II GSK 71/12

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędziowie NSA Gabriela Jyż (spr.) Joanna Sieńczyło- Chlabicz Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 18 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T S.A. w W od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W z dnia 22 czerwca 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 873/11 w sprawie ze skargi T S.A. w W na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lutego 2011 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o uznaniu gry za grę losową 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Ministra Finansów z [...] listopada 2010 r. Nr [...]; 3. zasądza od Ministra Finansów na rzecz T. S.A. w W 820 (osiemset dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżonym skargą kasacyjną wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę T. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia 11 lutego 2011 r. w przedmiocie rozstrzygnięcia o uznaniu konkursu za grę losową. Relacjonując przebieg postępowania Sąd I instancji podał, że wnioskiem z dnia 7 lipca 2010 r. T S.A. z siedzibą w W wystąpiła do Ministerstwa Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej, czy przedsięwzięcie pn.: "Ich Troje" jest grą losową w rozumieniu art. 2 ust. 11 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201. poz. 1540 ze zm.), dalej: ustawa o grach hazardowych. Z informacji zawartych we wniosku oraz w regulaminie wynikało, że udział w konkursie miał nastąpić po przesłaniu pod wskazany numer wiadomości SMS z hasłem TRZY. Organizator zamierzał nagrodzić ośmiu uczestników nagrodami rzeczowymi. Zwycięzcami zostaliby uczestnicy, których zgłoszenie SMS zostałoby zarejestrowane jako jedno z ośmiu pierwszych po godzinie dziewiętnastej dnia 24 września 2010 r. w informatycznym systemie konkursowym. Prawo do nagrody uzyskaliby jedynie ci spośród uczestników, których SMS-y zostaną zarejestrowane jako pierwsze w kolejności w systemie konkursowym, czyli ci, którzy wykażą się sprawnością i umiejętnością działania na czas. Decyzją z dnia 22 listopada 2010 r. Minister Finansów rozstrzygnął, że przedsięwzięcie pod nazwą "I. T" wyczerpuje znamiona gry losowej - loterii audioteksowej, o której mowa w art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych. Zaskarżoną decyzją Minister Finansów utrzymał w mocy decyzję z dnia 22 listopada 2010 r. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że możliwość wysłania zgłoszenia SMS w taki sposób, jak to wskazano w regulaminie powoduje, że uczestnicy nie mogą wiedzieć, które połączenia, spośród wielu wysłanych jednocześnie, zostaną zarejestrowane jako pierwsze po upływie wskazanego czasu. Zastosowany mechanizm wyłaniania laureatów nie jest mechanizmem promującym uczestników, którzy najszybciej i najsprawniej wykonają zadanie określone w regulaminie. Organ wyraził pogląd, że przedsięwzięcia, w których zadaniem uczestników jest wysłanie wiadomości SMS w takim momencie, aby z jak największym prawdopodobieństwem przewidzieć, czy będzie ona miała szansę zostać zarejestrowana jako jedna z ośmiu bezpośrednio po czasie wskazanym w regulaminie, nie może być uznawane za "grę na czas". Skoro aktywność uczestnika sprowadza się do wysłania zgłoszenia i oczekiwania na informację czy udało mu się uplasować jako jeden z ośmiu pierwszych, nie może być mowy o rozstrzygnięciu innym, niż zależne od przypadku. Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalając skargę na powyższą decyzję stwierdził, że mechanizm przyznania wygranych w przedsięwzięciu "Ich Troje" wykazuje cechy losowości. Wysłanie zgłoszenia SMS w taki sposób, jak wskazano w regulaminie nie daje – wbrew twierdzeniom skarżącego – gwarancji, że rzeczywiście właśnie te osoby wygrają konkurs. Jest oczywiste, że uczestnicy konkursu, znając datę, godzinę i minutę, kiedy należy przesłać zgłoszenie, będą starali się zrobić to skutecznie, a więc jak najszybciej. Uczestnicy nie mogą wiedzieć, które połączenia, spośród wielu wysłanych jednocześnie, zostaną zarejestrowane jako pierwsze po upływie wskazanego czasu. Będzie to bowiem niekoniecznie zależne od sprawności uczestnika gry, ale także od innych czynników, jak choćby "sprawności" urządzeń rejestrujących organizatora gry czy też "wydolności" technicznej sieci operatora, za pomocą którego uczestnik konkursu wysyła SMS-a. Taki stan rzeczy przewidział zresztą sam Organizator konkursu, który wyraźnie stwierdza w § 2 pkt 4 regulaminu, że: "w celu zwiększenia szansy na wygraną, każdy uczestnik mógłby wielokrotnie przesłać zgłoszenie SMS (...)". Zadaniem uczestników jest wysłanie wiadomości SMS w takim momencie, aby z jak największym prawdopodobieństwem przewidzieć, czy wiadomość będzie miała szanse zostać zarejestrowana jako jedna z ośmiu bezpośrednio po czasie wskazanym w regulaminie. Zastosowany mechanizm wyłaniania laureatów nie jest mechanizmem promującym uczestników, którzy najszybciej, najsprawniej wykonają zadanie określone w regulaminie, ale sprowadza się do wysłania zgłoszenia (zgłoszeń) i oczekiwania na informacje czy udało mu się uplasować jako jeden z ośmiu pierwszych. W przedmiotowym konkursie spełnione są również pozostałe przesłanki określone w art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik zależy, w szczególności, od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Ze względu na fakt wyczerpania łącznie powyższych elementów definicji, zdaniem Sądu, organ prawidłowo zakwalifikował przedsięwzięcie "Ich Troje" jako grę losową. Sąd podzielił też stanowisko organu, że skoro udział w przedmiotowej grze losowej ma nastąpić poprzez wysłanie wiadomości SMS, to należało uznać, że planowane przedsięwzięcie spełnia ustawowe przesłanki w zakresie uznania go za loterię audioteksową, o której mowa w art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych. T S.A. z siedzibą w W. zaskarżając wyrok w całości domagała się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania. Zaskarżonemu wyrokowi spółka zarzuciła: I. naruszenie prawa materialnego tj. art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędne zastosowanie, zgodnie z którym Minister Finansów mógł loterię audiotekstową "Ich Troje" uznać za grę losową, II. naruszenie przepisu prawa procesowego tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a., poprzez nieuwzględnienie przez WSA skargi, pomimo iż w toku postępowań Minister Finansów ustalił, a następnie ocenił stan faktyczny sprawy wadliwie z naruszeniem art. 187 § 1 i art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.), dalej: Ordynacja podatkowa, co w konsekwencji istotnie wpłynęło na niekorzystne dla skarżącego rozstrzygnięcie sprawy. Organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną podtrzymał swoje stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej jako bezzasadnej. W piśmie procesowym z dnia 7 czerwca 2013 r. skarżąca w oparciu o art. 183 § 1 p.p.s.a. przytoczyła nowe uzasadnienie podstaw kasacyjnych, powołując się w tymże uzasadnieniu na stanowisko zaprezentowane przez WSA w P w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 marca 2013 r., sygn. akt I SA/Po 964/12 odnośnie loterii audiotekstowych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, ponieważ ma usprawiedliwione podstawy. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Oznacza to związanie NSA zarzutami i wnioskami skargi kasacyjnej, które mogą dotyczyć wyłącznie ocenianego wyroku Sądu I instancji, a nie postępowania administracyjnego i wydanych w nim rozstrzygnięć. Natomiast stosownie do treści art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna czynić zadość wymaganiom określonym dla pisma w postępowaniu sądowym oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości czy w części, przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem zakresu żądanego uchylenia lub zmiany. Przepis art. 174 p.p.s.a stanowi z kolei, iż skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: naruszenia prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) lub naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). W świetle cytowanych przepisów do autora skargi kasacyjnej należy wskazanie konkretnych przepisów prawa materialnego lub przepisów procesowych, które w jego ocenie naruszył Sąd I instancji i precyzyjne wyjaśnienie na czym polegało ich niewłaściwe zastosowanie lub błędna interpretacja - w stosunku do prawa materialnego, bądź wykazanie istotnego wpływu naruszenia prawa procesowego na rozstrzygnięcie sprawy przez Sąd I instancji – w odniesieniu do przepisów postępowania. A zatem Naczelny Sąd Administracyjny, z uwagi na ograniczenia wynikające ze wskazanych regulacji prawnych, nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, ani uściślać bądź w inny sposób ich korygować. Gdy w skardze kasacyjnej zarzuca się zarówno naruszenie przepisów prawa materialnego, jak i przepisów postępowania, to w pierwszej kolejności należy rozpoznać ten drugi z zarzutów, ponieważ dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został dostatecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez sąd pierwszej instancji przepis prawa materialnego (por. wyrok NSA z 9 marca 2005 t., FSK 618/04, ONSAiWSA 2005, nr 6, poz. 120; zob. szerzej J. P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2010, s. 419). Jeżeli chodzi o zarzuty naruszenia przepisów postępowania, to wskazano przede wszystkim przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo postępowaniu przed sądami administracyjnymi, to jest art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) poprzez nieuwzględnienie skargi, pomimo iż w toku postępowania Minister Finansów ustalił, a następnie ocenił stan faktyczny sprawy w sposób wadliwy, tj. z naruszeniem art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej, co w konsekwencji istotnie wpłynęło na niekorzystne dla skarżącego rozstrzygniecie sprawy. Uzasadniając ten zarzut kasator wskazał, iż organ nieprawidłowo odczytał znaczenie prawne zastosowanego mechanizmu konkursu "Ich Troje" wskazane w regulaminie. W świetle zapisów regulaminu system wyłonienia zwycięzców konkursu nie jest oparty na przypadku. Przypadek zostaje wykluczony ze względu na przyjęty przez organizatora (a znany uczestnikom konkursu) system z zastosowaniem mechanizmu "na czas". "Posługując się zatem zapisem literalnym regulaminu konkursu oraz zasadami logiki należy założyć, iż skoro wyłonienie zwycięzcy gry głównej odbywa się według – stałego, ustalonego w regulaminie i znanego uczestnikom – mechanizmu opartego na sprawności sporządzania i przesyłania wiadomości typu SMS, to czynnikiem decydującym nie jest bynajmniej przypadek, czy też nieprzewidywalny czynnik losowy." (s. 5 skargi kasacyjnej). W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut ten w istocie zmierza do podważenia przyjętej przez organ administracji, a zaakceptowanej przez Sąd I instancji wykładni i zastosowania przepisu prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. To uzasadnia przyjęcie założenia, iż zasadniczą kwestią w tej sprawie jest zarzut naruszenia wskazanego przepisu prawa materialnego poprzez, jak sformułował to kasator w petitum swojej skargi, "jego błędne zastosowanie, zgodnie którym organ mógł loterię audiotekstową "Ich Troje" uznać za grę losową. Uzasadniając ten zarzut kasator wskazał, że zgodnie z mechanizmem planowanego przedsięwzięcia, udział w konkursie "Ich Troje" wziąć będą mogły osoby zarejestrowane jako członkowie Klubu Gracza T, które wyślą wiadomość SMS o treści "TRZY" pod wskazany przez organizatora numer telefonu i ów SMS dotrze do informatycznego systemu konkursowego organizatora w dniu 24 września zaraz po godzinie 19.00, bowiem 8 pierwszych Uczestników Konkursu, których SMS-y z hasłem TRZY zostaną zarejestrowane jako pierwszych osiem w kolejności (wg unikalnych numerów telefonów uczestników) w informatycznym systemie konkursowym organizatora wygra przewidziane regulaminem Konkursu nagrody (§ 3 pkt 1 Regulaminu gry). Jak podkreślił kasator regulamin konkursu nie wskazuje na losowanie lub przypadkowy wybór osób uczestniczących w konkursie. Wręcz przeciwnie, mechanizm wyboru takich osób do udziału w konkursie jest usystematyzowany jak również wskazuje precyzyjnie osoby, które zostaną laureatami. "Ostateczny wybór zwycięzców zależny jest jedynie od szybkości i sprawności uczestnika gry, który sporządza i przesyła jeden lub więcej wiadomości zgłoszeniowych typu SMS. Wiadomości te są następnie kwalifikowane na pozycjach uprawniających do otrzymania nagrody (pierwszych osiem) lub na pozycjach, które takiej nagrody nie gwarantują. Osoby te nie są wybierane z utworzonej listy nadesłanych wiadomości metodą losową, czy też przypadkowo, lecz według ściśle opisanego w regulaminie klucza, stworzonego już przed rozpoczęciem konkursu." Autor kasacji podkreślił, iż w dotychczas prezentowanych stanowiskach Minister Finansów prezentował pogląd, że konkursy o mechanizmie opisanym jako "na czas", w którym uczestnicy wykonują określone zadania najszybciej po ich rozpoczęciu i promowane są najszybciej przesłane zgłoszenia, nie są konkursami opartymi na elemencie losowości. Zdaniem kasatora mechanizm konkursu "Ich Troje" jest tylko wyłącznie skonkretyzowanym mechanizmem "na czas". Kasator wskazał, iż ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "przypadku’ i "losowości". Zgodnie natomiast z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego "przypadek" – jest to zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć, zaś "losowy" – to oparty na losowaniu lub wybrany przypadkowo. Mając na uwadze tę definicję kasator stwierdził, iż: "aby można było mówić o losowości konkursu "Ich Troje" konieczne jest aby uczestnik gry i organizator nie mieli żadnej możliwości założenia, kto zostanie zakwalifikowany do gry. Taka sytuacja wystąpiłaby na przykład wówczas, gdyby wybór dokonywany był przypadkowo przy pomocy aplikacji komputerowej losującej numery pozycji, na których zarejestrowane zostały smsy, albo alternatywnie przy zastosowaniu np. mechanizmu wyboru typu lotto." (cyt. z uzasadnienia skargi kasacyjnej). Ponadto powołując się na poglądy wyrażone w wyroku WSA w Poznaniu z dnia 5 marca 2013 r. (sygn. akt I SA/Po 964/12), dotyczącego podobnej sprawy, kasator podkreślił, że aby grę uznać za losową, w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych: "przypadek musi być głównym czynnikiem przesądzającym o wyniku gry." Jak stwierdził WSA w tymże wyroku: "wystąpienie jakiegokolwiek elementu przypadkowości w trakcie gry nie przesądza o uznaniu jej za losową. Element losowości musi być bowiem podstawowym czynnikiem przesądzającym o wyniku gry i z założenia zawsze w niej występować." Nadto kasator podzielił pogląd WSA w P., iż; "Dla uznania danego przedsięwzięcia za loterię audioteleksową nie wystarczy ustalenie, że w jego realizacji wykorzystano technikę telekomunikacyjną. Dla uznania przedsięwzięcia wykorzystującego technikę telekomunikacyjną za grę losową, konieczne jest wskazanie innych czynników losowych, które będąc istotą rywalizacji, przesądzają o wyniku gry, czy konkursu, nie wyłącznie na właściwości sieci telefonicznej czy komputerowej." (s.3-4 pisma procesowego kasatora z dnia 7 czerwca 2013 r.). W konsekwencji spółka wnosząca skargę kasacyjną stwierdziła, iż nieprawidłowa jest akceptacja przez WSA w W. w zaskarżonym wyroku, stanowiska organu, iż grę "Ich Troje" należy kwalifikować jako grę losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Prawidłowo przeprowadzona kontrola sądowa powinna na gruncie omawianej sprawy skutkować przyjęciem oceny odmiennej. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadniony w tej sprawie jest zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji, tj. art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędne zastosowanie, sformułowany w skardze kasacyjnej. Należy przypomnieć, iż naruszenie prawa materialnego może nastąpić przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Jak podkreśla się w doktrynie i orzecznictwie obie formy naruszenia prawa materialnego nie wykluczają się wzajemnie. Naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię polega na mylnym rozumieniu treści określonej normy prawnej, natomiast uchybienie prawu materialnemu przez niewłaściwe zastosowanie polega na tzw. błędzie w subsumcji, co wyraża się tym, że stan faktyczny ustalony w sprawie błędnie uznano za odpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w normie prawnej albo że ustalonego stanu faktycznego błędnie nie "podciągnięto" pod hipotezę określonej normy prawnej. Naruszenie prawa materialnego może stanowić podstawę kasacji, jeżeli pozostaje w bezpośrednim związku z wynikiem sprawy. Wywodzący się z niej zarzut naruszenia konkretnego przepisu może doprowadzić do uwzględnienia kasacji, gdy miało ono wpływ na rozstrzygnięcie, to jest jeśli na skutek błędnej wykładni lub niewłaściwego zastosowania zaskarżone orzeczenie nie odpowiada prawu. (por. J.P. Tarno: Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz. Warszawa 2006, s. 367 i wskazana tam literatura oraz orzecznictwo). Art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w brzmieniu obowiązującym w stanie prawnym w niniejszej sprawie, stanowi, że: "Grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin." Przepis ten zawiera zamknięty katalog gier losowych, do których ustawodawca zaliczył m.in.: "loterie audiotekstowe, w których uczestniczy się przez: wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe." (pkt 11 lit. b) art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych). Definicja ustawowa gier losowych zawarta w art. 2 ust. 1 zdanie 1 ustawy o grach hazardowych jest w znacznym stopniu niejasna i może budzić wątpliwości przy dokonywaniu wykładni tego przepisu. Przede wszystkim, co trafnie zauważył autor skargi kasacyjnej, powołując się na pogląd wyartykułowany w wyroku WSA w Poznaniu z dnia 5 marca 2013 r. (sygn. akt I SA/Po 964/12), dokonując wykładni językowej zwrotu: "których wynik w szczególności zależy od przypadku" należy go rozumieć zgodnie ze znaczeniem jakie przypisuje się zwrotowi "w szczególności", tzn. jako "zwłaszcza", "głównie", "szczególnie" (por. np. Słownik współczesnego języka polskiego. T. 2. Red. B. Dunaj. Warszawa 1999, s. 546). A zatem przypadek musi być głównym czynnikiem przesądzającym o wyniku gry. W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny, w składzie orzekającym w tej sprawie, podziela stanowisko, iż wystąpienie jakiegokolwiek elementu przypadkowości w trakcie gry nie przesadza o uznaniu jej za losową. Element losowości musi być bowiem podstawowym czynnikiem, od którego zależy wynik gry i z założenia w niej występować. Przenosząc te rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić, iż oceniając sporny konkurs organ administracji nie wykazał, że przypadek jest takim czynnikiem. Jak wynika z postanowień Regulaminu gra jest skierowana do wybranego kręgu podmiotów, tzn. do zarejestrowanych członków Klubu Gracza T. Udział w konkursie nastąpi po przesłaniu pod wskazany numer SMS-a z hasłem "Trzy". Organizator zamierza nagrodzić ośmiu uczestników przedmiotowego konkursu nagrodami rzeczowymi w postaci płyt CD zespołu Ich Troje. Warunkiem otrzymania nagrody będzie przesłanie zgłoszenia SMS, które będzie zarejestrowane jako jedno z ośmiu pierwszych po godzinie 19-tej dnia 24 września 2010 r. Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku uznał, akceptując stanowisko organu administracji, że w spornym konkursie mechanizm przyznawania wygranych wykazuje cechy losowości, ponieważ możliwość wysłania zgłoszenia SMS w taki sposób jaki został określony w Regulaminie (§ 3 pkt 1) nie daje gwarancji, że rzeczywiście właśnie te osoby wygrają konkurs. "Jest bowiem oczywistym, że uczestnicy konkursu, znając czas i, tj. datę i minutę, kiedy należy przesłać zgłoszenie, będą starali się zrobić to skutecznie, a więc najszybciej. Zgodzić się więc należy ze stanowiskiem organu, że uczestnicy nie mogą wiedzieć, które połączenia, wśród wysłanych jednocześnie, zostaną zarejestrowane jako pierwsze po upływie wskazanego czasu. Będzie to bowiem niekoniecznie zależne od sprawności uczestnika gry, jak to akcentuje Skarżąca, ale także od innych czynników, jak choćby "sprawności" urządzeń rejestrujących organizatora gry czy też "wydolności" technicznej sieci operatora, za pomocą którego uczestnik konkursu wysyła SMS-a." (s. 7 uzasadnienia zaskarżonego wyroku WSA). W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego sporna gra, wbrew ocenie Sądu I instancji, zgodnie z jej Regulaminem, polega na jak najszybszym i jak najsprawniejszym wysłaniu wiadomości SMS po określonym w Regulaminie momencie (data i godzina), a zatem nie różni się od typowych konkursów "na czas". Należy podkreślić, iż kwestia ewentualnych "innych czynników", takich jak: "sprawność" urządzeń rejestrujących organizatora gry czy też "wydolność" techniczna sieci operatora, za pomocą którego uczestnik konkursu wysyła SMS-a.", o których to czynnikach wspomina Sąd I instancji, uznając iż mogą one wpływać na przypadkowość wyniku spornej gry, nie była badana, analizowana i wskazywana przez organ administracji zarówno w decyzji pierwszoinstancyjnej, jak i drugoinstancyjnej. Organ administracji rozstrzygając sprawę nie wskazał na te czynniki jako świadczące o przypadku, nie przeprowadził żadnych dowodów, takich jak chociażby opinia biegłego z zakresu techniki informatycznej, czy w tej konkretnej sprawie istnieje taka możliwość techniczna, aby przychodzące SMS-y przetworzyły się w tym samym momencie i w tym samym momencie wpłynęły do systemu informatycznego organizatora, czy też nie ma takiej możliwości, ponieważ system informatyczny organizatora spornej gry ma możliwość rejestrowania czasu rzeczywistego wpłynięcia SMS-ów i każdy z tych SMS-ów zostaje opatrzony prawdziwym czasem wpłynięcia (tj. np. system ma możliwość oznaczenia tego nawet jeśli czas wpłynięcia różni się minimalnie – np. milisekundami), a w konsekwencji przesłane przez uczestników SMS-y "kolejkują się". Naczelny Sąd Administracyjny ocenił, iż Sąd I instancji, akceptując stanowisko organu w tej sprawie, nie wskazał konkretnego elementu "przypadku", od którego w sposób szczególny (główny, podstawowy) zależy wynik spornej gry, a tym samym nie wskazał, iż w tej sprawie stan faktyczny ustalony w sprawie odpowiada stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w normie prawnej, tj. w art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznając za uzasadniony zarzut naruszenia prawa materialnego sformułowany w skardze kasacyjnej w oparciu o art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach rozstrzygnięto na podstawie art. 203 pkt 1) p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a.