II OSK 532/12

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Leszek Kamiński Sędziowie Sędzia del. NSA Roman Ciąglewicz (spr.) Sędzia NSA Maciej Dybowski Protokolant sekretarz sądowy Agnieszka Chustecka po rozpoznaniu w dniu 26 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej B. G.-K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 listopada 2011 r. sygn. akt II SA/Wr 603/11 w sprawie ze skargi B. G.-K. i Z. K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego we Wrocławiu z dnia [...] kwietnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego dla zamierzenia obejmującego budowę stacji bazowej telefonii komórkowej sieci P4 nr WRO 1138 wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną 1. uchyla zaskarżony wyrok oraz zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego we Wrocławiu na rzecz skarżącej B. G.-K. kwotę 1107 zł słownie (jeden tysiąc sto siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Wyrokiem z dnia 23 listopada 2011 r., sygn. akt II SA/Wr 603/11, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę B. G.-K. i Z. K. na decyzję samorządowego Kolegium Odwoławczego we Wrocławiu, z dnia [...] kwietnia 2011 r., nr [...], w przedmiocie lokalizacji inwestycji celu publicznego. Wyrok wydany został w następujących okolicznościach sprawy. Postępowanie administracyjne zostało wszczęte wnioskiem inwestora – P4 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – z 8 czerwca 2007 r. Prezydent Wrocławia dokonał szeregu uzgodnień decyzji ustalającej warunki lokalizacji inwestycji. Decyzja z dnia [...] marca 2010 r. Prezydent Miasta Wrocławia ustalił warunki realizacji inwestycji publicznego dla budowy stacji bazowej telefonii komórkowej sieci P4 nr WRO 1138, na działce nr [...],[...], obręb [...], przy ulicy S. we Wrocławiu. Jako podstawę prawną powołał przepis art. 50 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. Nr 80, poz. 717 ze zm.). Określił dane techniczne stacji bazowej, obejmującej budowę wieży rurowej o wysokości ok. 27 m n.p.t., instalację 3 anten sektorowych AS02 ukierunkowanych na azymuty: 0°, 120°, 240°, wysokość zainstalowania: ok. 26,3 m n.p.t. (środek geometryczny anten), pasmo nadawania każdej anteny: 2000 MHz, tilt: 0°-10°, moc promieniowana każdej anteny EIRP = 1489,4 W, 5 anten parabolicznych linii radiowych: RL1, RL2, RL3, RL4, RL5, skierowanych na azymuty: 108°, 136°, 158°, 180°, 205°, wysokość zainstalowania: 25,0 m n.p.t., posadowienie szaf technicznych na gruncie. W zakresie ustaleń dotyczących ochrony środowiska i zdrowia ludzi organ przyjął, że planowana inwestycja nie należy do przedsięwzięć, o których mowa w art. 59 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. Nr 199, poz. 1227 ze zm.) i nie znajduje się w katalogu zawartym w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięć do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz. U. Nr 257, poz. 2573, z późn. zm.). W zakresie wymagań dotyczących ochrony interesów osób trzecich organ, wskazując przez analogię art. 144 Kodeksu cywilnego, przyjął, że inwestor powinien przy wykonywaniu swego prawa powstrzymywać się od działań, które by zakłócały korzystanie z nieruchomości sąsiednich ponad przeciętną miarę, wynikającą ze społeczno-gospodarczego przeznaczenia nieruchomości i stosunków miejscowych, w tym od działań polegających na pozbawieniu kogokolwiek dostępu do drogi publicznej. Określając warunki ochrony przed uciążliwościami powodowanymi przez zakłócenia elektryczne i promieniowanie organ I instancji ustalił, że planowana inwestycja nie może emitować pól elektromagnetycznych wyższych niż określone w rozporządzeniu Ministra Ochrony Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. Nr 192, poz. 1883). W odwołaniu Barbar K. i Z. K. zarzucili, że organ I instancji nie przeprowadził analizy stanu faktycznego terenu, na którym ma powstać inwestycja celu publicznego, w związku z możliwą kolizją z wysokociśnieniową rurą gazową oraz podziemnym kablem energetycznym. Ponadto podnieśli zarzut braku wyjaśnienia przyczyn zaniechania postępowania środowiskowego, pominięcia oceny warunków i wymagań ochrony i kształtowania ładu przestrzennego w aspekcie przepisów art. 1 ust. 2 pkt 1, 2, 9 oraz art. 2 pkt 1, 2 i 9 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a także zarzucili brak odniesienia się do protestu mieszkańców osiedla Widawa, brak wskazania nazwiska autora projektu decyzji i jego numeru na liście członków Okręgowej Izby Architektów. W terminie późniejszym odwołujący uzupełnili swoje stanowisko o zarzut braku w decyzji elementarnych danych dotyczących parametrów anten. Samorządowe Kolegium Odwoławcze we Wrocławiu, decyzją z dnia [...] kwietnia 2011 r., o nr [...], utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. Kolegium określiło zasięg oddziaływania zamierzenia na nieruchomości. Dokonało analizy przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, które zgodnie z treścią § 1 rozporządzenia określa: 1) rodzaje przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko; 2) rodzaje przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko; 3) przypadki, w których zmiany dokonywane w obiektach są kwalifikowane jako przedsięwzięcia, o których mowa w pkt 1 i 2. W tym kontekście Kolegium zauważyło, że z przepisu § 2 ust. 1 pkt 7 lit. a) powołanego rozporządzenia wynika, iż sporządzenia raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko wymagają instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300.000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż 2.000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania tej anteny. Według Kolegium, przy ustalonej w decyzji mocy anten radioliniowych EIRP = 1489,4 W, planowana inwestycja nie zalicza się do kategorii przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko. Samorządowe Kolegium Odwoławcze zauważyło nadto, że stosownie do § 3 ust. 1 pkt 7 lit. d) rozporządzenia, do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zaliczają się radionawigacyjne i radiolokacyjne, niewymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300.000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż 1.000 W (a nie więcej niż 1999 W), a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania tej anteny. Kolegium przyjęło, że przy zakładanej przez spółkę oraz ustalonej w decyzji mocy każdej z trzech anten sektorowych (EIRP=1489,4W), planowana inwestycja nie będzie zaliczać się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, dla których sporządzenie przedmiotowego raportu byłoby obligatoryjne lub fakultatywne. Wynika to z ustalenia, że wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania projektowanych anten, w odległości nie większej niż 70 metrów od środka elektrycznego (czyli od wieży anteny), nie znajdują się miejsca dostępne dla ludności. Innymi słowy, oś główna promieniowania nie "przecina" takich miejsc. Planowana inwestycja nie wymagała więc uzyskania - przed wydaniem decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego - decyzji określającej środowiskowe uwarunkowania realizacji przedsięwzięcia, zgodnie z art. 72 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Stosownie do art. 71 ust. 2 pkt 2 ustawy, decyzji określającej środowiskowe uwarunkowania realizacji przedsięwzięcia wymaga wyłącznie realizacja przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, wymienionych w § 2 powołanego wyżej rozporządzenia, i mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, wymienionych w § 3 rozporządzenia (art. 156 i art. 173 ust. 2 pkt 2 tejże ustawy). Organ odwoławczy przyjął, że planowana inwestycja jest inwestycja celu publicznego. Decyzja organu pierwszej instancji została wydana z poszanowaniem przepisów proceduralnych. Wniosek inwestora zawierał wszystkie elementy określone w art. 52 ust. 2 i art. 54 ustawy. Projekt decyzji został sporządzony przez osobę, która jest wpisana na listę izby samorządu zawodowego architektów. Projekt decyzji uzyskał również wszystkie wymagane uzgodnienia. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu B. G.-K. i Z. K. zarzucili naruszenie: 1) art. 7, 8, 9, 11, 107 § 3 K.p.a. poprzez niewyjaśnianie sposobu ustalania i kwalifikowania inwestycji z uwagi na brak wytłumaczenia poszczególnych pojęć takich jak "wzdłuż głównej wiązki promieniowania", "miejsca dostępne", brak objaśnienia sposobu ustalenia odległości od środka elektrycznego anteny, kształtu wiązki, określenia czy organ przyjął, jako wyznacznik kreskę narysowana na mapie czy też konkretną wartość pola elektromagnetycznego. Przyjęcie stanu faktycznego oraz prawnego w kwestii konieczności wymogu uzyskania lub nie decyzji środowiskowej ustalonego prawdopodobnie przez osobę niebędącą pracownikiem organu administracji publicznej oraz nieuczestniczącą w postępowaniu; 2) art. 7, 8, 9, 11 K.p.a. poprzez pominięcie faktu, iż organ I instancji w kwestii wymagań decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wypowiedział się lakonicznie praktycznie nie dokonując uzasadnienia tej kwestii, a organ II instancji zaaprobował takie stanowisko; 3) art. 52 ust 2 pkt. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym poprzez nieustalenie rzeczywistego obszaru oddziaływania inwestycji albowiem mapa przedłożona przez inwestora nie zawiera superpozycji energii wysokiej częstotliwości i pomimo tego organy nie wyjaśniły czy energia anten sektorowych i radiolinii kumuluje się lub jak udało się dokonać jej separacji; 4) ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. Nr 199, poz. 1227) - poprzez niewskazanie przepisów, z których wynika, jakie wymogi musi spełniać wniosek inwestora, oraz naruszenia art. 63 ust 1 oraz 63 ust. 2 poprzez niewydanie postanowienia o braku konieczności sporządzenia raportu; 5) art. 6 ust. 2 pkt. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w związku z art. 140, 143, 144 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 21, 64 ust 3 Konstytucji RP w związku z art. 1 protokółu nr 1 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 roku (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm.) poprzez nieustalenie, czy planowana inwestycja wprowadzi ograniczenia wysokościowe poza terenem, co, do którego inwestor posiada tytuł prawny; 6) art. 56 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym poprzez niewskazanie, jakie przepisy odrębne były objęte analizą i tym samym inwestycja ich nie narusza; 7) art. 5 pkt. 1 lit. b rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 roku - w związku z art. 63 ust 1 pkt. 1 lit. b ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko poprzez nieustalenie rzeczywistego obszaru oddziaływania inwestycji. Naruszenie to polega na braku ustaleniu rzeczywistego poziomu pole elektromagnetycznego występującego już w miejscu planowanej inwestycji, zsumowaniu moc anten sektorowych i radioliniowych nakładających się i następnie dokonanie kumulacji pola e-m z uwzględnieniem wszystkich źródeł pola e-m w środowisku. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze we Wrocławiu wniosło o oddalenie skargi, podtrzymując argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W piśmie z dnia 26 września 2011 r. stanowisko w sprawie wyraził uczestnik postępowania - Spółka P4 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W piśmie tym uczestnik postępowania w pełni podzielił wyrażone w sprawie stanowisko Kolegium. Uzupełniając argumentację organu II instancji uczestnik postępowania zwrócił uwagę na fakt, że zarówno § 2 ust. 1 pkt 7, jak i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia kwalifikacyjnego posługują się zmodyfikowanym brzmieniem w stosunku do poprzednio obowiązującego rozporządzenia z 2004 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu postawieniem z dnia 9 listopada 2011 r. dopuścił do udziału w postępowaniu na prawach uczestnika postępowania Ogólnopolskie Stowarzyszenie Przeciwdziałania Elektroskażeniom ,,Prawo do życia". W złożonym do akt stanowisku Stowarzyszenie podniosło, że kwestionowane przez skarżących zamierzenie wprowadza uciążliwości na sąsiednich działkach albowiem realizacja przez inwestora planowanego przedsięwzięcia spowoduje wprowadzenie (emisję) do powietrza ponadnormatywnego pola magnetycznego. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu przyjął, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Stwierdził, że w stanie prawnym, w którym wydane zostały objęte kontrolą sądową decyzje, obowiązywało rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. Nr 213, poz. 1397), który to akt prawny zastąpił rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz. U. Nr 257, poz. 2573 ze zm.). Aktualne rozporządzenie weszło w życie 15 listopada 2010 r. Zgodnie z brzmieniem kluczowego z punktu widzenia stawianych zarzutów § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia, odległość miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego anteny, będącą istotnym parametrem w kwalifikacji przedsięwzięcia jako mogącego zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, oblicza się w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, nie zaś, jak to miało miejsce we wcześniej obowiązującym stanie prawnym "wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania anteny". Skoro w powołanym rozporządzeniu prawodawca posłużył się pojęciem "osi" wiązki, tym samym uznać należy, że w sposób jednoznaczny przesądził, iż chodzi o wiązkę stanowiącą prostą linię, a nie obiekt przestrzenny. Brak jest zatem podstaw do tego, aby organ uwzględniał kształt wiązki (a konkretnie jej przekrój). Błędna jest także wykładnia pojęcia "wzdłuż" wiązki, która wskazuje, że chodzi również o miejsca równoległe do tej wiązki. Sąd zgodził się z organem odwoławczym, że racjonalna wykładnia spornych przepisów rozporządzenia prowadzi do jednej konkluzji, a mianowicie że chodzi tutaj tylko o miejsca, które przecinają "oś" wiązki promieniowania. Nie są również aktualne w świetle analizowanego rozporządzenia argumenty skarżących i przywołane na ich poparcie orzecznictwo sądów administracyjnych, w które odnoszą się badania ewentualnej kumulacji pól elektromagnetycznych. W ocenie Sądu, jeżeli można było mieć w tym zakresie wątpliwości w stanie prawnym, w którym obowiązywało rozporządzenie z dnia 9 listopada 2004 r., to już obecnie obowiązujące rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. wprost przewiduje, że równoważną moc promieniowaną izotropowo, wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna. Równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczana jest dla pojedynczej anteny nawet w sytuacjach, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna. Aktualna regulacja prawna wprost wyłącza zatem konieczność badania kwestii kumulacji pól. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, oznacza to, że podnoszona przez skarżących i Stowarzyszenie konieczność jej badania nie ma podstawy w obowiązujących przepisach, a tym samym, żadnego wpływu na wynik rozstrzygnięcia. Odnosząc się do zarzutów skarżących dotyczących uwarunkowań środowiskowych zawartych w decyzji lokalizacyjnej, Sąd zwrócił uwagę, że we wniosku o ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego inwestor zobowiązany jest podać wszystkie parametry techniczne, które decydują o wpływie inwestycji na środowisko - art. 52 ust. 2 pkt 2 lit. c ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Na podstawie tych parametrów technicznych organ lokalizacyjny dokonuje normatywnej kwalifikacji inwestycji w kontekście jej oddziaływania na środowisko, a więc ustala, czy zalicza się ona do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko (art. 71 ust. 2 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko). Nie tylko bowiem organ administracji architektoniczno-budowlanej, ale również organ lokalizacyjny musi zbadać, czy w sprawie istnieje wymóg uprzedniego uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (art. 72 ust. 1 pkt 3 i art. 72 ust. 3 ustawy o udostępnianiu o informacji o środowisku). To z kolei wymaga, aby dane techniczne inwestycji były określone w sposób pozwalający na takie ustalenia już na etapie postępowania lokalizacyjnego. Do parametrów technicznych stacji bazowej telefonii komórkowej mogących decydować o jej a pływie na środowisko należą: 1) rodzaj anteny - instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne; 2) liczba anten; 3) moc promieniowania poszczególnych anten; 4) emisja pola elektromagnetycznego przez poszczególne anteny; 5) odległość instalacji od miejsc dostępnych dla ludzi, a zatem konkretne umiejscowienie inwestycji na terenie objętym wnioskiem, azymut promieniowania (oś głównej wiązki promieniowania), wysokość zawieszenia anten na maszcie, 6) występowanie na obiekcie realizowanej lub zrealizowanej instalacji radiokomunikacyjnej, radionawigacyjnej lub radiolokacyjnej ( § 2 ust. 1 pkt 7, § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko). Skoro zatem organ bada w postępowaniu lokalizacyjnym charakter inwestycji i jej wpływ na środowisko, to już niezależnie od kwalifikacji inwestycji będzie zobligowany ustalenia te zawrzeć w decyzji. Zaniechanie tych ustaleń mogłoby spowodować, że na podstawie danych wniosku inwestycja nie będzie kwalifikowana do inwestycji oddziałujących na środowisko, natomiast ustalenia decyzji lokalizacyjnej pozwoliłyby na realizację stacji bazowej o takich parametrach technicznych, które mogłyby zaliczać ją do inwestycji określonych w art. 71 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji o środowisku. Według Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, kwestia ta nabiera szczególnego znaczenia w sytuacjach, gdy parametry techniczne inwestycji podane we wniosku i ustalenia faktyczne organu wskazują, że inwestycja nie będzie zaliczać się do inwestycji mogących zawsze znacząco lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Rozporządzenie z dnia 9 listopada 2010 r. w sposób precyzyjny oraz jednoznaczny określa, jakie czynniki wpływają na konieczność uzyskania - przed wydaniem decyzji lokalizacyjnej - decyzji określającej środowiskowe uwarunkowania realizacji przedsięwzięcia (a tym samym warunkują sporządzenie raportu o oddziaływaniu na środowisko). Są to: 1) równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny (z wyłączeniem radiolinii); 2) posadowienie środka elektrycznego anteny; 3) wysokość i azymut anten; 4) stan zagospodarowania otoczenia w aspekcie występowania tam miejsc dostępnych dla ludności (por. § 2 ust.1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia). Zaliczenie planowanej stacji bazowej do kategorii przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko wymaga zatem wykazania, że w określonej odległości od środka elektrycznego anteny (przy tym odległość ta zależy od mocy danej anteny) wiązka promieniowania "przecina" miejsca dostępne dla ludności. Kluczowe było zatem ustalenie przez organ wydający decyzję lokalizacyjną zarówno konkretnego miejsca posadowienia anteny (a tym samym lokalizację środka elektrycznego anteny), jak również ustalenie w sposób precyzyjny równoważnej mocy promieniowaną izotropowo wyznaczonej dla pojedynczej anteny (z wyłączeniem radiolinii), a także wysokość zawieszenia, jak i azymuty anten. Oznacza to, że stosownie do art. 55 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, wszystkie te parametry będą wiązać organ budowlany w toku postępowania o wydanie pozwolenia na budowę i bez zmiany decyzji lokalizacyjnej nie będą mogły być modyfikowane. Ustalenie powyższych parametrów pozwoli organowi lokalizacyjnemu przy uwzględnieniu stanu zabudowy działek w sąsiedztwie planowanej stacji bazowej, na ustalenie, czy nie zachodzi sytuacja "przecinania" się osi głównej wiązki promieniowania anteny z miejscami dostępnym dla ludności. Sąd pierwszej instancji ustalił, że najbliższe zabudowania charakteryzują się wysokością do ok. 12 metrów, natomiast dom skarżących ma wysokość tylko 7 metrów, przy tym oś wiązki w ogóle nie przebiega nad nim. Wysokość zawieszenia anten to 26,3 m. Biorąc zatem pod uwagę definicję legalną terminu ,,miejsca dostępne dla ludności", zawartą w art. 124 ust. 2 Prawa ochrony środowiska, gdzie traktuje się jako miejsca dostępne dla ludności wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego, Sąd zgodził się należy z Kolegium, że obecnie takie miejsca na osiedlu domów jednorodzinnych charakteryzujących się wysokością do 12 metrów, mogą znajdować się na wysokości ok. 26 metrów. Jako trafne Sąd uznał stanowisko Kolegium, które wyklucza wystąpienia takich miejsc w przyszłości. Nie znajduje także akceptacji zarzut braku uzyskania przez inwestora przed wydaniem decyzji lokalizacyjnej odrębnego aktu administracyjnego, w którym właściwy organ dokonałby kwalifikacji planowanego przedsięwzięcia z punktu widzenia obowiązku uzyskania decyzji określającej środowiskowe uwarunkowania realizacji przedsięwzięcia na podstawie ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Nadto, Sąd zaznaczył, że zgodnie z ustawą o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, decyzja o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego służy określeniu sytuacji prawnej obszaru pozbawionego planu miejscowego (art. 50 ustawy). Zgodnie z regulacją ustawową decyzję tę wydaje się na wniosek zainteresowanego - inwestora (art. 52 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym). Organ jest związany wnioskiem i nie może tego wniosku interpretować zawężająco, czy też zmieniać np. w zakresie lokalizacji danej inwestycji. Zawsze też dla odmowy wydania takiej decyzji wymagane jest wskazanie przepisu prawa powszechnie obowiązującego, którego naruszenie uzasadniałoby taką odmowę. Nie można bowiem odmówić wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji, jeśli zamierzenie inwestycyjne jest zgodne z przepisami odrębnymi (art. 56 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym). Jeśli zatem regulacje prawne przewidują wydawanie w określonych przypadkach decyzji co do ustalenia zasad i warunków zagospodarowania i zabudowy terenu, to zainteresowany w razie spełnienia ustawowych przesłanek ma prawo skutecznie domagać się wydania decyzji o określonej treści. Skargę kasacyjną złożyła B. K.. Zarzuciła naruszenie przepisów prawa: 1) art. 141 § 4 oraz art. 3 § 1 P.p.s.a. – poprzez niedokonanie prawidłowej kontroli sądowej albowiem nie zauważono, iż organ I instancji stosował rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 21 sierpnia 2007 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzania raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz. U. z 2007 r. Nr 158, poz. 1105) a organ II instancji oraz WSA rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. (Dz. U. Nr 213, poz. 1397) przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko; 2) § 4 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. (DZ. U. Nr 213, poz. 1397) przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w związku z art. 174 pkt 1 P.p.s.a. poprzez jego nieuwzględnienie w sytuacji, w której on wprost wskazywał na konieczność stosowania rozporządzenia z dnia 21 sierpnia 2007 r. do spraw wszczętych a niezakończonych decyzją ostateczną; 3) art. 52 ust. 2 pkt 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w związku z art. 63 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko w powiązaniu z art. 174 pkt 1 P.p.s.a – poprzez nieustalenie rzeczywistego obszaru oddziaływania inwestycji. Naruszenie to polega na nieustalenie rzeczywistego poziomu pola elektromagnetycznego (PEM) występującego już wyjściowo w miejscu planowanej inwestycji. Zabrakło też zsumowania mocy anten sektorowych i radioliniowych nakładających się i następnie dokonania kumulacji PEM z uwzględnieniem wszystkich źródeł PEM w środowisku. Ponadto wyliczenia nie uwzględniają błędu metody obliczeniowej oraz odbić promieniowania; 4) art. 8 w związku z art. 107 § 1 oraz 107 § 3 K.p.a. w związku z art. 174 pkt 2 P.p.s.a. poprzez nieprawidłowe skontrolowanie subsumcji zawartej w decyzji z uwagi na a) niewskazanie konkretnej jednostki prawnej zastosowanego rozporządzenia z dnia 21 sierpnia 2007 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz zastosowanie późniejszego rozporządzenia, b) niesprawdzenia jaką metodą dokonywano kwalifikacji inwestycji i tym samym czy organ przyjął jako wyznacznik kreskę narysowaną na mapie czy też konkretną wartość pola elektromagnetycznego, c) nieustalenie czy moce oraz tilty w decyzji są maksymalne, d) jaka wysokość zabudowy jest dopuszczalna na danym terenie, e) czy linia narysowana przez inwestora faktycznie jest środkiem głównej wiązki promieniowania i jak organ to ustalił; 5) art. 6 ust. 2 pkt 1 oraz art. 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w związku z art. 63 ust. 3 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko w związku z art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy prawo budowlane w związku z art. 140, 143, 144 Kodeksu cywilnego w związku z art. 21 Konstytucji RP w związku z art. 1 protokołu nr 1 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm.) w związku z art. 144 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy prawo ochrony środowiska w związku z art. 174 pkt 1 P.p.s.a. – poprzez dokonanie nieprawidłowej analizy zasięgu ponadnormatywnego oddziaływania pola elektromagnetycznego albowiem w pobliżu planowanej inwestycji po jej wybudowaniu niedopuszczalna byłaby budowa obiektów o wysokości 26 metrów tak jak twierdzi SKO oraz WSA albowiem fizycznie jest to niemożliwe, ponieważ anteny będą emitować pola elektromagnetyczne a wysokość występowania ponadnormatywnego pola wystąpi dużo poniżej 20 metrów. Same anteny radiolinii są zamontowane na wysokości 25 metrów. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Odpowiedź na skargę kasacyjną złożyła P4 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zastępowana przez radcę prawnego J. S.-Z. Wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej w całości. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy. Przepis art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) stanowi, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej. Sąd ten bierze z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, ale przesłanki stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie nie zostały stwierdzone. W świetle dwóch pierwszych zarzutów sformułowanych w podstawach skargi kasacyjnej, najpierw rozstrzygnąć należy, czy przed postępowaniem o lokalizację wnioskowanego przedsięwzięcia należało przeprowadzić ocenę oddziaływania tego przedsięwzięcia na środowisko. Zaskarżona decyzja została wydana po wejściu w życie ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. Nr 199. poz. 1227 ze zm.). W myśl art. 59 ust. 1 tej ustawy, przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko wymaga realizacja planowanych przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, wymienionych w pkt 1 i 2 tego przepisu. Na potrzeby tej części wywodu odnotować trzeba, iż ocenę oddziaływania na środowisko przeprowadza się w ramach postępowania w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o dostępie). W myśl art. 72 ust. 1 pkt 3 analizowanej ustawy z dnia 3 października 2008 r., wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach następuje przed uzyskaniem decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu – wydawanej na podstawie ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Zgodnie zaś z art. 72 ust. 3 ustawy, decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach należy dołączyć do wniosku o wydanie decyzji, o których mowa w ust. 1. Jednocześnie jednak, w myśl art. 53 ust. 3 pkt 1 w związku z art. 52 ust. 2 pkt 2 lit. c ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, organ właściwy do wydania decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego jest zobowiązany do dokonania analizy warunków i zasad zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy, wynikających z przepisów odrębnych, uwzględniających także dane charakteryzujące wpływ inwestycji na środowisko. Pamiętając o dyspozycji art. 72 ust. 3 ustawy o dostępie, stwierdzić należy, że do organu właściwego do wydania decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego należy więc ocena, czy inwestor miał, wynikający z przepisów o ocenach oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, obowiązek uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, powołane przepisy ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko nie pozostają w sprzeczności. Ich rozumienie nie może abstrahować od norm materialnych, procesowych i kompetencyjnych ustaw regulujących proces inwestowania. O relacji postępowania lokalizacyjnego i środowiskowego w zakresie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach świadczy chociażby przepis art. 86 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. W myśl tego przepisu, decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach wiąże organ wydający decyzje, o których mowa w art. 72 ust. 1 tej ustawy. Oznacza to, że decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach ma charakter "rozstrzygnięcia wstępnego" względem przyszłego zezwolenia na realizację konkretnego przedsięwzięcia inwestycyjnego i pełni wobec niego funkcję prejudycjalną (por. wyrok NSA z dnia 16 września 2008 r., sygn. akt II OSK 821/08, ONSA i wsa 2009/6/116). W konsekwencji przyjąć należy, że organ lokalizacyjny nie rozstrzyga kwestii wstępnej. Należy do niego natomiast rozważenie, czy kwestia prejudycjalna występuje. Stanowisko tego organu powinno znajdować oparcie w normach materialnych i ustaleniach faktycznych istotnych z punktu widzenia stosowanych przepisów materialnoprawnych W niniejszej sprawie punktem wyjścia dalszych badań było przyjęcie, iż z art. 72 ust. 1 pkt 3 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, wynika, że wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach następuje także przed wydaniem decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Również więc w postępowaniu lokalizacyjnym nie jest wykluczona ocena o konieczności przeprowadzenia "postępowania wstępnego", czyli uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. To, czy decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach dla danej inwestycji jest wymagana, zależy od rodzaju inwestycji. Zgodnie z art. 71 ust. 2 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest wymagane dla planowanych: 1) przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko; 2) przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. W dacie wydania zaskarżonej decyzji, przez przedsięwzięcia rozumieć należało inwestycje wymienione w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. Nr 213, poz. 1397). Zgłoszona inwestycja jest przedsięwzięciem radiokomunikacyjnym. Nie wszystkie przedsięwzięcia radiokomunikacyjne są zaliczane do tych, które mogą znacząco oddziaływać na środowisko. Niektóre jednak instalacje radiokomunikacyjne emitujące pola elektromagnetyczne są zaliczane do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko (§ 2 ust. 1 pkt 7), zaś niektóre instalacje radiokomunikacyjne emitujące pola elektromagnetyczne, niewymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, są zaliczane do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko (§ 3 ust. 1 pkt 8). W dacie złożenia wniosku i wydania decyzji przez organ pierwszej instancji – Prezydenta Miasta Wrocławia – obowiązywała ustawa z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, ale z mocy art. 173 ust. 1 tej ustawy zachowały moc przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu oddziaływania na środowisko (Dz. U. Nr 257, poz. 2573 ze zm). W myśl tego rozporządzenia, niektóre instalacje radiokomunikacyjne emitujące pola elektromagnetyczne były zaliczane do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko wymagających sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (§ 2 ust. 1 pkt 7), zaś niektóre instalacje radiokomunikacyjne emitujące pola elektromagnetyczne, niewymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, były zaliczane do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, dla których obowiązek sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko może być wymagany (§ 3 ust. 1 pkt 8). Odnotować jeszcze można, iż do czasu wydania przepisów wykonawczych do art. 60 ustawy o dostępie, przy kwalifikowaniu przedsięwzięć należało uwzględniać regulację art. 173 ust. 2 ustawy o dostępie. Taki stan faktyczny i prawny zobowiązywał organ rozpatrujący wniosek o ustalenie lokalizacji inwestycji do szczegółowego zbadania wniosku oraz dołączonej dokumentacji pod kątem ustalenia, czy decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach powinna być uzyskana przed wydaniem decyzji lokalizacyjnej. Obowiązek ten spoczywał także na organie odwoławczym. Dotychczasowe uwagi dotyczące wzajemnej relacji postępowania lokalizacyjnego i środowiskowego da się zatem w streścić w ten sposób, że organ lokalizacyjny dysponujący wystarczającymi danymi jest w stanie wykluczyć kwalifikację przedsięwzięcia do inwestycji wymienionych w art. 71 ust. 2 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Jeśli jednak po zapoznaniu się ze wnioskiem i dołączoną dokumentacją organ lokalizacyjny nie jest w stanie wykluczyć konieczności uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, może przesądzić o potrzebie rozstrzygnięcia wstępnego. Organ ochrony środowiska nie jest związany stanowiskiem organu lokalizacyjnego. Może zatem nie tylko orzec merytorycznie w zakresie środowiskowych uwarunkowań, ale także umorzyć postępowanie z uwagi na jego bezprzedmiotowość spowodowaną niezaliczeniem inwestycji do przedsięwzięć, o których mowa w art. 71 ust. 2 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Jak już wspomniano, decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach wiąże organ, wydający decyzje o których mowa w art. 72 ust. 1 omawianej ustawy. Powyższe rozważania uprawniają do konstatacji, iż w postępowaniu lokalizacyjnym rozstrzyga się wstępnie o kwalifikacji inwestycji z punktu widzenia przepisów o ocenach oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, a więc stosuje się przepisy regulujące te oceny. W sytuacji, gdy w trakcie postępowania przepisy te zmieniają się, dalsze ustalenia organów uwarunkowane są wyborem konkurujących norm materialnych. Wybór ten jest możliwy tylko w razie zastosowania norm intertemporalnych regulujących wpływ zmian aktów normatywnych dla losów postępowań indywidualnych. W niniejszej sprawie, po wydaniu decyzji przez organ pierwszej instancji, doszło do utraty mocy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. i wejścia w życie, przed wydaniem decyzji przez organ drugiej instancji, rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r. Nadto, wniosek o wydanie decyzji o ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego został złożony w trakcie obowiązywania przepisów Działu VI Tytułu I ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2008 r. Nr 25, poz. 150 ze zm.), regulujących poprzednio oceny oddziaływania na środowisko, uchylonych z dniem 15 listopada 2008 r., na podstawie art. 144 pkt 9 ustawy o udostępnianiu do informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Zasadne jest więc pytanie o to, jakie przepisy ustawowe w zakresie ocen oddziaływania na środowisko powinien stosować w niniejszej sprawie Prezydent Miasta Wrocławia oraz jakie przepisy ustawowe i wykonawcze powinny stanowić podstawę rozstrzygania przez organ odwoławczy. W obu przypadkach podstawę rozstrzygania stanowić powinny, obok norm materialnych, przepisy międzyczasowe. Przede wszystkim, ustalić należy, czy kwestia intertemporalna jest uregulowana przez ustawodawcę. Brak jasnej regulacji pozostawia swobodę wyboru rozwiązania, przy zachowaniu reguł wynikających z wynikającej z art. 2 Konstytucji RP zasady zaufania do państwa i prawa (por. uzasadnienie uchwały NSA z dnia 12 marca 2001 r., sygn. akt OPS 14/00, ONSA 2001/3/101). Niewątpliwe jest w tym zakresie, że ustawa o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko weszła w życie z dniem 15 listopada 2008 r., a więc przed wydaniem decyzji przez organ I instancji. To, czy w trwających postępowaniach mamy do czynienia z bezpośrednim stosowaniem nowych przepisów, zależy od tego, czy na przebieg wszczętych postępowań mają wpływ inne normy międzyczasowe. Rozważenia wymaga art. 153 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Dokonując wykładni normy zawartej w tym przepisie, w tym także zastrzeżenia odnoszącego się do art. 154 tej ustawy, należy ustalić, czy stosowanie przepisów dotychczasowych w postępowaniach wszczętych na podstawie przepisów ustawy zmienianej w art. 144, dotyczy tylko decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, czy także postępowań w sprawie wydania decyzji, o których mowa w art. 72 ust. 1 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, a więc również decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Nadto, uwzględniając art. 173 ust. 1 i 2 tej ustawy, należy ocenić, czy przepisy dotychczasowe, o których mowa w art. 153 ust. 1, to tylko przepisy ustawy, czy także przepisy wykonawcze. Norma intertemporalna została zawarta także w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. W myśl § 4 tego rozporządzenia, do postępowań w sprawie decyzji, o których mowa w art. 71 ust. 1 oraz art. 72 ust. 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe. Jest niewątpliwe, że w braku przepisów międzyczasowych odnoszących się do postępowań będących w toku, po zmianie przepisów po wydaniu decyzji przez organ pierwszej instancji, w postępowaniu odwoławczym stosuje się przepisy obowiązujące w dacie wydania decyzji odwoławczej. Reguła stosowania nowych norm materialnych jednak nie obowiązuje, gdy z przepisów intertemporalnych wynika nakaz stosowania norm dotychczasowych (por. uzasadnienie uchwały NSA z dnia 18 stycznia 1998 r., sygn. akt OPK 38/97, treść [w:] CBOSA, http://orzeczenia.nsa.gov.pl/; wyrok NSA z dnia 21 grudnia 1999 r., sygn. akt IV SA 2079/97, niepublikowany, treść [w:] System Informacji Prawnej LEX nr 48737; wyrok NSA z dnia 23 września 2008 r., sygn. akt I OSK 1566/09, niepublikowany, treść [w:] System Informacji Prawnej LEX nr 745088). W zaskarżonym wyroku zaakceptowano stanowisko prawne wyrażone w zaskarżonej decyzji, polegające na wyborze nowego stanu prawnego, tj. przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, bez jakiejkolwiek próby odniesienia się do przepisów art. 153 ust. 1 ustawy o udostępnianiu o informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko oraz § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. Jest zaś bezsporne, że wniosek został złożony przed wejściem w życie przepisów ustawy z dnia 3 października 2008 r. i przed wejściem w życie przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. Pamiętając, że w podstawie kasacji zarzucono brak zastosowania tegoż § 4 rozporządzenia, należy przyjąć, że zaskarżony wyrok obarczony jest naruszeniem prawa materialnego poprzez niezastosowanie tego przepisu. Wyraźnie trzeba podkreślić, że chodzi o zastosowanie poprzez rozważenie, czy zachodzą przesłanki hipotezy tej normy. W wyniku tego rozważenia możliwe zaś będzie zastosowanie dyspozycji tej normy, tzn. zastosowanie przepisów dotychczasowych albo odmowa zastosowania tej dyspozycji. Jak wynika z powyższych uwag, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, wybór materialnej podstawy rozstrzygnięcia, wynikający z zastosowania przepisu § 4 rozporządzenia powiązany jest ze stosowaniem przepisu art. 153 ust. 1 ustawy o udostępnianiu o informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Niepowołanie przepisu art. 153 ust. 1 w podstawie kasacji nie jest zatem przeszkodą do rozważenia kwestii intertemporalnej w kontekście wszystkich norm regulujących tę sytuację. Kwestie te nie mogą być rozstrzygane w postępowaniu kasacyjnym. Skoro istota kontrowersji związana jest z wyborem norm materialnych na etapie administracyjnego postępowania odwoławczego, to należało nie tylko uchylić zaskarżony wyrok, ale także rozpoznać skargę i uchylić zaskarżoną decyzję. W zaistniałym stanie faktycznym i prawnym przedwczesne jest odnoszenie się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej. Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji. Orzeczenie o kosztach postępowania sądowego oparto o art. 203 pkt 1 oraz art. 200 P.p.s.a.