II GSK 394/12

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędziowie NSA Jan Bała Henryk Wach Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 26 września 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B. Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 28 października 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 1561/11 w sprawie ze skargi B. Spółki z o.o. w K. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] maja 2011 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w zakresie dotyczącym miejsca prowadzenia salonu gier na automatach 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lutego 2011 r., nr [...]; 3. zasądza od Ministra Finansów na rzecz B. Spółki z o.o. K. kwotę 1364 (jeden tysiąc trzysta sześćdziesiąt cztery) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania. Wyrokiem z dnia 28 października 2011 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1561/11) Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę B. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] maja 2011 r. (nr [...]) w przedmiocie zmiany decyzji w zakresie dotyczącym miejsca prowadzenia salonu gier na automatach. Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia: W dniu 22 grudnia 2010 r. do Ministra Finansów wpłynął wniosek B. Sp. z o.o. o zmianę w części dotyczącej zmiany liczby automatów do gier eksploatowanych w salonie oraz miejsca prowadzenia dotychczasowej działalności decyzji Ministra Finansów z dnia [...] marca 2009 r. nr [...] (z późniejszymi zmianami), na mocy której spółka uzyskała zezwolenie na prowadzenie salonu gier na automatach w Z. przy ulicy [...]. W uzasadnieniu wniosku spółka wskazała, że w związku z modernizacją przedmiotowego salonu oraz zwiększeniem jego powierzchni o 283,99 m2, podpisała w dniu 1 grudnia 2010 r. dodatkową umowę najmu. Minister Finansów, decyzją z dnia [...] lutego 2011 r. zmienił wskazaną decyzję nadając dotychczasowemu pkt IV zezwolenia brzmienie: "IV. W salonie eksploatowanych będzie od 5 do 70 sztuk automatów". Jednocześnie Minister Finansów odmówił zmiany przedmiotowej decyzji w pkt III dotyczącym miejsca prowadzenia salonu gier na automatach. W uzasadnieniu organ podniósł, iż stosownie do art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach (urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy), mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Zgodnie z art. 135 ust. 2 przedmiotowej ustawy w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsca urządzania gry. Minister Finansów stwierdził, że wnioskując o zmianę decyzji w zakresie miejsca prowadzenia działalności, spółka dysponuje już innym lokalem, o innej powierzchni (450.78 m2), co potwierdza m.in. nowa umowa najmu lokalu użytkowego i nowy plan tego lokalu. Żądanie strony przedstawione w złożonym wniosku stoi zatem, w ocenie organu, w sprzeczności z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Minister wskazał, iż w obowiązującym w chwili orzekania stanie prawnym nie ma możliwości dokonania wnioskowanej zmiany miejsca urządzania gry. Decyzją z dnia [...] maja 2011 r., po rozpatrzeniu odwołania B. Sp. z o.o. z siedzibą w K., Minister Finansów utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] lutego 2011 r. w pkt II odmawiającym zmiany decyzji, zezwalającej na prowadzenie salonu gier na automatach poprzez zmianę miejsca prowadzenia salonu gier. W uzasadnieniu Minister podzielił stanowisko wyrażone w decyzji z dnia [...] lutego 2011 r. i wskazał, że zezwolenia udziela się ze względu na to, iż wnioskodawca posiada konkretny lokal do prowadzenia salonu gier, o określonej powierzchni, znajdujący się pod konkretnym adresem, w konkretnej miejscowości. W związku powyższym w ocenie organu zmiana miejsca prowadzenia salonu gier na automatach, określonego w zezwoleniu jest zmianą praw i obowiązków wynikających z zezwolenia. Skargę na powyższą decyzję wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. spółka B., domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji (w całości) i poprzedzającej ją decyzji Ministra Finansów z dnia [...] lutego 2011r. (w pkt II tej decyzji), a także zasądzenia kosztów postępowania na rzecz skarżącej spółki. Ponadto, na podstawie art. 193 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej skarżąca wniosła o przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. następujących pytań: a) Trybunałowi Konstytucyjnemu - czy art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z 2009 r.) uniemożliwiający podmiotom prowadzącym działalność gospodarczą polegającą na urządzaniu gier na automatach odnośnie przedsięwzięć podjętych przed dniem 1 stycznia 2010 r. dopuszczalną wcześniej zmianę miejsca urządzania gry ustalonego w uprzednio wydanym zezwoleniu, nie jest niezgodny z wyrażoną w art. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej zasadą ochrony interesów w toku podmiotów prowadzących taką działalność, które - w zaufaniu do dotychczasowych przepisów - rozpoczęły realizację sześcioletnich przedsięwzięć gospodarczych, b) Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej - czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany tych zezwoleń w zakresie zmiany miejsca urządzania gry. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podnosząc argumenty przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W piśmie z dnia 25 października 2011 r. skarżąca podtrzymała zarzuty zawarte w skardze oraz dodała, że przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie stosuje się do zmiany pojedynczego miejsca urządzania gier, co oznacza, że nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie. W ocenie spółki przepis ten może mieć zastosowanie wyłącznie do zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, bo tylko takie zezwolenie mogło obejmować więcej niż jeden punkt urządzania takich gier. Wskazała również, że wystarczającym elementem określenia miejsca urządzania gier jest wskazanie adresu, a organ nie może tego rozszerzać o inne elementy, uznając je za wskazanie miejsca. Wyrokiem z dnia 28 października 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę. Sąd wskazał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie ponieważ zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. Sąd zaznaczył, że zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie m.in. gier na automatach udzielał minister właściwy do spraw finansów publicznych. W myśl art. 32 ust. 1 pkt 4 ustawy, wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, gry bingo pieniężne, zakładów wzajemnych, gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych powinien zawierać opis usytuowania geograficznego budynku lub miejsca, w którym ma być ulokowany ośrodek gier, wyraźne określenie jego rozmiarów, wraz z planem i ogólnymi informacjami związanymi z konstrukcją. Zezwolenie na urządzanie i prowadzenie w zakresie m.in., gier na automatach obejmuje miejsce urządzania gier lub zakładów, o czym stanowi art. 35 ust. 1 pkt 3 ustawy. Stosownie do art. 155 k.p.a. decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być w każdym czasie za zgodą strony uchylona lub zmieniona przez organ administracji publicznej, który ją wydał, lub przez organ wyższego stopnia, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji przemawia za tym interes społeczny lub słuszny interes strony. W myśl obecnie obowiązującej ustawy o grach hazardowych, organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia może na wniosek podmiotu, który je uzyskał, dokonać zmiany koncesji lub zezwolenia (art. 51 ust. 1). Jak stanowi art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Zgodnie z art. 135 ust. 2 przedmiotowej ustawy, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W ocenie Sądu poprzez określenie "miejsce" należy rozumieć określony punkt w przestrzeni lub na powierzchni, a określeniem tego punktu jest nie tylko wskazanie konkretnej lokalizacji, ale również precyzyjne wskazanie powierzchni przez dane miejsce zajmowanej. Sąd zaznaczył, że określenie lokalizacji salonu gier na automatach poprzez wskazanie miejsca, w których gry będą urządzane stanowi konieczny element zezwolenia, bowiem dysponowanie przez wnioskodawcę odpowiednim, konkretnym lokalem do prowadzenia gier na automatach, o określonej powierzchni pod konkretnym adresem, w konkretnie określonej miejscowości, jest istotną przesłanką faktyczną udzielenia zezwolenia. Sąd wskazał, że zezwolenie poprzez określenie miejsca identyfikuje lokal. Jego zmiana jest zatem- w ocenie Sądu- zmianą stanu faktycznego. Sąd I instancji podzielił stanowisko Ministra Finansów, iż przepisy obowiązującej ustawy oznaczają zakaz zmiany miejsca gry, przez który należy rozumieć jakiekolwiek zmiany w zakresie miejsca, w którym zlokalizowany jest salon gier na automatach, w tym także jego powierzchni, albowiem pod szeroko rozumianym miejscem urządzania gry należy rozumieć konkretny lokal, o wskazanym adresie, wskazanej nazwie jak i o określonej powierzchni. Sąd podniósł, że wobec treści art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych organ nie miał możliwości pozytywnego rozpoznania wniosku w zakresie zmiany miejsca prowadzenia gier na automatach poprzez jego powiększenie. Zdaniem Sądu nie doszło także do naruszenia przepisów Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej. W ocenie Sądu w sytuacji odmowy zmiany posiadanego zezwolenia nie można upatrywać naruszenia zasad konstytucyjnych (zwłaszcza wynikających z treści art. 2 Konstytucji RP). Sąd wskazał, że prawa strony nie zostały naruszone, gdyż może ona nadal zgodnie z posiadanym zezwoleniem prowadzić działalność w tym zakresie w miejscu wskazanym w zezwoleniu. Sąd podkreślił, że obecna wola zmiany udzielonego wcześniej zezwolenia nie jest działaniem w granicach prawa słusznie nabytego. Sąd zaznaczył również, że zasada swobody działalności gospodarczej (ustanowiona w art. 20 i art. 22 Konstytucji RP, a skonkretyzowana w art. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, Dz. U. Nr 173 z 2004 r. poz. 1807 ze zm.) nie została powyższym rozstrzygnięciem organu administracji naruszona. Nadto Sąd podkreślił, że art. 22 Konstytucji dopuszcza ograniczenia dotyczące prowadzenia działalności ze względu na ważny interes publiczny, a ograniczenia w prowadzeniu działalności związanej z grami hazardowymi zostały wprowadzone ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych właśnie z takich względów. Za nieuzasadniony Sąd uznał również zarzut naruszenia wskazanych w skardze przepisów Ordynacji podatkowej. Sąd zaznaczył, że przepis art. 121 Ordynacji podatkowej obliguje organy podatkowe do prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów państwowych, tym samym organ obowiązany jest wydawać decyzje odpowiadające aktualnemu stanowi prawnemu. Zasada zaufania wyrażona w art. 121 Ordynacji podatkowej nie może być- jak wskazał Sąd- rozumiana jako konieczność wydawania decyzji sprzecznych z obowiązującym prawem. Sąd nie podzielił ponadto stanowiska skarżącej spółki o potrzebie wystąpienia z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego i pytaniem prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Sąd, podzielając stanowisko wyrażone w licznych wyrokach sądów administracyjnych uznał, iż przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach nie mają charakteru przepisów technicznych i nie stanowią usługi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WF Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Odnosząc się do treści art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WF Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego Sąd wskazał, że "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10 zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Natomiast odnosząc się do treści art. 1 pkt 2 w/w dyrektywy Sąd wskazał, że usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa spełniająca w trakcie jej świadczenia cztery jednoczesne wymogi: jest świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną oraz na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Ponadto Sąd I instancji zaznaczył, że kwestionowany przepis dotyczący działalności w zakresie gier na automatach nie stanowi także specyfikacji technicznej tj. specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności (art. 1 pkt 3 Dyrektywy). Sąd zaznaczył, że termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG(8), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Sąd powołał się na treść uzasadnienia wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-267/03, z którego wynika, że pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania i ustala jedną z wymaganych cech produktu. Podkreślił, że zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia (przy czym Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier). Odnośnie zakwalifikowania przedmiotowego przepisu do "innych wymagań" Sąd stwierdził, że w myśl art. 1 pkt 4 Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem- jak wskazał Sąd- także pojęcie innych wymagań odnosi się do produktu. Pełnomocnik B. Sp. z o.o. z siedzibą w K. wniósł skargę kasacyjną od powyższego wyroku, zarzucając mu naruszenie przepisów prawa materialnego tj.: 1. art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis ten zakazuje zmiany zezwolenia na prowadzenie gier na automatach w salonie gier na automatach, w wyniku którego następuje zmiana miejsca urządzania gier i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tegoż przepisu do sytuacji, której nie dotyczy; 2. art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych w związku z art.144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i art. 35 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 2, art. 20 i art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej - poprzez błędną wykładnię ww. przepisów i przyjęcie rozszerzonej wykładni określenia miejsca urządzania gier oraz niewłaściwe zastosowanie tego przepisu tj. zastosowanie go do zmiany zezwolenia, która nie jest zmianą miejsca urządzania gier; 3. przepisów art. 8, art. 2, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 i art. 32 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej - poprzez przyjęcie za podstawę rozstrzygnięcia przepisu art. 135 ust. 2 ustawy dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, mimo iż przepis ten (jeżeli przyjąć, że zakazuje on zmiany miejsca urządzania gier na automatach) narusza art. 2, art. 20, art. 22 i art. 31 ust. 3 i art.32 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i ustanowione w tych przepisach: - zasadę państwa prawnego i związaną, pewności prawa i ochrony praw nabytych (art.2 Konstytucji RP), - zasadę nadrzędności przepisów Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w stosunku do ustaw i innych aktów prawnych (art. 9 Konstytucji RP), - zasadę wolności gospodarczej (art.20 i art.22 Konstytucji RP), - zasadę ochrony konstytucyjnych praw i wolności (art.31 ust.3 Konstytucji RP), - zasadę niedyskryminowania (art.32 Konstytucji RP). Naruszenia wskazanych wyżej przepisów Konstytucji RP polega na ich błędnej wykładni polegającej na uznaniu, że zakaz zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach poprzez zmianę miejsca urządzania gier na automatach nie narusza wskazanych wyżej przepisów Konstytucji podczas gdy zakaz taki narusza: - zasadę pewności prawa i ochrony praw nabytych określoną w art.2 Konstytucji poprzez ograniczenie praw wynikających z posiadanego zezwolenia na urządzanie gier na automatach, - zasadę nadrzędności Konstytucji RP poprzez naruszenie zawartych w Konstytucji RP praw i wolności - zasadę wolności gospodarczej i ochrony konstytucyjnych praw i wartości poprzez nieuzasadnione ograniczenie możliwość prowadzenia działalności gospodarczej poprzez zakazanie zmiany miejsca urządzania gier na automatach, - zasadę niedyskryminowania poprzez nieuzasadnione zróżnicowanie możliwości prowadzenia gier np. w kasynach i salonach gier nie stanowi dyskryminacji; 4. przepisów art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą Nr 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis art. 135 ust. 2 w powiązaniu z innymi przepisami ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym podlegającym notyfikacji zgodnie z ww, Dyrektywą i przyjęcie za podstawę rozstrzygnięcia aktu prawnego (przepisu ustawy o grach hazardowych), który wbrew ww. przepisom Dyrektywy nie został notyfikowany Komisji Europejskiej oraz uznanie (poprzez błędną wykładnię pojęcia "przepis techniczny"), że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych przepisem takim nie jest; 5. przepisu art. 34 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie narusza zawartej w tym przepisie zasady zakazu stosowania ograniczeń ilościowych i przyjęcie za podstawę rozstrzygnięcia przepisu, który jeżeli przyjąć, ze stosuje się do salonów gier na automatach, narusza wyrażoną w tym artykule Traktatu zasadę swobodnego przepływu towarów i zakazu stosowania ograniczeń ilościowych oraz pominięcie w rozstrzyganiu sprawy tego przepisu. W oparciu o powyższe zarzuty pełnomocnik spółki wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uchylenie decyzji Ministra Finansów z dnia [...] maja 2011 r. w całości i zasądzenie zwrotu na rzecz Skarżącego kosztów postępowania przed Wojewódzkim i Naczelnym Sądem Administracyjnym, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Ponadto kasator wniósł o zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego: - czy przepisy art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 2 i art. 144 ustawy o grach hazardowych w części w jakiej ograniczają w stosunku do poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych możliwości urządzania gier na automatach w salonach gier na automatach, w tym wyłączają możliwość uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier na automatach w salonach gier na automatach i nakazują umorzenie postępowań o wydanie takich zezwoleń wszczętych przed wejściem w życie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, są zgodne z art. 2, art. 20, art. 22 i art. 33 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej? Pełnomocnik spółki wniósł także o skierowanie w trybie prejudycjalnym do Trybunatu Sprawiedliwości Unii Europejskiej zapytania (jeżeli Sąd uznałby, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych dotyczy gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach): - czy przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych zawierający zakaz zmiany miejsc urządzania gier w zakresie w jakim ograniczają (w powiązaniu z innymi przepisami tejże ustawy) w stosunku do poprzednio obowiązujących przepisów urządzanie gier na automatach w salonach gier na automatach jest przepisem o charakterze technicznym, które powinny być, na podstawie art. 8 i art. 9 Dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą Nr 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. notyfikowane Komisji Europejskiej? - czy w przypadku uchybienia obowiązkowi notyfikacji przepisów na podstawie Dyrektywy, skarżący może się powoływać na art. 8 i 9 Dyrektywy przed sądem krajowym, a sąd krajowy ma obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego w tym wypadku przepisów ustawy o grach hazardowych? - czy przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w powiązaniu z innymi przepisami ustawy o grach hazardowych zawierającymi m.in. definicję gier na automatach, charakter regulacji o charakterze technicznym w zakresie w jakim ogranicza w stosunku do poprzednio obowiązujących przepisów urządzanie gier na automatach w salonach gier na automatach, a tym samym ograniczają przywóz automatów do gier narusza zasadę swobodnego przepływu towarów zawartą w art. 34 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej? W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik Ministra Finansów wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania kasacyjnego według norm prawem przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie. W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art.174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku-Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. 153, poz.1270 ze zmianami, powoływanej dalej jako p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art.183 § 1 ustawy- p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Przedmiotem kontroli Sądu I instancji była decyzja Ministra Finansów z dnia [...] maja 2011 roku , którą to decyzją Minister Finansów utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] maja 2011 roku , mocą której w punkcie II odmówił zmiany decyzji Ministra Finansów z dnia [...] marca 2009 roku zezwalającej B. Spółce z o.o. na prowadzenie salonu gier na automatach, poprzez zmianę miejsca prowadzenia salonu gier. Ponadto wskazać należy, że w skardze do Sądu I instancji strona skarżąca zarzuciła zastosowanie przez organy przepisów ustawy o grach hazardowych mimo, że naruszają one przepisy prawa wspólnotowego. Wystąpiła także o zwrócenie się przez Sąd I instancji do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym o zgodność przepisów ustawy o grach hazardowych będących podstawą orzekania w tej sprawie z Konstytucją RP oraz o skierowanie pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że dokonana przez Sąd I instancji wykładnia zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych nie jest prawidłowa. Sąd oceniając je nie uwzględnił określonych w art. 1 pkt 11 dyrektywy kryteriów konstytuujących pojęcie "przepisu technicznego" i w konsekwencji nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11. Podkreślić należy, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku tym stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Jednocześnie Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36). W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39). W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawnych i przyjętego – zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę o zmianę zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach odmówił skarżącej dokonania zmiany poprzez zmianę miejsca prowadzenia salonu gier, powołując się na przepis art.51, art.129 i art.135 ust. 1 i ust.2 ustawy o grach hazardowych, nie rozważając kwestii technicznego charakteru tych przepisów według kryteriów wskazanych przez TSUE i co za tym idzie – nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że te przepisy mają charakter techniczny w rozumieniu wspomnianej dyrektywy 98/34/WE. Sąd I instancji podjął ten wątek w ramach rozpatrywania zarzutów podniesionych w skardze. Wywody i konkluzje Sądu I instancji, wypowiadającego się w tym zakresie za organ, nie korespondują jednak ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał uzależnił bowiem ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Sąd I instancji, podnosząc argumenty na rzecz tezy, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego, nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania tych przepisów na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie podjął się przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustaleń dotyczących tych skutków - o czym była już wyżej mowa - według kryteriów wskazanych przez TSUE nie dokonały również rozstrzygające sprawę organy administracji. Należy podkreślić, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej) lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych. Orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Według art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracyjnego. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc – nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. w tej kwestii wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129). Postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ zarówno organ administracyjny, jak i Sąd I instancji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie mają pełnej swobody przy wydaniu nowego orzeczenia (decyzji, wyroku). Świadczą o tym przepisy art. 153 i art. 190 p.p.s.a. Kompetencje Sądu I instancji pozwalające mu na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania, wiążących ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują m. in. wykładnię przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje również wiążącej wykładni prawa w ramach orzeczenia kończącego postępowanie przed tym sądem (art. 190 p.p.s.a.). W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniu administracyjnym. To wpływanie powinno zmierzać do wyjaśnienia, jaką treść ma przepis prawny stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań administracji publicznej. Powinno zatem wyrażać się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi, (sądowi) który będzie ponownie rozpatrywał sprawę określone rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne biorą na siebie istotną część należącego do organu administracyjnego zadania, polegającego na stosowaniu prawa. Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować. Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art.135 ust.2 ustawy o grach hazardowych nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji, ani też orzekających w sprawie organów. Ocena czy wskazany wyżej przepis prawa jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wejścia w życie wskazanego przepisu prawa. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, Naczelny Sąd Administracyjny ani sąd administracyjny I instancji. W związku z tym, w sytuacji, gdy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego - art. 135 ust.2 ustawy o grach hazardowych przez błędną jego wykładnię, Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa. Organ administracji, dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 135 ust.2 w związku z art.129 ustawy o grach hazardowych według kryteriów wskazanych przez TSUE stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów. Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku. ----------------------- 2