II GSK 2230/11

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędziowie NSA Hanna Kamińska (spr.) Krystyna Anna Stec Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 11 lipca 2012 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B. B. – I. P. O. D. w M. W. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 28 czerwca 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 903/11 w sprawie ze skargi B. B. – I. P. O. D. w M. W. P. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] lutego 2011 r. nr [...] w przedmiocie oddalenia odwołania dotyczącego rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Dyrektora L. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w L. z dnia [...] grudnia 2010 r. nr [...]; 3. zasądza od Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz B. B. – I. P. O. D. w M. W. P. 657 (słownie: sześćset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego. Objętym skargą kasacyjną wyrokiem z dnia 28 czerwca 2011 r., sygn. akt VI SA/Wa 903/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę B. B. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] lutego 2011 r., nr [...] w przedmiocie oddalenia odwołania dotyczącego rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej. Sąd pierwszej instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia: Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2011 r. Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia, po rozpatrzeniu odwołania B. B. prowadzącej I. P. O. D. w M. W. P. w B. P., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa oraz art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027, dalej: ustawa o świadczeniach) utrzymał w mocy decyzję dyrektora L. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] grudnia 2010 r., oddalającą odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze, w zakresie: świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej, na terenie powiatu miasta B. P. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że oferenci przystępujący do postępowania w sprawie zawarcia umów prowadzonego w trybie konkursu ofert, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, powinni spełniać wymagania określone przez Prezesa Funduszu, na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach, tj. w zarządzeniu nr 49/2010/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 31 sierpnia 2010 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zarządzeniu nr 73/2009/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 13 listopada 2009 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zmienionym zarządzeniem nr 85/2009/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 11 grudnia 2009 r., zmienionym zarządzeniem nr 50/2010/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 1 września 2010 r., zarządzeniu nr 84/2009/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 11 grudnia 2009 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w ramach opieki długoterminowej, zmienionym zarządzeniem nr 93/2009/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 grudnia 2009 r., zmienionym zarządzeniem nr 25/20I0/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 9 czerwca 2010 r. Prezes stwierdził, iż po dokonaniu oceny punktowej oferty, komisja konkursowa podjęła decyzję o niewybraniu oferty skarżącej, gdyż liczba punktów, jaką uzyskała jej oferta była mniejsza w stosunku do tych ofert, które wybrano w toku prowadzonego postępowania. Podkreślił, iż minimalna liczba punktów, która kwalifikowała ofertę do podpisania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w zakresie: świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej to 46,05 punktów, podczas gdy oferta skarżącej w rankingu końcowym uzyskała łączną liczbę punktów oceny wynoszącą 38. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 146 ust. 2 ustawy o świadczeniach oraz § 1 ust. 2 i ust. 3 zarządzenia nr 73/2009/DSOZ z powodu nie oceniania dwóch kryteriów tj. kompleksowości i dostępności organ wskazał, iż oba kryteria w przypadku świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w zakresie: świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej nie były oceniane, dlatego też w rankingach wszystkie oferty za wyżej wymienione kryteria otrzymywały wartość punktową 0 pkt na 0 pkt możliwych do uzyskania, co wynika z zapisów w załączniku nr 3 do zarządzenia Nr 84/2009/DSOZ, a co za tym idzie załącznika nr 1 do zarządzenia Nr 73/2009/DSOZ. Podkreślił, iż nie miało to wpływu na ogólną ocenę ofert złożonych w tym konkursie oraz ich uszeregowanie w rankingu, gdyż wszystkie oferty biorące udział w postępowaniu uzyskały 0,00 pkt w zakresie oceny dokonanej przy zastosowaniu w/w kryterium. Odstąpienie od oceny ofert przy zastosowaniu kryterium kompleksowości i kryterium dostępności wynika z charakteru świadczeń z zakresu pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej. Po analizie całości zgromadzonej dokumentacji Prezes stwierdził, iż w/w postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 134 ustawy o świadczeniach. W szczególności nie zostały naruszone podstawowe zasady, takie jak równe traktowanie świadczeniodawców, niezmienność warunków, które podlegają ocenie w toku postępowania, zasada uczciwej konkurencji oraz przestrzeganie określonych w ogłoszeniu procedur. Skarżąca nie zgodziła się z takim rozstrzygnięciem i zaskarżyła je do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W., który zaskarżonym wyrokiem skargę oddalił. W uzasadnieniu orzeczenia Sąd I instancji wskazał, że w postępowaniu w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami mogą wystąpić dwie fazy. Konkurs ofert w sprawie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, jeśli żaden z uczestników postępowania nie korzysta ze środka wymienionego w art. 154 ust. 1 ustawy, zasadniczo kończy całość postępowania. Jeśli jednak którykolwiek z uczestników postępowania (świadczeniodawców) złoży odwołanie, rozpoczyna się faza administracyjna. Podzielając pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 listopada 2006 r., sygn. akt II GSK 186/06, Sąd I instancji przyjął, że odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania, składane na podstawie art. 154 ust. 1 ustawy, otwiera postępowanie administracyjne, do którego zastosowanie mają przepisy k.p.a., w zakresie niewyłączonym przez przepisy ustawy. Z tego powodu znaczenie odwołania, o którym mowa wyżej, oceniać należy w kategoriach wniosku rozpoczynającego postępowanie administracyjne. Dla uznania skuteczności wniesionych środków odwoławczych konieczne jest bowiem najpierw pozytywne ustalenie, iż w przeprowadzanym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń zostały naruszone zasady tegoż postępowania, po czym ustalenie, że naruszenie to spowodowało uszczerbek w interesie prawnym strony. Ustalenie, że nie doszło do naruszenia zasad postępowania czyni zbędnym dalsze badanie (por. wyrok NSA z 24 lutego 2011 r. w sprawie sygn. II GSK 236/10). Zdaniem Sądu, w rozpoznawanej sprawie organy Narodowego Funduszu Zdrowia przeprowadziły postępowanie w sposób prawidłowy, z zachowaniem przepisów prawa. W ocenie Sądu, w postępowaniu tym w szczególności nie został naruszony art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, bowiem każdemu ze świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zapewniono równe traktowanie, a postępowanie przeprowadzono w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Z akt sprawy wynika, iż oferta skarżącej została przyjęta do postępowania konkursowego, a jej ocena została dokonana według jednolitych dla wszystkich świadczeniodawców zasad określonych w przepisach prawa. Kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania, zaś skarżąca w oświadczeniu załączanym do oferty oświadczyła, iż zapoznała się z warunkami postępowania oraz warunkami zawierania umów i nie zgłasza do nich zastrzeżeń, oraz że przyjmuje je do wykonania. W poszczególnych kryteriach oferta skarżącej otrzymała: za cenę -15 pkt, za ciągłość - 8,3 pkt, za jakość - 14,7 pkt i w konsekwencji zajęła ostatnią pozycję w rankingu końcowym. Kryteria oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu zostały określone w zarządzeniu Nr 84/20(39/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 11 grudnia 2009 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w ramach opieki długoterminowej, zmienionym zarządzeniem Nr 93/2009/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 grudnia 2009 r., zmienionym zarządzeniem Nr 25/2010/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 9 czerwca 2010 r., oraz w zarządzeniu nr 49/2010/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 31 sierpnia 2010 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Ocena ofert w trakcie postępowania konkursowego następowała w oparciu o zarządzenie Nr 73/2009/DSOZ. W przypadku świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych szczegółowe parametry kryteriów oceny oraz waga poszczególnych kryteriów w ocenie łącznej określone zostały w Tab. 1.12 świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze, dodanej zarządzeniem nr 85/2009/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 11 grudnia 2009 r. zmieniającym zarządzenie w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w załączniku nr 1 zarządzenia nr 73/2009/DSOZ. Z tabeli tej wynika, iż w postępowaniach prowadzonych w celu zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze, złożone oferty podlegają ocenie według kryterium jakości, dostępności, ciągłości i ceny. W tej sytuacji skarżąca, jak również pozostali oferenci, nie otrzymała więc punktów za kompleksowość, gdyż kryterium to nie mogło być brane pod uwagę w ocenie punktowej złożonych ofert. Sąd podzielił szczegółowo uzasadnione stanowisko organu, iż specyfika postępowania wpłynęła na fakt, iż w postępowaniu prowadzonym w trybie konkursu ofert w celu zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w zakresie: świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej, ocena ofert dokonywana była z pominięciem kryterium dostępności. Sąd podkreślił, że w rozpoznawanej sprawie badaniu podlega jedynie, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym oferenta, w szczególności czy postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone prawidłowo. Sądowa kontrola takiej decyzji odbywa się wyłącznie w oparciu o kryterium legalności. Sądy administracyjne nie są bowiem uprawnione do rozstrzygania o trafności merytorycznej oceny ofert, która odbywa się z uwzględnieniem także elementów medycznych i ekonomicznych (tak: Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyrok z dnia 13 lutego 2009 r. sygn. akt: II GSK 748/08). Zatem zaskarżona decyzja nie narusza prawa, gdyż w toku postępowania nie doszło do naruszenia art. 134 ust. 1 i art. 147 ustawy o świadczeniach. Postępowanie konkursowe prowadzone było z zachowaniem zasad równego traktowania wszystkich oferentów i w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Uczestnikom konkursu zostały udostępnione zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia wraz z załącznikami, które określały zarówno wymagania stawiane oferentom jak i kryteria oceny ofert. Wszyscy uczestnicy konkursu składali ofertę udzielając odpowiedzi na te same pytania. Ocena ofert odbywała się na podstawie jasno określonych kryteriów. W toku postępowania były one niezmienne i w równym stopniu jawne dla wszystkich oferentów. Natomiast skarżąca nie skorzystała w czasie trwania procedury konkursowej z przysługującego jej prawa złożenia umotywowanego protestu na podstawie art. 153 ust. 1 ustawy o świadczeniach. B. B. zaskarżyła powyższy wyrok w całości zarzucając mu naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, tj.: 1.) art. 146 ust. 1 oraz art. 148 ustawy o świadczeniach poprzez uznanie, iż organ administracyjny miał prawo przeprowadzić postępowanie o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w zakresie świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej, z pominięciem kryterium dostępności, w czasie gdy prawidłowa ich wykładnia powinna prowadzić do odmiennych wniosków, tj. iż kryteria oceny ofert w tym postępowaniu są określane przez Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia, a nie przez Dyrektora L. Oddziału Wojewódzkiego NFZ, i że porównanie ofert w ramach ww, postępowania powinno uwzględniać kryterium dostępności, 2.) § 1 ust.1 oraz ust. 2 zarządzenia nr 73/2009/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 13 listopada 2009 r., zmienionego zarządzeniem Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia nr 85/2009/DSOZ z dnia 11 grudnia 2009 r., zmienionego zarządzeniem Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia nr 50/2010/DSOZ z dnia 1 września 2010r. poprzez uznanie, iż organ administracyjny miał prawo przeprowadzić postępowanie o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w zakresie świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej, z pominięciem kryterium dostępności - ze względu na specyfikę postępowania, w czasie gdy prawidłowa wykładnia ww. przepisów powinna prowadzić do wniosków odmiennych tj. iż przepisy ww. zarządzeń określają, że w tego typu postępowaniach przy ocenie ofert obligatoryjnie bierze się pod uwagę kryterium dostępności, a także określają wagę tego kryterium w ocenie łącznej, 3.) art. 147 ustawy o świadczeniach poprzez uznanie, iż w sprawie nie doszło do zmiany kryteriów oceny ofert w toku postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w czasie gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu i ocena tego postępowania powinny prowadzić do odmiennych wniosków, tj. że organ administracyjny, bez uprzedzenia o tym uczestników postępowania, wbrew zasadom określonym w przepisach, zmienił te kryteria rezygnując z oceny kryterium dostępności, Z ostrożności procesowej na wypadek nie uwzględnienia przez Naczelny Sąd Administracyjny ww zarzutów, zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 3 ust. 1 i art. 145 § 1 punkt 1 c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.) w związku z art. 8 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny faktu, iż Dyrektor L. Oddziału Wojewódzkiego NFZ załatwiając sprawę administracyjną decyzją z dnia 17 grudnia 2010 r. w rzeczywistości osłabił zaufanie obywateli do organów Państwa, w szczególności do organów administracji rządowej, pomijając w ocenie ofert - w ramach postępowania o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w zakresie świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej - kryterium dostępności, bez wcześniejszego poinformowania o tym uczestników postępowania, co powoduje naruszenie art. 3 ust.1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. polegające na tym, iż Wojewódzki Sad Administracyjny w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w art. 145 § 1 p.p.s.a. W związku z powyższym wniosła o: 1) uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości oraz uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i orzeczenie reformatoryjne, w trybie art. 188 p.p.s.a., 2) zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów postępowania kasacyjnego, według norm przepisanych, Na wypadek nie uwzględnienia wniosku z pkt 1) - na zasadzie art. 185 p.p.s.a. – wniosła o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca podkreśliła, że szczegółowe kryteria oceny ofert oraz wagę tych kryteriów w postępowaniu w sprawie o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej określił Prezes NFZ w § 1 ust. 1 oraz ust. 2 zarządzenia nr 73/2009/DSOZ, zmienionym zarządzeniami nr 85/2009/DSOZ oraz nr 50/2010/DSOZ. Parametry kryteriów oceny w przypadku oceny ofert w ramach postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych oraz wagę poszczególnych kryteriów w ocenie łącznej określone zostały w "Tab. 1.12 świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze", wprowadzonej zarządzeniem nr 85/2009/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 11 grudnia 2009 r. zmieniającym zarządzenie Prezesa NFZ nr 73/2009/DSOZ z dnia 11 grudnia 200 9r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej - w załączniku nr 1 do zarządzenia nr 73/2009/DSOZ. Z tabeli tej wynika, iż w postępowaniach w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze, złożone oferty podlegają ocenie według kryterium jakości, dostępności, ciągłości i ceny. Przepisy te nic nie wspominają o możliwości pominięcia któregoś z wymienionych kryteriów i nie wskazują przesłanek takiego pominięcia, ani organu który byłby kompetentny do tego typu działań. Kryteria te powinny być więc stosowane w całości, zwłaszcza iż art. 148 ustawy o świadczeniach zastosowanie kryterium dostępności traktuje jako zasadę postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń. Skoro przepisy wprost i jednoznacznie wskazują, jakie kryteria powinny być brane pod uwagę przy ocenie ofert i przepisy te są bezwzględnie obowiązujące dla organu, to nie może on dokonywać dowolnej ich wykładni i stosować w sposób wybiórczy nawet stosownie do swoich potrzeb czy "charakteru" bądź też "specyfiki postępowania", gdyż w kwestii tych kryteriów wypowiedział się już kompetentny do tego organ tj. Prezes NFZ - stosownie do ustawowego upoważnienia i zgodnie z art. 148 ustawy o świadczeniach - wydając zarządzenia nr 73/2009/DSOZ, nr 85/2009/DSOZ oraz nr 50/2010/DSOZ. Natomiast organy orzekające w przedmiotowej sprawie, a w ślad za nimi Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., uznały, iż możliwe jest w tym postępowaniu pominięcie jednego z kryterium tj. kryterium dostępności. Naruszenie art. 147 ustawy o polega więc na tym, iż organ mimo, że treść ogłoszenia konkursu nie wskazywała, iż kryterium dostępności nie będzie brane pod uwagę - chociaż zgodnie z przepisami powinno być brane pod uwagę w tego typu postępowaniu - przy ocenie ofert nie wziął pod uwagę tego kryterium, co stanowi niedopuszczalną modyfikację kryteriów oceny ofert w toku postępowania, albowiem skarżąca nie ma wiedzy, od kiedy kryterium dostępności przestało być brane pod uwagę przy ocenie ofert, skoro ogłoszenie o konkursie nie zawiera na ten temat żadnej informacji, zaś formularze ofertowe zawierają rubryki dotyczące m.in. dostępności (str. 7 i 12). O tym, iż kryterium dostępności nie będzie brane pod uwagę przy ocenie ofert skarżąca dowiedziała się dopiero z rozstrzygnięcia konkursu. Tak więc Wojewódzki Sąd Administracyjny dokonał niewłaściwej wykładni art. 147 ww. ustawy przyjmując, iż skoro organ administracyjny od początku nie brał pod uwagę kryterium dostępności, to nie mogło dojść do zmiany kryteriów oceny ofert w toku postępowania, przez co błędnie nie zastosował ww. przepisu. Tymczasem prawidłowa wykładnia przepisu art. 147, powinna prowadzić do wniosku, iż skoro organ administracyjny decyduje się - bez poinformowania o tym uczestników postępowania - zrezygnować z jednego z prawem przewidzianych kryteriów — to powinien informacje o tym podać do wiadomości uczestników przed rozpoczęciem konkursu - w ogłoszeniu o konkursie. W przeciwnym razie należy mówić o zmianie kryteriów oceny ofert w toku postępowania, gdyż każdy jego uczestnik - w oparciu o przepisy ww. ustawy i zarządzeń - ma prawo uważać, że wszystkie te cztery kryteria będą brane pod uwagę przy ocenie ofert. Trudno również uznać, iż kryteria oceny ofert w konkursie były jawne, skoro bez uprzedzenia uczestników postępowania odstąpiono od oceny jednego z nich, co powoduje, iż uczestnicy postępowania nie do końca zdawali sobie sprawę, ile kryteriów i które będą brane pod uwagę przy ocenie ich ofert. Poza tym, gdyby skarżąca wiedziała, iż kryterium dostępności nie będzie brane pod uwagę z pewnością inaczej sformułowałaby swoją ofertę, co mogłoby wpłynąć na ostateczną ocenę jej oferty i ewentualne zawarcie z nią umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Tymczasem skarżąca, dla której dostępność była mocną stroną i miała nadzieję, że zdobędzie za to kryterium dużo punktów - więcej niż konkurencja - sformułowała swoją ofertę z uwzględnieniem faktu, iż z tytułu "dobrej dostępności" spodziewała się uzyskać dużą ilość punktów. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zawiera usprawiedliwione podstawy. Została oparta w pierwszej kolejności na zarzucie naruszenia prawa materialnego tj. naruszeniu przepisów art. 146 ust. 1, art. 147 i art. 148 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz § 1 ust.1 i 2 zarządzenia nr 73/2009/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 13 listopada 2009 r. Zarzut naruszenia przepisów postępowania został podniesiony jedynie z tzw. "ostrożności procesowej". Kontroli instancyjnej sprawowanej w granicach określonych w art. 183 § 1 p.p.s.a., poddany został wyrok Sądu pierwszej instancji oddalający skargę na decyzję Prezesa NFZ wniesioną w oparciu o art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Przepis ten stanowi, że świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154 tej ustawy. Przytoczony wyżej przepis kreuje nie tylko uprawnienia świadczeniodawców do wnoszenia środków odwoławczych, ale także określa niezbędne przesłanki determinujące wynik postępowań odwoławczych, jak i wynik sądowoadministracyjnej kontroli. Dla uznania skuteczności wniesionych środków odwoławczych konieczne jest bowiem najpierw pozytywne stwierdzenie, że w przeprowadzonym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej zostały naruszone zasady tego postępowania, po czym ustalenie, że naruszenie to spowodowało uszczerbek w interesie prawnym strony. Naczelny Sąd Administracyjny podziela pogląd wyrażony w skardze kasacyjnej, iż w toku postępowania o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju : świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w zakresie świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej na trenie powiatu m. B. P., organ naruszył zasady prowadzenia postępowania, co spowodowało uszczerbek w interesie prawnym strony. Wyrazem przyjęcia zasad zapewniających równe traktowanie świadczeniodawców jest określona w art. 146 ustawy o świadczeniach delegacja do wydania przez Prezesa Funduszu dokumentu określającego kryteria oceny ofert. Zgodnie z art. 146 ust. 1 omawianej ustawy Prezes Funduszu określa przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert oraz warunki wymagane od świadczeniodawców, przy czym stosownie do art. 146 ust. 2, Prezes Funduszu przed określeniem przedmiotu postępowania zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteriów oceny ofert i warunków wymaganych od świadczeniodawców zasięga opinii właściwych konsultantów krajowych. Natomiast jawności warunków wymaganych od świadczeniodawców i zakaz ich zmiany w toku postępowania wynika z treści art. 147 ustawy o świadczeniach. W ogłoszonym konkursie o udzielenie opieki zdrowotnej obowiązywały kryteria oceny ofert określone w § 1 ust. 1 oraz ust. 2 zarządzenia nr 73/2009/DSOZ, zmienionym zarządzeniami nr 85/2009/DSOZ oraz nr 50/2010/DSOZ. Parametry kryteriów oceny w przypadku oceny ofert w ramach postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych oraz waga poszczególnych kryteriów w ocenie łącznej określone zostały w "Tab. 1.12 świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze", wprowadzonej zarządzeniem nr 85/2009/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 11 grudnia 2009 r. zmieniającym zarządzenie Prezesa NFZ nr 73/2009/DSOZ z dnia 11 grudnia 2009r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej - w załączniku nr 1 do zarządzenia nr 73/2009/DSOZ. Z tabeli tej wynika, iż w postępowaniach w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze, złożone oferty podlegają ocenie według kryterium jakości, dostępności, ciągłości i ceny. Zatem treść ogłoszenia konkursu wskazywała, że kryterium dostępności będzie brane pod uwagę przy ocenie ofert, bowiem odwoływało się do przepisów prawa, które wymieniały to kryterium w tym postępowaniu. Formularze ofertowe, które składali świadczeniodawcy również zawierają rubryki dotyczące kryterium dostępności świadczonych usług ( str. 7 i 12 ). Ponadto kryterium dostępności jest wymienione w przepisie art. 148 ustawy o świadczeniach, wśród zasad jakie powinny być stosowane przy porównywaniu ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że wyłączenie przez organ zastosowania kryterium dostępności przy porównaniu ofert, narusza zasadę jawności warunków wymaganych od świadczeniodawców oraz niezmienności kryteriów ocen w toku prowadzonego postępowania. Organ administracji nie był uprawniony do pominięcia kryterium wymienionego zarówno w przepisach ustawy, jaki zarządzeniu Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia, które określały wymagania stawiane oferentom, jak i kryteria oceny ofert. Ocena ofert nie została przeprowadzona w oparciu o wszystkie kryteria przewidziane dla danego konkursu, a tzw. specyfika postępowania, nie uprawniała organu do odstąpienia od procedury określonej przepisami prawa. Sąd kasacyjny nie dopatrzył się natomiast naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów postępowania. Art. 3 ust. 1 p.p.s.a nie zawiera samodzielnej treści normatywnej, natomiast przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. wyłącznie określa możliwości orzecznicze sądu administracyjnego. Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny skorzystał z uprawniania do wydania orzeczenia reformatoryjnego przewidzianego w art. 188 p.p.s.a. i orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie art. 200 i art. 203 pkt 1 p.p.s.a.