II SA/Bk 729/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Stanisław Prutis, Sędziowie sędzia NSA Elżbieta Trykoszko, sędzia WSA Mirosław Wincenciak (spr.), Protokolant Sylwia Tokajuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 08 marca 2012 r. sprawy ze skargi J. P. na decyzję P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. numer [...] z dnia [...] czerwca 2011 roku, a także postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. numer [...] z dnia [...] grudnia 2010 roku; 2. stwierdza, że zaskarżone akty nie mogą być wykonane w całości do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku.- II SA/Bk 729/11 UZASADNIENIE Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. prowadził postępowanie dotyczące legalności wybudowania przez J. P. na działce nr [...] w R. gołębnika o wymiarach 2, 40 m x 2, 25 m x 2, 20 m, zamontowanego na czterech drewnianych słupkach o wysokości 1, 20 m, trwale związanych z gruntem. Decyzją z [...].10.2010 r. wydaną na podstawie art. 48 ust. 1 prawa budowlanego z 1994 r. organ nakazał inwestorowi rozbiórkę obiektu. Ustalił, że inwestor nie posiadał na jego wzniesienie pozwolenia na budowę, a w złożonym oświadczeniu zrzekł się legalizacji. Na skutek odwołania inwestora, wskazującego że gołębnik wzniesiono w latach 80-tych XX wieku, że w sprawie ma zastosowanie prawo budowlane z 1974 r. oraz że odwołuje swoje oświadczenie o rezygnacji z procedury legalizacyjnej, P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. decyzją z [...].11.2010 r. uchylił rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne przekazując sprawę do ponownego rozpoznania Inspektorowi Powiatowemu. Ocenił, że odwołanie przez inwestora rezygnacji z legalizacji zobowiązuje organ do jej przeprowadzenia. Wskazał, że brak jest możliwości ustalenia czy w postępowaniu pierwszoinstancyjnym przeprowadzono w dniu 28.06.2010 r. kontrolę czy oględziny (protokół zatytułowano jak dla oględzin, ale podano podstawę prawną jak dla kontroli – art. 81 ust. 4 prawa budowlanego z 1994 r.), co podważa moc dowodową tej czynności. Zdaniem organu odwoławczego błędnie również wskazano prowadzenie postępowania na wniosek. Zobowiązano organ I instancji do wyjaśnienia w uzasadnieniu ponownej decyzji okoliczności, które uznał za udowodnione i przyczyn, z powodu których odmówił wiarygodności dowodom przeciwnym. W ponownie prowadzonym postępowaniu Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. postanowieniem z [...].12.2010 r. wydanym na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 prawa budowlanego z 1994 r. wstrzymał roboty budowlane przy budowie gołębnika i zobowiązał inwestora do przedłożenia zaświadczenia o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy, trzech egzemplarzy projektu budowlanego obiektu wraz z opinią techniczną jego elementów i wskazaniem sposobu usunięcia ewentualnych nieprawidłowości, oświadczenia o posiadanym prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Zakreślił termin do 31.05.2011 r. Wskazał, że datę budowy gołębnika ustalił na podstawie zeznań trzech świadków, bowiem wyjaśnienia inwestora w tej kwestii nie były jednoznaczne (podawał lata 80-te i lata 90-te). Decyzją z [...].06.2011 r. znak [...] wydaną na podstawie art. 48 ust. 1 prawa budowlanego z 1994 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. nakazał J. P. rozbiórkę gołębnika na działce nr [...] w R. Ustalił jego usytuowanie bez pozwolenia na budowę na podstawie wyjaśnień stron złożonych w trakcie oględzin w dniu 28.06.2010 r., a datę jego wzniesienia na podstawie zeznań trzech świadków jednoznacznie jego zdaniem wskazujących, że nastąpiło to po 31.12.1994 r. tj. w czasie obowiązywania prawa budowlanego z 1994 r. Powtórzył jak w uzasadnieniu postanowienia wstrzymującego roboty budowlane, że w tej kwestii nie dał wiary twierdzeniom inwestora, które nie były jednoznaczne. W związku z odwołaniem przez J. P. rezygnacji z procedury legalizacyjnej dotyczącej gołębnika – przeprowadził tę procedurę wstrzymując roboty budowlane i nakładając na inwestora obowiązek przedłożenia określonych dokumentów, których to obowiązków w zakreślonym terminie nie dotrzymano. Postanowienie wstrzymujące zawierało pouczenie o sankcji rozbiórki, którą wobec bezczynności inwestora zastosowano. Odwołanie od powyższej decyzji złożył J. P. kwestionując jako błędne ustalenie daty wzniesienia gołębnika, co jego zdaniem miało miejsce w czasie obowiązywania prawa budowlanego z 1974 r. Wyjaśnił, że organ nie zażądał od niego jako inwestora wskazania świadków na okoliczność daty budowy obiektu, a przesłuchał tylko świadków zeznających, że miało to miejsce w II połowie lat 90-tych. Ocenił w związku z tym, że postępowanie wyjaśniające było stronnicze. Decyzją z [...].08.2011 r. znak [...] P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. utrzymał w mocy decyzję Inspektora Powiatowego. Dokonując na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego identycznych jak organ I instancji ustaleń faktycznych stwierdził, że inwestor wykonał gołębnik bez wymaganego pozwolenia na budowę. Było ono wymagane, bowiem obiekt ten nie ma charakteru gospodarczego związanego z produkcją rolną oraz nie jest obiektem małej architektury, dlatego nie był zwolniony z reżimu pozwolenia na budowę - art. 29 ust. 1 prawa budowlanego z 1994 r., a w związku z tym podlega ocenie z punktu widzenia art. 48 ust. 1 tej ustawy. Niezastosowanie się przez inwestora do obowiązków nałożonych postanowieniem wstrzymującym roboty budowlane musiało skutkować wydaniem nakazu rozbiórki. Z akt wynika, że gołębnik ustawiono w latach 1996 -1999, o czym zeznało troje świadków oraz sam inwestor w dniu 14.09.2010 r. Jego późniejsza zmiana stanowiska w tej kwestii zawarta w odwołaniu nie jest wiarygodna. Zdaniem organu nawet jeśli gołębnik ustawiono w latach 80-tych, to wiążąca dla zastosowania przepisów była data jego przeniesienia w latach 1995-1996 w obecne miejsce. Organ wskazał, że pouczono inwestora o możliwości złożenia wyjaśnień co do istniejącego materiału dowodowego i przedłożenia dowodów, z której to możliwości nie skorzystał, co uniemożliwia ustalenie daty wybudowania gołębnika na lata 80-te. W ocenie organu inwestor nie wskazał, jakie przepisy Kpa zostały w postępowaniu pierwszoinstancyjnym naruszone, jak również uchybień w tym przedmiocie nie stwierdzono z urzędu. Skargę na powyższą decyzję złożył do sądu administracyjnego J. P. zarzucając błędne ustalenie daty wzniesienia gołębnika, przesłuchanie świadków z naruszeniem przepisów Kpa, bo bez wezwania strony i możliwości zadania przez nią pytań przesłuchiwanym. Zdaniem skarżącego wskazanie przez niego podczas przesłuchania daty wzniesienia obiektu jako II połowa lat 90-tych wynika z narzuconej woli organu. Na okoliczność prawdziwej daty tej czynności przedłożył wraz ze skargą oświadczenia osób potwierdzających jego wersję. Wskazał, że celowo nie wykonał obowiązków dokumentacyjnych, bowiem ich podstawą powinny być przepisy prawa budowlanego z 1974 r. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie wskazując, że data dołączenia pełnomocnictwa do reprezentowania strony jest późniejsza od daty przesłuchania świadków, stąd brak wezwania pełnomocnika do uczestniczenia w tej czynności. Wskazano, że inwestor zmieniał wersję co do daty wzniesienia gołębnika. Miał natomiast możliwość zgłoszenia dodatkowych dowodów, czego nie uczynił. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga podlega uwzględnieniu, bowiem kontrolowane postępowanie przeprowadzono z naruszeniem przepisów procedury administracyjnej i prawa budowlanego z 1994 r. Sprawa dotyczy wybudowania gołębnika o wymiarach 2, 40 m x 2, 25 m x 2,20m, zamontowanego na czterech drewnianych słupkach o wysokości 1, 20 m trwale związanych z gruntem. Jedyną bezsporną okolicznością jest brak pozwolenia na jego budowę, co ustalono na podstawie oświadczenia pełnomocnika inwestora M. D. (jego córki) złożonego w trakcie oględzin (k. 10 verte akt adm. I instancji), którego to oświadczenia na późniejszych etapach postępowania inwestor nie kwestionował. Zagadnieniem spornym jest natomiast sposób przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego. Organ zastosował art. 48 ust. 1 ustawy z 07.07.1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.), bowiem według jego ustaleń z materiału dowodowego wynika wzniesienie obiektu w II połowie lat 90-tych ubiegłego wieku. Nie zgadza się z tym skarżący (inwestor), twierdząc że nastąpiło to w połowie lat 80-tych ubiegłego wieku i w sprawie ma zastosowanie ustawa z 24.10.1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 z późn. zm.). W ocenie sądu zastosowanie prawa budowlanego z 1994 r. było w sprawie niniejszej przedwczesne i oparte o nie w pełni zgromadzony materiał dowodowy, przy przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego z naruszeniem reguł dotyczących udziału stron. Dlatego zgromadzone dowody nie pozwalają na jednoznaczne ustalenie daty wzniesienia obiektu jako lata 1995 i następne, jak uczynił to organ głównie na podstawie zeznań świadków. Zgodnie z art. 79 § 1 i § 2 Kpa strona powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadków, biegłych lub oględzin przynajmniej na siedem dni przed terminem. Strona ma prawo brać udział w przeprowadzeniu dowodu, może zadawać pytania świadkom, biegłym i stronom oraz składać wyjaśnienia. Tych zasad w sprawie nie dochowano. Z akt sprawy nie wynika, by przed przesłuchaniem trzech świadków, których zeznania stanowiły podstawę powyższego spornego ustalenia co do daty wzniesienia gołębnika w latach 90-tych (L. P., P. P., K. T.) - którakolwiek ze stron postępowania, a nie tylko pełnomocnik inwestora, została zawiadomiona o terminie przesłuchania i pouczona o możliwości aktywnego uczestniczenia w nim. Również z protokołów przesłuchania nie wynika, by oprócz świadka i przesłuchującego organu uczestniczyła w tej czynności któraś ze stron. Taki sposób dokonywania czynności procesowych stanowi naruszenie przepisu art. 79 Kpa, bowiem ogranicza stronom możliwość zweryfikowania zeznań poprzez bezpośrednie zadawanie pytań. J. P. zwracał organowi uwagę na nieprawidłowości w dokonaniu czynności przesłuchania już w odwołaniu od pierwszej decyzji nakazującej rozbiórkę (k. 41 akt adm. I instancji), do czego organ się jednak nie ustosunkował i nie podjął żadnych czynności eliminujących nieprawidłowości (ponowne przesłuchanie świadków z udziałem stron). W konsekwencji dowody z zeznań złożonych z naruszeniem prawa strony do czynnego udziału w postępowaniu, nawet jeśli zeznania te są zbieżne co do spornej w sprawie okoliczności, nie mogły być podstawą ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie. Dyskwalifikuje to jako przedwczesne ustalenie wybudowania gołębnika po wejściu w życie prawa budowlanego z 1994 r. i zastosowanie procedury legalizacji z tej ustawy. Zgodzić się należy z organem, że pewne wątpliwości mogła wzbudzić treść zeznań samego inwestora złożonych w dniu 14.09.2010 r. co do daty wykonania spornych robót budowlanych – lata 80-te, lata 90-te. Oświadczył on wówczas, że "gołębnik w obecnym miejscu został ustawiony w latach 1995-1996" (k. 30 akt adm. I instancji), co wskazywałoby na prawidłowość zastosowanego trybu legalizacji. Wskazać jednak trzeba, że w swoich innych oświadczeniach lub złożonych w jego imieniu oświadczeniach pełnomocnika podawano lata 80-te. I tak podczas oględzin w dniu 28.06.2010 r. pełnomocnik inwestora oświadczyła, iż gołębnik wybudowano około roku 1985 (k. 10 akt adm. I instancji). Tę samą datę podała w piśmie z 15.07.2010 r. (k. 16 tych akt). Z kolei inwestor w odwołaniu od pierwszej decyzji Inspektora Powiatowego również wskazał na lata 80-te ubiegłego wieku, co podtrzymał w odwołaniu od kolejnej decyzji rozbiórkowej pierwszoinstancyjnej z [...].06.2011 r. W tej sytuacji konieczne było wyjaśnienie w sposób niebudzący wątpliwości jakie jest źródło treści zeznania inwestora z 14.09.2010 r., co mogło nastąpić tylko w drodze jego przesłuchania na tę okoliczność. Niejednoznaczność wniosków, do jakich prowadzi zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, widać przykładowo po porównaniu treści wypowiedzi świadka L. P. Przesłuchany przez organ w dniu 30.08.2010 r. zeznał o ustawieniu gołębnika w obecnym miejscu na działce nr [...] po roku 1995. Natomiast wcześniej ten sam świadek nie zakwestionował złożonego w trakcie oględzin (podczas których był obecny) oświadczenia córki inwestora o wybudowaniu gołębnika w roku 1985. Podpisał też bez zastrzeżeń protokół oględzin. Tej rozbieżności organ nie zauważył i zeznanie wskazanego świadka uczynił jednym z głównych dowodów w sprawie przesądzających o dacie budowy obiektu, co nie może się zostać zaakceptowane jako działanie zgodne z prawem. Nadto w zgromadzonych oświadczeniach i zeznaniach używane były nieprecyzyjne sformułowania co do wykonania obiektu: wybudowanie (pełnomocnik inwestora), ustawienie (inwestor, świadek L. P. i P. P.), przemieszczenie (K. T.). Organ nie wyjaśnił jak rozumiały te sformułowania poszczególne osoby, co mogłoby przyczynić się wyjaśnienia sprawy. Na obecnym etapie tego wyjaśnienia nie można więc, w ocenie sądu, ani jednoznacznie wykluczyć ani jednoznacznie przyjąć, że wykonanie od podstaw gołębnika miało miejsce w latach 80-tych, a jego przemieszczenie (w sensie przesunięcie w inne miejsce działki) - w latach 90-tych, co oznaczałoby zastosowanie prawa budowlanego z 1994 r. Do takiego jednoznacznego ustalenia nie ma podstaw w materiale dowodowym. Stwierdzenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że wiążące prawnie w sprawie jest ostatnie przeniesienie gołębnika - nie może być zaakceptowane bez wyjaśnienia sposobu rozumienia użytych przez świadków sformułowań co do daty jego wykonania czy przeniesienia. Na marginesie wskazać można, że ustawa z 1994 r. nie rozróżnia techniki (technologii) powstania obiektu, ale zwraca uwagę na jego wykonanie w określonym czasie i miejscu. "Przemieszczenie" obiektu stanowi więc zmianę jego miejsca usytuowania i powinno być kwalifikowane jako budowa (por. wyrok NSA z 28.04.2006 r., II OSK 777/05, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej w skrócie jako CBOSA). Nie da się też nie zauważyć, że z protokołu oględzin wynika istniejący konflikt pomiędzy poszczególnymi współwłaścicielami działki nr [...] (inwestorem a L. P., który oświadczył wówczas: "nie wyrażam zgody na dalsze istnienie gołębnika z uwagi na to, że na wniosek Pani J. P. zmuszony zostałem do dokonania rozbiórki garażu"). To powinno spowodować zachowanie szczególnej ostrożności przy wyborze i ocenie wiarygodności dowodów będących podstawą ustaleń w sprawie. W takiej sytuacji błędem było dokonanie ustaleń bez uzyskania ostatecznego i jednoznacznego stanowiska inwestora co do daty wzniesienia obiektu, bez jego ustosunkowania się do zeznań świadków i bez jego jednoznacznej wypowiedzi, czy wobec treści tych zeznań zamierza złożyć wniosek o przesłuchanie innych świadków. Bez tego nie może być zaakceptowane jako prawidłowe wdrożenie trybu legalizacji z ustawy prawo budowlane z 1994 r., zwłaszcza przy wielokrotnych wnioskach inwestora o zastosowanie ustawy z 1974 r. Wskazać trzeba, że zgodnie z art. 103 ust. 2 obecnie obowiązującego prawa budowlanego przepisu art. 48 (będącego podstawą rozstrzygnięcia w sprawie niniejszej) nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe. Reasumując stwierdzić trzeba, że nieprawidłowo (z naruszeniem art. 79 Kpa) i w sposób niepełny zgromadzony materiał dowodowy świadczy o naruszeniu zasady prawdy obiektywnej (znajdującej oparcie w art. 7, 77 § 1 i 80 Kpa). W konsekwencji prowadzi to do wniosku o przedwczesności zastosowania art. 48 ust. 1 prawa budowlanego z 1994 r., a więc i o naruszeniu tego przepisu, jak również naruszeniu art. 48 ust. 2 i 3 tej ustawy wstrzymaniem prowadzenia robót budowlanych postanowieniem z [...].12.2010 r. Przedmiotowe wstrzymanie stanowiło etap procedury legalizacyjnej z obowiązującej obecnie ustawy budowlanej, a wyboru tej procedury nie można, jak wyżej wskazano, na obecnym etapie wyjaśniania sprawy uznać za skutecznie przesądzony. Na marginesie wskazać jeszcze należy, że w przypadku ustalenia faktu zakończenia robót budowlanych, ich wstrzymywanie należy uznać za zbędne. W ponownie prowadzonym postępowaniu organ wyjaśni zatem w sposób niebudzący wątpliwości datę wybudowania gołębnika w miejscu jego aktualnego usytuowania, na którą to okoliczność przeprowadzi stosowne dowody, w tym w szczególności z przesłuchania świadków, także zgłoszonych ewentualnie przez inwestora (którego pouczy o takiej możliwości). W zależności od ustaleń zastosuje organ, mając na uwadze art. 103 ust. 2 prawa budowlanego z 1994 r., właściwą procedurę legalizacyjną (z ustawy z 1974 lub 1994 r.), którą dopasuje do charakteru obiektu budowlanego po jego uprzednim zakwalifikowaniu. Czynności procesowych dokona z poszanowaniem zasad prowadzenia postępowania uregulowanych w Kpa (umożliwiając udział stronom), a uzasadnienie rozstrzygnięć sporządzi zgodnie z art. 107 § 3 Kpa. Nadto organ uwzględni okoliczność śmierci jednej ze stron postępowania (J. K., k. 60 akt adm. I instancji), co powoduje obowiązek umożliwienia udziału w sprawie jego spadkobiercom prawnym. Końcowo zauważyć należy, że sąd nie widzi podstaw do kwestionowania udziału w postępowaniu administracyjnym córki inwestora jako jego pełnomocnika na podstawie umocowania z 14.12.2010 r., które "uzdrowiło" wcześniejsze jej występowanie w imieniu ojca bez dołączenia do akt dokumentu pełnomocnictwa. Również nie ulega wątpliwości, że czynność z 28.06.2010 r. stanowiła oględziny, skoro przeprowadzono ją po formalnym wszczęciu postępowania. Wskazanie w protokole błędnej podstawy tej czynności nie powinno mieć wpływu na jej wartość dowodową. Wobec stwierdzonych nieprawidłowości zaskarżoną decyzję, jak i poprzedzającą jej wydanie decyzję pierwszoinstancyjną oraz postanowienie wstrzymujące roboty budowlane z 10.12.2010 r. należało uchylić na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" przy zastosowaniu art. 135 ustawy z 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej p.p.s.a. W punkcie 2. wyroku orzeczono o niemożności wykonania kwestionowanych rozstrzygnięć na podstawie art. 152 p.p.s.a.