II GSK 216/12

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska Sędziowie NSA Maria Jagielska (spr.) Małgorzata Rysz Protokolant Tomasz Haintze po rozpoznaniu w dniu 23 kwietnia 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Głównego Inspektora Transportu Drogowego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. z dnia 18 października 2011 r. sygn. akt II SA/Po 621/11 w sprawie ze skargi I. D. K. na decyzję Głównego Inspektora Transportu Drogowego z dnia [...] lutego 2011 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną. Wyrokiem objętym skargą kasacyjną Wojewódzki Sąd Administracyjny w P. po rozpoznaniu sprawy ze skargi I. D. K. uchylił zaskarżoną decyzję Głównego Inspektora Transportu Drogowego z dnia [...] lutego 2011 r. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenia przepisów ustawy o transporcie drogowym, określił, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana oraz zasądził od organu na rzecz skarżącej zwrot kosztów sądowych. Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że decyzją z dnia [...] listopada 2010 r. [...] Wojewódzki Inspektor Transportu Drogowego, działając na podstawie art. 93 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (Dz. U. z 2007 r. N 125, poz. 874), dalej: utd., nałożył na I. D. K. karę pieniężną w wysokości 15.000 zł z tytułu naruszenia przepisów utd. W uzasadnieniu decyzji wskazał, że w dniu [...] sierpnia 2010 r. dokonano kontroli pojazdu marki VOLVO wraz z naczepą, którym kierował W. Ś. wykonujący transport drogowy rzeczy. Przeprowadzone w trakcie kontroli oględziny miejsca, w którym znajduje się impulsator podający impulsy elektryczne ze skrzyni biegów do tachografu, ujawniły przyklejony do impulsatora magnes, powodujący rejestrowanie przez tachograf postoju zamiast jazdy. Okoliczność zafałszowania zapisów prędkości aktywności kierowcy oraz przebytej drogi potwierdzała zdjęta z tachografu wykresówka. Również kierowca w protokole przesłuchania świadka potwierdził powyższe ustalenia oraz zeznał, że magnesu używał od godziny 08:35 w dniu [...] sierpnia 2010 r. do momentu kontroli, a więc godziny 08:45. Zafałszowanie zapisów tachografu stanowiło naruszenie art. 15 ust. 8 Rozporządzenia Rady (EWG) Nr 3821/85 z dnia 20 grudnia 1985 r. w sprawie urządzeń rejestrujących stosowanych w transporcie drogowym (Dz. U. UE Nr L 370 z dnia 31 grudnia 1985 r., s. 8), dalej: Rozporządzenie Nr 3821/85, polegające na podłączeniu niedozwolonego urządzenia. Dalej organ wskazał, że zgodnie z regulacjami zawartymi w Rozporządzeniu (WE) nr 561/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 15 marca 2006 r. w sprawie harmonizacji niektórych przepisów socjalnych odnoszących się do transportu drogowego (...) (Dz. U. UE Nr L 102 z dnia 11 kwietnia 2006 r., s. 1), dalej: Rozporządzenie Nr 561/2006 oraz Rozporządzeniu Nr 3821/85, konieczność przestrzegania zasad transportu drogowego oraz zapewnienie poprawności działania urządzeń rejestrujących, spoczywa również na przedsiębiorstwie organizującym pracę kierowcy. Zdaniem organu, praktyka polegająca na używaniu niedozwolonego urządzenia w postaci magnesu, miała mieć miejsce 2-3 razy w tygodniu i była uzasadniona sposobem wynagrodzenia kierowcy, które uzależniono od wykonanych zleceń przewozowych (wbrew przepisom art. 10 ust. 1, 2 oraz 3 Rozporządzenia Nr 561/2006). Wbrew spoczywającemu na niej obowiązkowi skarżąca nie sprawowała kontroli nad kierowcami wykonującym przewóz drogowy, a jej działanie wręcz nie wskazuje, aby nie miała on wpływu na powstanie naruszenia (art. 92a ust. 4 utd.). Stwierdzone naruszenia nie wynikały ze zdarzeń lub okoliczności, o których nie mogła ona wiedzieć (art. 93 ust. 7 utd.). Na ocenę powyższą nie mógł wpłynąć zgłaszany wniosek o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony na okoliczność braku wpływu przedsiębiorcy na powstałe naruszenia, gdyż w ocenie organu, w prowadzonym postępowaniu rozstrzygano jedynie o faktach, nie o winie przedsiębiorcy. Decyzją z dnia [...] lutego 2011 r., Główny Inspektor Transportu Drogowego utrzymał w mocy decyzję organu I instancji uznając, że analiza materiału dowodowego dała pełen obraz stanu faktycznego sprawy, przesądzając, iż do tachografu zostało podłączone niedozwolone urządzenie. Organ wskazał m.in., że w świetle art. 86 k.p.a. brak było podstaw do przesłuchania strony, gdyż zebrany materiał dowodowy był wystarczający dla rozstrzygnięcia zawisłej przed organem sprawy. Zdaniem organu podjęte ustalenia, dotyczące w szczególności sposobu wynagradzania kierowcy, wskazują, iż wykryte naruszenia stanowiły rezultat nieprawidłowej organizacji pracy oraz chęci wprowadzenia większej konkurencyjności usług. Stąd trudno przyjąć, aby kierowca bezinteresownie, z własnej woli i bez wiedzy pracodawcy przekraczał czas pracy i ukrywał własną pracę. Organ wskazał, że w sprawie nie znalazł przesłanek do zastosowania art. 92a ust. 4 oraz art. 93 ust. 7 utd., gdyż zwolnienie przedsiębiorcy z ponoszonej odpowiedzialności nie może mieć miejsca w sytuacji, gdy uchybienie przepisom miało, jak w sprawie, charakter rażący. Z tego powodu uznając iż wszelkie istotne dla rozstrzygnięcia fakty zostały ustalone, organ nie uwzględnił wniosku skarżącej i nie dopuścił dowodu z jej przesłuchania. Sąd I instancji, uwzględniając skargę I. D. K. i uchylając decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej: p.p.s.a., wskazał, że odpowiedzialność, o jakiej mowa w art. 92 u.t.d. nie ma charakteru bezwzględnego. Zgodnie bowiem z art. 92a ust. 4 u.t.d. za uchybienia przepisom, dokonane przez kierowcę pojazdu, nie wszczyna się postępowania administracyjnego wobec przedsiębiorcy, jeżeli okoliczności sprawy i dowody jednoznacznie wskazują, że przedsiębiorca nie miał wpływu na zaistniałe naruszenia przepisom prawa. W myśl ust. 5 powołanego wyżej artykułu ograniczenie odpowiedzialności przedsiębiorcy za winę kierowcy nie ma zastosowania, jeżeli uchybienie przepisom przez kierowcę miało charakter rażący, a w szczególności zagrażało bezpieczeństwu ruchu drogowego lub zostało popełnione wielokrotnie. Dodatkowo art. 93 ust. 7 u.t.d. przewiduje, iż kary nie nakłada się, jeżeli stwierdzone zostanie, że naruszenie przepisów ustawy nastąpiło wskutek zdarzeń lub okoliczności, których podmiot wykonujący przewozy nie mógł przewidzieć. Odnosząc się do rozkładu ciężaru dowodu na gruncie ww. przepisów, Sąd I instancji stwierdził, że okoliczności wyłączające odpowiedzialność przedsiębiorcy winne być przez niego udowodnione, gdyż to on wywodzi skutki prawne wynikające z tych przepisów. W sprawie skarżąca skorzystała z tego prawa, wnosząc dwukrotnie o przeprowadzenie dowodu z jej przesłuchania, podczas którego zamierzała ujawnić istotne dla oceny jej odpowiedzialności fakty i dokumenty. Przedłożyła również wraz z odwołaniem od decyzji organu I instancji umowę o pracę, z której wynikało, że kierowca W. Ś. został przez nią zatrudniony w dniu 23 sierpnia 2010 r., a więc na krótko przed kontrolą, która ujawniła naruszenia. W ocenie WSA skarżąca podjęła się więc udowodnienia, że nie miała wpływu lub nie mogła przewidzieć naruszenia przez kierowcę przepisów o transporcie drogowym. Organ zignorował przedkładane wnioski dowodowe, nie wyjaśniając przesłanek, którymi kierował się odmawiając im mocy dowodowej i dając wiarę zeznaniom złożonym podczas trwania kontroli drogowej przez kierowcę. Organ podkreślił, że zachowanie przedsiębiorcy przybierało charakter wielokrotnego i celowego działania podejmowanego w celu zwielokrotnienia osiąganych zysków. W ocenie Sądu I instancji wskazane działanie podważało ogólne zasady postępowania wyrażone w art. 7, art. 8, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. Sąd podkreślił, że obowiązkiem organu było umożliwienie przedsiębiorcy przeprowadzenia dowodów wskazujących na istnienie okoliczności, o jakich mowa w art. 92a ust. 4 i art. 93 ust. 7 u.t.d. W razie wykazania przez przedsiębiorcę, iż w sprawie istnieją przesłanki zwalniające go z odpowiedzialności, na organie spoczywał obowiązek wykazania, zaistnienia okoliczności wskazanych w art. 92a ust. 5 cyt. ustawy, a mianowicie rażącego naruszenia przepisów przez kierowcę. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd zobowiązał organ do wyjaśnienia, czy w świetle przedłożonych przez skarżącą dowodów spełnione są przesłanki uzasadniające nałożenie na nią kary pieniężnej. W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku Główny Inspektor Transportu Drogowego domagał się jego uchylenie w całości, zarzucając naruszenie: 1) przepisów postępowania - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 133 § 1 i art. 134 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 78 § 1, art. 80 i art. 86 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.), dalej: k.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na dokonaniu przez Sąd I instancji całkowicie błędnej oceny postępowania administracyjnego przejawiającej się w uznaniu, iż organ bezzasadnie zignorował wnioski dowodowe składane przez stronę, jako nieprzydatne dla wykazania przesłanek egzoneracyjnych, nie wyjaśniając powodów, którymi kierował się odmawiając im mocy dowodowej, a mających wskazywać, że strona nie miała wpływu na zachowanie kierowcy, podczas gdy okoliczność, iż bezpośrednim sprawcą naruszeń stwierdzonych w toku kontroli był kierowca skarżącej była bezsporna i została już wykazana innymi dowodami. Takie właśnie ustalenie w żadnym razie nie mogło skutkować przyjęciem, że użycie niedozwolonego urządzenia powodującego zafałszowanie danych rejestrowanych przez tachograf cyfrowy zainstalowany w kontrolowanym pojeździe wynikało z przyczyn, o których mowa w art. 92 ust. 4 i art. 93 ust. 7 utd., gdyż już sam fakt świadomego dopuszczenia się tego rodzaju rażącego naruszenia przez kierowcę, którym skarżąca posługuje się przy wykonywaniu działalności, dowodzi niezbicie potrzeby ukrycia jego rzeczywistej aktywności przed ewentualną kontrolą służb, która spowodowana była bądź to niewłaściwą organizacją pracy w przedsiębiorstwie skłaniającą kierowcę do tego rodzaju działań, bądź brakiem odpowiedniego nadzoru nad pracą kierowcy po stronie przedsiębiorcy; z ostrożności procesowej zarzucono także: 2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: - art. 92a ust. 4 i ust. 5 utd. poprzez ich błędną wykładnię prowadzącą do przyjęcia, że naruszenia polegające na wykonywaniu przewozu drogowego pojazdem wyposażonym w urządzenie rejestrujące, do którego podłączone zostało niedozwolone urządzenia dodatkowe oraz samowolna ingerencja w pracę urządzenia rejestrującego zainstalowanego w pojeździe, wskutek której nastąpiła zmiana wskazań w zakresie prędkości pojazdu, aktywności kierowcy lub przebytej drogi, jako zagrożone zgodnie z przepisami załącznika do ww. ustawy jednymi z najwyższych kar pieniężnych, mogłyby mieć charakter inny niż rażący i nie zagrażać bezpieczeństwu w ruchu drogowym, podczas gdy takowe naruszenia zawsze mają charakter rażący i stwarzają bezpośrednie zagrożenie w ruchu drogowym, gdyż umożliwiają kierowcy zafałszowanie rzeczywistych okresów pracy oraz praktycznie niweczą możliwość sprawdzenia przestrzegania norm prowadzenia pojazdu przez kierowcę, odbioru przez niego wymaganych przerw i odpoczynków, a ponadto zostały popełnione wielokrotnie; - art. 93 ust. 7 u.t.d. poprzez jego błędną wykładnię przejawiającą się w przyjęciu przez Sąd I instancji, że naruszenia polegające na podłączeniu do tachografu cyfrowego niedozwolonego urządzenia i samowolna ingerencja w dane zapisywane przez ten tachograf, których dopuścił się w trakcie realizacji zadania przewozowego kierowca, powinny być ocenione jako niedające się przewidzieć i któremu przedsiębiorca nie mógł zapobiec, podczas gdy działanie kierowcy, którym przedsiębiorca posługuje się przy wykonywaniu działalności w żadnym razie nie może być zakwalifikowane jako zdarzenie spowodowane wystąpieniem nadzwyczajnych, nieprzewidywalnych i niezależnych od przedsiębiorcy okoliczności, o których mowa w tym przepisie, gdyż zawsze musi być rozpatrywane jako działanie wywołane nieprawidłowościami w organizacji pracy samego przedsiębiorstwa lub niewłaściwym doborem osób, które przedsiębiorca zatrudnia i którymi posługuje się przy wykonywaniu działalności. W uzasadnieniu zarzutów skargi kasacyjnej wskazano między innymi, że art. 92a ust. 4 utd. nie może znaleźć zastosowania w sprawie ze względu na rażący charakter naruszeń dokonanych przez kierowcę, tj. ingerencji w funkcjonowanie urządzenia rejestrującego (tachografu). Zgodnie zaś z art. 92a ust. 5 utd. odpowiedzialność przedsiębiorcy nie zostanie wyłączona, jeżeli naruszenie przepisów miało charakter rażący, tj. w szczególności zagrażało bezpieczeństwu w ruchu drogowym lub zostało popełnione wielokrotnie. Bez znaczenia jest natomiast to, czy kierowca robi to za wiedzą lub akceptacją przedsiębiorcy czy też nie. Skoro stwierdzono podłączenie niedozwolonego urządzenia do tachografu, to nie może być mowy o naruszeniu art. 93 ust. 7 utd., pracodawca posiada bowiem szereg instrumentów prawnych i faktycznych umożliwiających mu zabezpieczenie swoich interesów oraz zapewnienie należytego wykonywania obowiązków przez zatrudnione osoby. Z art. 13, art. 15 ust. 8 Rozporządzenia Nr 3821/85 oraz art. 10 ust. 3 Rozporządzenia Nr 561/2006, a także powołując się na orzecznictwo NSA organ wywiódł, że przedsiębiorca obowiązany jest wydawać we wspomnianym zakresie wytyczne kierowcom oraz kontrolować przestrzeganie wynikających z przepisów prawa zasad funkcjonowania urządzeń rejestrujących montowanych w środkach transportu oraz ponosi ewentualną odpowiedzialność za naruszenia w tym zakresie. Wobec tego odpowiedzialność przedsiębiorcy w tym zakresie nie powinna budzić wątpliwości. W art. 92a ust. 4 oraz 93 ust. 7 utd. chodzi wyłącznie o zdarzenia nieoczekiwane, niedające się przewidzieć, a niezwiązane z doborem pracowników. Do uwolnienia się od odpowiedzialności administracyjnej nie wystarczy zatem wykazanie braku winy, lecz wymagane jest podjęcie wszystkich niezbędnych środków w celu zapobieżenia powstaniu naruszenia prawa. Dopuszczenie dowodu z zeznań strony na okoliczność wykazania, że do naruszenia doszło z winy kierującego było już zatem pozbawione jakiegokolwiek uzasadnienia. Skarżąca nie domagała się przeprowadzenia ani też nie przedłożyła jakichkolwiek innych dowodów mogących natomiast wskazywać, że do naruszeń doszło faktycznie z przyczyn określonych w art. 93 ust. 7 utd., do których nie można zaliczyć samowolnego nawet działania kierowcy, którym przedsiębiorca posługuje się przy realizacji działalności gospodarczej. Stąd też zarzut Sądu I instancji dotyczący naruszenia przez organ odwoławczy zasad postępowania administracyjnego jest całkowicie nieuprawniony. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem kontroli kasacyjnej jest wyrok, którym Sąd I instancji uchylił na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. decyzję Głównego Inspektora Transportu Drogowego, uznając iż naruszone zostały przepisy procesowe w zakresie postępowania dowodowego niezbędne dla rozważenia dopuszczalności zastosowania w sprawie przepisów art. 92a ust. 4 oraz art. 93 ust. 7 utd., do których odwoływała się skarżąca w toku postępowania administracyjnego. W ocenie wnoszącego skargę kasacyjną, stwierdzone podczas kontroli naruszenie polegające na podłączeniu do urządzenia rejestrującego niedozwolonego dodatkowego urządzenia oraz fałszowanie wskazań tachometru przesądza o ich rażącym charakterze, co wykluczało zastosowanie przepisu art. 92a ust. 4 utd. Podobnie, w świetle art. 93 ust. 7 utd., ujawnione naruszenia nie mogły zostać zakwalifikowane do okoliczności nadzwyczajnych, których skarżąca nie mogła przewidzieć i im zapobiec. Zdaniem kasatora naruszenie polegające na podłączeniu do tachografu niedozwolonego urządzenia może mieć wyłącznie rażący charakter, zatem niedopuszczenie dowodu z przesłuchania skarżącej jako strony postępowania nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania, a jeśli tak zaskarżona decyzja została błędnie uchylona z przyczyn procesowych. Zaprezentowanego w kasacji poglądu nie można zaaprobować. Przede wszystkim wskazać należy, iż w sprawie niesporne jest ustalenie, że w dacie kontroli w wykonującym dnia [...] sierpnia 2010 r. transport drogowym pojeździe skarżącej zamontowane było niedozwolone urządzenie wpływające na pracę tachografu w taki sposób, że wskazywał na odpoczynek kierowcy podczas, gdy pojazd znajdował się w ruchu. Niesporne jest również uzyskiwanie dzięki niedozwolonemu urządzeniu nieprawdziwych danych z urządzenia rejestrującego. Powyższe ustalenia odpowiadają naruszeniom przepisu art. 15 ust. 8 Rozporządzenia Nr 3821/85, zgodnie z którym zabrania się fałszowania, likwidowania i niszczenia danych zarejestrowanych na wykresówkach przechowywanych przez urządzenie rejestrujące lub kartę kierowcy albo zarejestrowanych na wydrukach z urządzenia rejestrującego (...). To samo stosuje się do jakiegokolwiek manipulowania urządzeniem rejestrującym wykresówką lub kartą kierowcy, które mogłoby spowodować zafałszowanie, zlikwidowanie lub zniszczenie danych oraz informacji wydrukowanych. W pojeździe nie może znajdować się żaden sprzęt, który mógłby zostać użyty w powyższych celach. Zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 pkt 2) i pkt 8) utd. kto wykonuje przewóz drogowy lub inne czynności związane przewozem, naruszając obowiązki lub warunki wynikające z przepisów ustawy lub przepisów o czasie pracy kierowców i przepisów wspólnotowych dotyczących przewozów drogowych podlega karze pieniężnej wysokości od 50 zł do 15.000 zł. Jak stanowi art. 93 ust. 1 utd. osoby uprawnione do kontroli, o której mowa w art. 89 ust. 1 tej ustawy, mają prawo nałożyć na wykonującego przewozy drogowe lub inne czynności związane z przewozem karę pieniężną w drodze decyzji administracyjnej. Poszczególnym rodzajom naruszenia prawa odpowiada kara pieniężna, której wysokość, stosownie do art. 92 ust. 4 utd., określona została w wykazie stanowiącym załącznik do ustawy. Jak wynika z przyjętego wykazu naruszeń karze podlega ingerencja w urządzenie rejestrujące przejawiająca się w wykonywaniu przewozu drogowego pojazdem wyposażonym w urządzenie rejestrujące, do którego podłączone zostały niedozwolone urządzenia dodatkowe (l.p.11.1 ust. 2 lit. a zał. do utd.) oraz samowolna ingerencja w pracę urządzenia rejestrującego zainstalowanego w pojeździe, wskutek której nastąpiła zmiana wskazań urządzenia w zakresie prędkości pojazdu, aktywności kierowcy lub przebytej drogi (l.p.11.1 ust. 2 lit. c zał. do utd.). Ukształtowana przez przepisy krajowe i wspólnotowe odpowiedzialność administracyjna za stwierdzone w trakcie kontroli naruszenia przepisów wskazanych w art. 92 ust. 1 utd. ma obiektywny charakter i spoczywa na wykonujących przewóz drogowy przedsiębiorcach. Zauważyć należy, że utd. w swoim pierwotnym brzmieniu nie zawierała żadnych przepisów ograniczających bądź łagodzących odpowiedzialność za naruszenia wskazanych wyżej norm, a odpowiedzialność przedsiębiorcy transportowego była niezależna od działań czy zaniechań osób, którymi posłużył się, realizując przewóz drogowy. Wprowadzone nowelizacją ustawy o transporcie drogowym art. 92 a ust. 4 i 5 oraz art. 93 ust. 7 utd. zmieniły niekorzystny dla przewoźników stan rzeczy. Zgodnie z pierwszym z wymienionych przepisów nie wszczyna się postępowania administracyjnego wobec przedsiębiorcy lub podmiotu, o którym mowa w art. 3 ust. 2 pkt 3 utd., jeżeli okoliczności sprawy i dowody jednoznacznie wskazują, że nie miał on wpływu na powstanie naruszenia. Przepis ten odnoszący się do naruszeń wskazanych w art. 92a ust. 1 pkt 1–3 utd. nie ma zastosowania, gdy naruszenie ma charakter rażący, a w szczególności zagraża bezpieczeństwu ruchu drogowego (art. 92 ust. 5 pkt 1) lub zostało popełnione wielokrotnie (pkt 2). Z kolei dotyczący wszelkich naruszeń art. 93 ust. 7 utd. stanowi, iż przepisów ust. 1–3 (m.in. przepisu ust. 1 o prawie kontrolujących do nałożenia kary) nie stosuje się, jeżeli stwierdzone zostanie, że naruszenie przepisów nastąpiło wskutek zdarzeń lub okoliczności, których podmiot wykonujący przewóz nie mógł przewidzieć. W takiej sytuacji właściwy ze względu na miejsce przeprowadzonej kontroli organ wydaje decyzję o umorzeniu postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej. Naczelny Sąd Administracyjny podziela pogląd wypowiedziany już wcześniej przez ten Sąd, że różnica w redakcji obu przepisów dotyczy rodzaju naruszeń oraz etapu postępowania, a brane za podstawę do nałożenia kary pieniężnej kryteria są równoważne (wyrok NSA z dnia 2 czerwca 2009 r., sygn. akt II GSK 989/08). Należy bowiem zauważyć, iż okoliczności uzasadniające niepodejmowanie postępowania administracyjnego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, na które przedsiębiorca nie miał wpływu, o czym stanowi art. 92a ust. 4 utd. oraz stanowiące podstawę umorzenia postępowania administracyjnego okoliczności, których przedsiębiorca nie mógł przewidzieć, o czym mowa w art. 93 ust.7 cyt. ustawy, to stwierdzone lub uznane przez organ na różnym etapie postępowania związanego ze stwierdzonym naruszeniem przepisów wskazanych w art. 92 ust. 1 utd. fakty, którym przedsiębiorca nie mógł zapobiec w ogóle lub zapobiec w danym czasie, zwalniające go z odpowiedzialności za to naruszenie. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego brak jest podstaw, aby przyjąć, że dokonana wstępnie, bo przed podjęciem postępowania administracyjnego, ocena organu co do braku przesłanek zastosowania art. 92a ust. 4 utd. skutkuje wyłączeniem możliwości odwołania się kontrolowanego przedsiębiorcy do okoliczności wskazanych w art. 93 ust. 7 tej ustawy. Zwrócić należy bowiem uwagę, że dopuszczalność działania na podstawie art. 92a ust. 4 ustawy zamyka w istocie etap kontrolny, w którym to ustala się fakty – najczęściej bez udziału przedsiębiorcy. Tymczasem umorzenie postępowania na zasadzie art. 93 ust. 7 utd. kończy postępowanie administracyjne w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej i podejmowane jest po przeprowadzeniu postępowania dowodowego, w którym to przedsiębiorca, korzystając z przyznanego mu jako stronie postępowania prawa czynnego udziału w postępowaniu, może mieć wpływ na wyjaśnienie wszelkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Określona w art. 10 § 1 k.p.a. zasada czynnego udziału w postępowaniu wyrażająca się m.in. prawem zgłaszania wniosków dowodowych, staje się niekiedy obowiązkiem strony postępowania, a dzieje się to wówczas, gdy strona odwołuje się do okoliczności znanych tylko jej i mogących mieć, ze względu na określone przepisem prawa materialnego przesłanki, znaczenie dla sprawy. Jak już wyżej była o tym mowa, skarżąca nie kwestionowała stwierdzonych przez organ naruszeń przepisów wspólnotowych, a jedynie podnosiła istnienie okoliczności, zwalniających ją z odpowiedzialności z uwagi na treść art. 92a ust. 4 i art. 93 ust. 7 utd. i na tę okoliczność wnioskowała o przeprowadzenie dowodu z jej przesłuchania. Organ wniosku skarżącej nie uwzględnił, powołując się na art. 86 k.p.a., uznając, iż sprawa jest w pełni wyjaśniona, a przesłuchanie strony nie wniesie nic nowego do sprawy, ponieważ naruszenie miało charakter rażący. Stanowisko organu zasadnie zostało uznane przez Sąd I instancji jako naruszające prawo. Przede wszystkim stwierdzić należy, że chybiona jest zaprezentowana w kasacji wykładnia przepisu art. 92a ust. 4 i 5 utd., w wyniku której naruszenia polegające na wykonywaniu przewozu drogowego pojazdem wyposażonym w urządzenie rejestrujące, do którego podłączono niedozwolone urządzenie dodatkowe oraz samowolne ingerowanie w pracę tachografu mogą mieć wyłącznie rażący charakter. Niezależnie od znaczącego ciężaru gatunkowego naruszeń prawa związanych z zasadami użytkowania analogowych urządzeń rejestrujących, przyjęcie a’priori, że każde takie naruszenie ma charakter rażący jest nieprawidłowe, narusza przepis art. 92a ust. 4 i 5 utd., wyłączając spod jego działania wskazane w ust. 1 pkt 3) tego artykułu naruszenia i czyniąc bezcelowym odwoływanie się strony postępowania do okoliczności ewentualnie zwalniających ją z odpowiedzialności. Podobnie ma się rzecz z dopuszczalnością umorzenia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 7 utd. Za błędne należy uznać przyjęcie z góry założenia, że w każdym przypadku podłączenia przez kierowcę do tachografu cyfrowego niedozwolonego urządzenia oraz samowolnej ingerencji w zapisy tachografu, dopuszczalność zastosowania przepisu art. 93 ust. 7 utd. jest wyłączona, bo stwierdzone naruszenie stanowi zawsze wyraz wadliwej organizacji pracy przez przedsiębiorcę. Przedsiębiorca, który wykonując przewóz drogowy, naruszył obowiązujące go przepisy, może celem uwolnienia się od odpowiedzialności - czy to w toku postępowania kontrolnego, czy to już na etapie postępowania administracyjnego o nałożenie kary pieniężnej – powołać się na okoliczności, o których mowa w art. 92a ust. 4 lub w art. 93 ust. 7 utd. Zgodzić się wypada z poglądem, że ciężar dowiedzenia tych okoliczności spoczywa na przedsiębiorcy (wyrok z dnia 2 czerwca 2009 r., sygn. akt II GSK 989/08, wyrok z dnia 6 lipca 2011 r., sygn. akt II GSK 716/10), zaś organ zobowiązany jest do dokonania oceny dowodów na wskazaną okoliczność. W przypadku, gdy strona postępowania administracyjnego, powołując się na art. 92a ust. 4, art. 93 ust. 7 utd., wnosi o dopuszczenie dowodu z jej przesłuchania dla wykazania istnienia okoliczności wyłączających jej odpowiedzialność za stwierdzone w trakcie kontroli drogowej naruszenie prawa, niedopuszczenie tego dowodu stanowi naruszenie art. 86 k.p.a. istotne ze względu na wskazane wyżej przepisy prawa materialnego. Trudno uznać odmowę dopuszczenia dowodu z przesłuchania strony za zgodną z prawem, a sprawę za ostatecznie wyjaśnioną w sytuacji, gdy ze względu na art. 92a ust. 4 lub art. 93 ust. 7 utd. niezbędna jest ocena dowodów na potwierdzenie przywoływanych przez stronę postępowania okoliczności. Podsumowując, stwierdzić należy, iż dokonana przez organ wstępna kwalifikacja naruszenia prawa jako rażącego nie może, ze względu na dopuszczalność zastosowania wobec przedsiębiorcy art. 92a ust. 4 utd. lub art. 93 ust. 7 tej ustawy, naruszać obowiązku organu przeprowadzenia pełnego postępowania wyjaśniającego. Za prawidłowe należy uznać zatem pouczenie zawarte w zaskarżonym wyroku zobowiązujące organ do umożliwienia przedsiębiorcy wykazania istnienia okoliczności o jakich mowa w powołanych wyżej przepisach, z uwzględnieniem znanych już organowi okoliczności okresu zatrudnienia kierowcy u skarżącej i możliwości wielokrotnego naruszania prawa w stwierdzony podczas kontroli sposób. Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak na wstępie.