia nie wiąże bezwzględnie ministra i jest poddawana ocenie, tak jak inne dowody zebrane w postępowaniu administracyjnym. Omawiana uchwała rady gminy odnosi się do konkretnej lokalizacji, ponadto jak wyżej wspomniano nie ma indywidualnego adresata, a więc jest to akt indywidualno-konkretny. Z uwagi na to, że wzmiankowana opinia jedynie w sposób opisowy przedstawia stanowisko rady, natomiast nie zawiera zakazu bądź nakazu określonego zachowania się adresata, nie można nadać jej waloru aktu normatywnego, a tym samym nie jest to akt prawa miejscowego. Nie podlega zatem ogłoszeniu w wojewódzkim dzienniku urzędowym. Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia oraz musi być doręczona wnioskodawcy.