II SA/Ol 875/11

Dnia 13 grudnia 2011 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Zbigniew Ślusarczyk Sędziowie Sędzia WSA Alicja Jaszczak-Sikora (spr.) Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Protokolant Specjalista Małgorzata Krajewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2011 roku sprawy ze skargi M. K., J. K. na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia "[...]", Nr "[...]" w przedmiocie obowiązku przedłożenia opinii technicznej dotyczącej stanu technicznego przewodów kominowych I. uchyla zaskarżone postanowienie oraz utrzymane nim w mocy postanowienie I instancji; II. zasądza na rzecz skarżących od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego kwotę 740 zł (siedemset czterdzieści złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; III. orzeka, że zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu. Z przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie akt sprawy wynika, że w dniu 6 października 2009r. B. i M. K., zamieszkali przy ul. ‘[...]", zawiadomili Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego o złym stanie technicznym przewodów wentylacyjnych i kominowych w budynku "[...]". Pismem z dnia 1 marca 2010r. organ I instancji zawiadomił członków wspólnoty mieszkaniowej przy ul. "[...]" o wszczęciu postępowania w przedmiocie stanu technicznego przewodów kominowych w tymże budynku. Następnie postanowieniem z dnia ‘[...]" nr "[...]" nałożył na jego współwłaścicieli obowiązek wykonania i przedłożenia ekspertyzy technicznej dotyczącej stanu technicznego przewodów kominowych w terminie 30 dni od daty otrzymania niniejszego postanowienia. W uzasadnieniu organ podał, że w dniu 14 października 2009r. przeprowadził kontrolę w użytkowanym obiekcie. Na podstawie dokumentów znajdujących się w posiadaniu właściciela obiektu –Wspólnoty Mieszkaniowej przy ul. "[...]", tj. opinii sporządzonej przez rzeczoznawcę z zakresu budownictwa inż. H. Ł., stwierdzono, iż w pomieszczeniu piwnicy przynależnej do lokalu nr 2 wykonano instalację c.o. wraz z piecem na paliwo stałe. Piec ten podłączony został do niedrożnego i niesprawnego przewodu kominowego. W tej sytuacji organ uznał, że zachodzą uzasadnione wątpliwości co do stanu technicznego przewodów wentylacyjnych i kominowych. Postanowieniem z dnia "[...]" nr "[...]" Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, po rozpatrzeniu zażalenia J. i M. K. oraz G. K., B. i W. G., uchylił powyższe postanowienie, przekazując organowi I instancji sprawę do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu WINB podał, że żalący wskazali, iż za podłączenie pieca obsługującego lokal nr 2 odpowiedzialna jest gmina. Podnieśli, że za stan kominów odpowiedzialny jest administrator budynku, który pobiera za to pieniądze. W związku z tym brak jest podstaw do narażania właścicieli na dodatkowe koszty. Stwierdzili, że opracowanie inż. Ł. w pełni opisuje stan faktyczny i nie ma potrzeby wykonywać dodatkowych opracowań. Nieścisłość dotyczącą nr mieszkań, przez które biegnie niesprawny komin zostanie wyjaśniona z osobą wykonującą orzeczenie. Żalący zasygnalizowali też, że wspólnota nie jest stroną w tej sprawie, gdyż problem dotyczy tylko mieszkania nr 2, który zresztą posiada drugą, niezależną i sprawną instalację gazową. Podkreślili również, iż w dniu 16 marca 2010r. miało miejsce zapalenie się spalin w zapchanym kondensatem kanale przedmiotowego komina użytkowanego z lokalu nr 2. Podając motywy rozstrzygnięcia organ II instancji stwierdził, że PINB nieprawidłowo nałożył obowiązek na administratora budynku zamiast gminę, jako współwłaściciela. Wskazano, iż stanowi to wadę kwalifikowaną z art. 156 § 1 pkt 4 Kpa. Następnie organ II instancji zwrócił uwagę na sprzeczności w dokumentacji wykonanej przez inż. Ł. Podniesiono, że w orzeczeniu technicznym z dnia 30 marca 2009r. autor opracowania wskazywał, że kanał dymowy używany do tej pory do odprowadzania spalin z kotła ogrzewającego mieszkanie nr 2 nie nadaje się do użytkowania i jest niedrożny. Komin jest w niewłaściwym stanie technicznym, powodującym osadzanie się kondensatu. WINB podkreślił, że opracowanie to zawiera zalecenia, zmierzające do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości. Zaznaczono, że z kolei wykonana przez tego samego autora miesiąc później kontrola okresowa przewodów kominowych w budynku przy ul. "[...]" nie wykazywała żadnych nieprawidłowości. Przeprowadzający kontrolę stwierdził, że sprawdzone przewody są drożne, a jedynie uwagi miał do zainstalowanych w mieszkaniach nr 1,2 i 7 wentylatorów i okapów z wymuszonym obiegiem powietrza. Organ II instancji wskazał, że powyższe okoliczności wymagają wyjaśnienia, tym bardziej, że z dokumentów nie wynika, aby w czasie pomiędzy sporządzeniem tych dokumentów Wspólnota wyremontowała komin. W tym celu uznano za zasadne przesłuchanie w charakterze świadka autora przytoczonych opracowań. Dodatkowo organ wyjaśnił, że niezależnie od tego, który ze współwłaścicieli jest winien złego stanu technicznego wspólnej części budynku, adresatem rozstrzygnięć jest cała wspólnota. W toku kontynuowanego postępowania organ I instancji wystąpił do pełnomocnika wspólnoty mieszkaniowej przy ul. "[...]" – T. S. (licencjonowanego zarządcy nieruchomości) o przedłożenie aktualnego protokołu sprawdzenia stanu technicznego przewodów wentylacyjnych i kominowych tego budynku. W dniu 27 stycznia 2011r. przedłożona została organowi opinia kominiarska z dnia 25 stycznia 2011r. sporządzona z przeprowadzonych oględzin – ekspertyzy i sprawdzenia przewodów kominowych oraz podłączonych urządzeń ogrzewczo-kominowych w lokalach nr 1-7 budynku mieszkalnego przy ul. "[...]". W opinii tej mistrz kominiarski W. K. stwierdził, że lokal nr 2 ma niedrożną wentylację aneksu kuchennego. W wydzielonej piwnicy do tego lokalu zainstalowany jest piec CO na paliwo stałe, obecnie nieużytkowany. Piec ten podłączony jest do dwóch przewodów kominowych dymowych. Jeden z tych przewodów jest niedrożny na wysokości +/- II p. Niedrożność właśnie tego przewodu dymowego spowodowała w poprzednim okresie podłączenie wymienionego pieca CO do sąsiedniego przewodu kominowego przez służby techniczne ZBK-I oraz ZL i BK. Podłączenie to wykonano w sposób niewłaściwy, dokonując przebicia przegrody pomiędzy przewodami na wysokości czopucha podłączeniowego pieca CO. Podłączenie takie jest nieprawidłowe. Mistrz kominiarski ustalił, że przewody kominowe w tym trzonie są w złym stanie technicznym. Zdaniem autora opinii zostało to spowodowane niewłaściwą, wieloletnią konserwacją, licznymi przełączeniami i zamurowaniami po byłych piecach kaflowych, które były w pokojach sypialnych. Prowadzeniem rur centralnego ogrzewania przez przewody kominowe i wieszanie grzejników CO na trzonie kominowym. Mistrz kominiarski wskazał, że ponieważ stan techniczny przewodów kominowych budzi poważne zastrzeżenia to jedynym rozsądnym i zgodnym z obowiązującymi przepisami jest montaż wkładu kominowego żaroodpornego na całej jego długości. Wkład taki o średnicy 130 mm powinien być wykonany z blachy żaroodpornej o grubości blachy 0,8 – 1,00 mm i odporności temperaturowej min. 1000 o C. W opinii tej zawarto również uwagi w zakresie: braku wentylacji klatki schodowej, na której zainstalowane są indywidualne gazomierze gazowe; ławy kominiarskie do wymiany, stan techniczny przewodów kominowych ponad dachem i na strychu w stanie dobrym; wykonać nawiewy powietrza z zewnątrz lub nawiewniki okienne usytuowane po obu stronach mieszkania i o wydajności nie mniejszej niż 80-120 m3/h na jeden lokal mieszkalny. Postanowieniem z dnia "[...]" Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, działając na podstawie art. 81 c ust. 2 ustawy Prawo budowlane, ponownie nałożył na wyszczególnionych współwłaścicieli przedmiotowego budynku mieszkalnego obowiązek wykonania i przedłożenia opinii technicznej dotyczącej stanu technicznego przewodów kominowych tego budynku wraz z oceną zgodności wykonanych podłączeń oraz wskazaniem rozwiązań umożliwiających doprowadzenie w/w przewodów do stanu zgodnego z przepisami, w terminie 30 dni od otrzymania postanowienia. W uzasadnieniu organ przytoczył stan faktyczny sprawy, podkreślając, że z przedłożonej opinii kominiarskiej wynika, iż trzony kominowe w budynku są w nieodpowiednim stanie technicznym, a większość podłączeń wykonana jest niezgodnie z obowiązującymi przepisami. Wskazano, że opinia została sporządzona przez mistrza kominiarskiego nieposiadającego uprawnień budowlanych i nie wskazuje rozwiązań umożliwiających doprowadzenie wymienionych przewodów do stanu zgodnego z przepisami. W dniu 31 marca 2011r. pełnomocnik wspólnoty mieszkaniowej T. S. przedłożył organowi I instancji orzeczenie z dnia 29 marca 2011r. o stanie technicznym przewodów dymowych i wentylacyjnych biegnących w pionie mieszkań 2, 4 i 6 w budynku mieszkalnym przy ul. "[...]", autorstwa rzeczoznawcy z zakresu budownictwa inż. H. Ł., który po oględzinach z dnia 25 marca 2011r. stwierdził m.in., że wyłączono z eksploatacji przewód kominowy zapchany produktami pochodzącymi ze spalania, otwarto wolny, skrajny kanał wentylacyjny w piwnicy i podłączono do niego wentylację łazienki piętra, zastąpiono ogrzewanie lokalu nr 2 z pieca CO na paliwo stałe zlokalizowane w piwnicy budynku, na ogrzewanie piecem gazowym dwufunkcyjnym zamontowanym w pomieszczeniu łazienki. Reasumując, rzeczoznawca orzekł, że przewody wentylacyjne i spalinowe w kominie biegnącym przez lokale mieszkalne nr 2, 4 i 6 są drożne i nie zagrażają w chwili obecnej życiu i zdrowiu mieszkańców. Postanowieniem z dnia "[...]" Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, po rozpatrzeniu zażalenia J. i M. K., podnoszących, iż jedynie gmina jest faktycznie wyłącznym właścicielem spornej części budynku (instalacji ciepłowniczej z przewodami kominowymi), uchylił powyższe postanowienie, przekazując organowi I instancji sprawę do ponownego rozpoznania. Organ nie uznał zasadności zarzutów zażalenia, wyjaśniając, że niezależnie od tego, który z współwłaścicieli jest winien złego stanu technicznego wspólnej części budynku, adresatem rozstrzygnięć jest cała wspólnota. Organ jednak uchylił zaskarżone postanowienie, wskazując, że wydanie postanowienia dowodowego w trybie art. 81 c ust. 2 Prawa budowlanego należy wyczerpująco uzasadnić poprzez wykazanie, iż istnieją uzasadnione wątpliwości dotyczące stanu technicznego obiektu budowlanego. Zauważono, że organ II instancji w poprzednim rozstrzygnięciu sygnalizował wątpliwości co do rzeczywistego stanu technicznego kominów w przedmiotowym budynku, związane z dokumentacją sporządzoną przez H. Ł. Organ I instancji jednak nie wyeliminował tych wątpliwości. Wprawdzie wezwał rzeczoznawcę w charakterze świadka, ale brak jest wzmianki o przyczynach braku stawienia się wezwanego. WINB stwierdził, iż należy ponowić to wezwanie. W dniu 1 lipca 2011r. inspektor nadzoru budowlanego przesłuchał w charakterze świadka H. Ł. na okoliczność orzeczeń wydanych w dniu 30 marca 2009r. oraz 27 kwietnia 2009r. i wynikających z nich sprzecznych ustaleń co do drożności przewodów kominowych w pionie mieszkań 2,4 i 6. W odpowiedzi świadek wyjaśnił, że niedrożny przewód został odcięty po nieskutecznej próbie jego udrożnienia w dniu 27 marca 2009r. W kwietniu rzeczoznawca sprawdzał jedynie drożność trzech pozostałych przewodów. Ponadto oświadczył, że sporządzając opinię w marcu 2011r. nie oceniał nieczynnego przewodu. Rzeczoznawca nie potwierdził też ustaleń opinii kominiarskiej z dnia 25 stycznia 2011r. w zakresie niedrożności wentylacji w aneksie kuchennym w lokalu nr 2, przechodzenia przez przewody rur co, zawieszania grzejników na trzonie kominowym, nieprawidłowego podłączenia lokali nr 1 i 4. Wskazał, że lokale te nie są w tym samym pionie kominowym. Postanowieniem z dnia "[...]" organ I instancji ponownie nałożył na wyszczególnionych współwłaścicieli budynku mieszkalnego przy ul. ‘[...]" obowiązek przedłożenia opinii technicznej dotyczącej stanu technicznego przewodów kominowych w tym budynku wraz z oceną zgodności wykonanych podłączeń oraz wskazaniem rozwiązań umożliwiających doprowadzenie przewodów do stanu zgodnego z przepisami, sporządzoną przez osobę uprawnioną o specjalności konstrukcyjno-budowlanej, inną niż inż. H. Ł., w terminie 30 dni. W uzasadnieniu organ podał, że opinia inż. Ł. z dnia 29 marca 2011r. jest niezgodna z opiniami kominiarskimi sporządzonymi przez mistrzów kominiarskich w dniu 25 stycznia 2011r. oraz w dniu 9 maja 2011r., z których wynika szereg nieprawidłowości w działaniu i stanie technicznym przewodów wentylacyjnych i spalinowych zarówno w przewodach obsługujących mieszkania sprawdzone przez pana H Ł. jak i w mieszkaniach obsługiwanych przez drugi trzon kominowy który nie był oceniany przez pana H Ł. Jednocześnie z oświadczenia przedstawiciela ZliBK złożonego do protokołu przesłuchania świadka wynika, iż w 2009r trakcie robót zmierzających do przełączenia pieca c.o. do kanału wskazanego w opinii z dnia 30 marca 2009r ustalono iż w/w kanał nie jest wystarczająco drożny i szczelny, aby możliwe było korzystanie z pieca c.o. Ponadto w trakcie robót udrażniających natrafiono na rurę c.o. z mieszkania nr 5 znajdującą się w przewodzie kominowym. Pan Ł. zeznał natomiast, iż w trakcie prowadzonych przez niego oględzin przewodów kominowych nie stwierdził, aby przez przewody kominowe przechodziły rury c.o. Opinia kominiarska z dnia 25.01.2011r wykazuje jednak, iż zły stan techniczny przewodów kominowych jest spowodowany m in. prowadzeniem rur c.o. przez przewody kominowe. Organ nadzoru budowlanego stwierdził, że mając na uwadze wyżej wymienione niezgodności, nie jest w stanie jednoznacznie ustalić, że trzony kominowe w budynku przy ul. "[...]" są w odpowiednim stanie technicznym i nie zagrażają życiu mieszkańców budynku. Wobec faktu iż opinie sporządzone prze inż. Ł. są rozbieżne z ustaleniami zawartymi w dwóch opiniach kominiarskich sporządzonych przez mistrzów kominiarskich organ nadzoru budowlanego zdecydował o konieczności przedłożenia opinii technicznej sporządzonej przez inną osobę uprawnioną niż pan Ł. Dodatkowo organ wyjaśnił, że art. 81 c ust. 2 Prawa budowlanego wskazuje, że wydanie postanowienia dowodowego zależy do oceny i uznania organu. Podkreślono, że z przepisu tego wprost wynika możliwość nałożenia obowiązku przedłożenia opinii na wskazane w tym przepisie podmioty. Przepis ten umożliwia więc przerzucenie obowiązku przeprowadzenia tego dowodu, który zgodnie z regułami postępowania administracyjnego obciąża organ, na daną stronę tego postępowania. Zażalenie na to postanowienie wnieśli J. i M. K., domagając się jego uchylenia w całości lub części. Zarzucili, że brak jest uzasadnienia do wykonania opinii przewodów kominowych dla całego budynku, skoro sprawa dotyczy przewodu podłączonego do niezalegalizowanego kotła w piwnicy przynależnej do lokalu nr 2. Wskazanie, że opinia ma dotyczyć całego budynku w sytuacji, gdy organ sam ustalił, gdzie występują nieprawidłowości jest niepotrzebnym narażaniem Wspólnoty na koszty. Organ powinien, zdaniem żalących, ograniczyć zakres opinii do konkretnych kominów. Stwierdzili, że z żądaną opinią należy poczekać do czasu rozstrzygnięcia spraw związanych z nielegalnym kotłem podłączonym do tych przewodów. Podniesiono ponadto, że PINB jest w posiadaniu opinii technicznej, dotyczącej stanu technicznego przewodów kominowych, do których powstały uzasadnione wątpliwości co do ich stanu technicznego, autorstwa inż. H. Ł., który w pełni opisuje i ocenia stan techniczny przewodów kominowych. Opinia ta sporządzona została na koszt Wspólnoty i dodatkowa ekspertyza jest nieuzasadnionym kosztem. Żalący podtrzymali, że Wspólnota nie powinna być stroną niniejszego postępowania, gdyż zły stan komina, jak wynika z ekspertyzy, jest spowodowany niewłaściwym użytkowaniem, a jedynym użytkownikiem są mieszkańcy lokalu nr 2. Gmina jest wyłącznym właścicielem i użytkownikiem tej części budynku (instalacja ciepłownicza z przewodami kominowymi). Zdaniem żalących to gmina naruszyła obowiązek prawidłowego utrzymywania i użytkowania obiektu, wynikający z art. 61 Prawa budowlanego. Podnieśli, że w 2001r. podczas remontu budynku, w pozostałych przewodach kominowych były montowane wsady kominowe ze środków własnych właścicieli poszczególnych lokali mieszkalnych i wtedy gmina nie dokonała takiego montażu w swoich lokalach. Żalący stwierdzili, że brak jest uzasadnienia do wykonywania opinii technicznej dla nieużywanego komina. Zauważyli, że ze zgromadzonej w sprawie dokumentacji wynika, iż Straż Pożarna dwukrotnie wydawała zakaz użytkowania pieca, do którego podłączone są przedmiotowe przewody kominowe. Jedyny użytkownik pieca oświadczył, że lokalne centralne ogrzewanie przestało istnieć po zakazie Dyrektora ZLiBK z dnia 20 lipca 2009r. Woda został z instalacji i kotła spuszczona. Odłączony też został cybuch łączący ten kocioł z przewodem kominowym. Podkreślono, że niedrożny przewód nie jest użytkowany. Żalący zakwestionowali oparcie się przez organ I instancji o opinie osób nieposiadających uprawnień budowlanych. Podali, że przewód c.o. z mieszkania nr 5 został usunięty z przewodu kominowego wiosną 2009r. Został on tam umieszczony przez poprzedniego właściciela mieszkania nr 5. Otwory po przewodzie zostały zlikwidowane przez ekipę budowlaną z ZBKI. Natomiast kominiarze w swojej opinii bez bezpośredniego (fizycznego) zbadania przewodu błędnie określili, że "zły stan techniczny przewodów kominowych jest spowodowany m.in. prowadzeniem rur c.o. przez przewody kominowe". Żalący zauważyli również, że przewód kominowy, przez który przechodziła rura c.o. był nieużytkowany, ponieważ był zamurowany na niższych kondygnacjach i również nie jest użytkowany obecnie. W ocenie żalących brak było podstawy prawnej i faktycznej do wyłączenia z postępowania osoby pana Ł. Zaskarżonym postanowieniem z dnia "[...]" nr "[...]"Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego orzekł o utrzymaniu w mocy postanowienia organu I instancji, uznając, że w sprawie zaistniały przesłanki do wydania kwestionowanego postanowienia dowodowego. Organ wskazał na sprzeczności pomiędzy opinią kominiarską z dnia 25 stycznia 2011r., a orzeczeniem rzeczoznawcy z dnia 29 marca 2011r. i stwierdził, że z akt omawianej sprawy nie wynika, aby między tymi datami przeprowadzano jakiekolwiek prace mające na celu wyeliminowanie usterek wskazanych w opinii kominiarskiej. Z tego powodu przesłuchano rzeczoznawcę w charakterze świadka, jednak przesłuchanie nie rozwiało wątpliwości co do stwierdzonych sprzeczności. Wobec tego, w związku z istnieniem uzasadnionych wątpliwości co do stanu technicznego przewodów kominowych, zasadnym było nałożenie na wszystkich współwłaścicieli budynku kwestionowanego obowiązku. Zdaniem organu II instancji tylko przedłożenie kolejnego orzeczenia technicznego, sporządzonego przez inny podmiot niż występujący już w aktach, przyczyni się do ustalenia rzeczywistego stanu technicznego kominów w przedmiotowym budynku (potwierdzenie lub zaprzeczenie ustaleń orzeczenia technicznego z dnia 29 marca 2011r.). Podkreślono, że wydanie postanowienia dowodowego w trybie art. 81 c ust. 2 pozostawiono uznaniu organu nadzoru budowlanego, który jest zobowiązany do podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie M. i J. K., reprezentowani przez radcę prawnego, wnieśli o uchylenie postanowień obu instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zarzucili organom orzekającym naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego: - art. 81 c ust. 2 Prawa budowlanego poprzez błędne jego zastosowanie i zbyt pochopne przyjęcie, iż zachodzi uzasadniona wątpliwość co do stanu technicznego budynku przy ul. Klasztornej, a przez to braku istnienia, w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, przesłanki do wydania zaskarżonego postanowienia; - art. 61 Prawa budowlanego poprzez jego błędne zastosowanie i niewłaściwe oznaczenie adresata zaskarżonego postanowienia, polegające na braku wskazania właściciela potencjalnie niedrożnych przewodów kominowych lub zarządcy nieruchomości, które to osoby powinny być adresatami zaskarżonego postanowienia; - art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 24 czerwca 1994r. o własności lokali poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że niedrożny przewód kominowy stanowi część wspólną nieruchomości, nie służącą wyłącznie do użytku właściciela lokalu; Art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 Kpa poprzez brak wyjaśnienia czy zachodzą przesłanki z art. 81 c prawa budowlanego do wydania zaskarżonego postanowienia oraz poprzez brak wykorzystania wszystkich możliwych w postępowaniu dostępnych środków dowodowych. W uzasadnieniu podniesiono, że przepis art. 81 c ust. 2 Prawa budowlanego, który faktycznie przerzuca na stronę koszty ustalenia stanu faktycznego budynku, powinien być wykorzystywany tylko w sytuacjach wyjątkowych, kiedy organy nadzoru budowlanego nie są w stanie, przy użyciu posiadanej wiedzy i środków, którymi dysponują, rozstrzygnąć powstałych wątpliwości. Powołując się na zasadę oficjalności postępowania administracyjnego, skarżący zakwestionowali zaniechanie przez organy oględzin budynku i przesłuchania kominiarza W. K. Podkreślono, że wspólnota przedłożyła ekspertyzę inż. H. Ł., który jest jedyną osoba mającą pogląd w sprawie. Skarżący wywiedli, że w postępowaniu przed organami zostało wyraźnie ustalone, że przewód kominowy jest wykorzystywany przez jednego tylko mieszkańca i tym samym nie stanowi części wspólnej nieruchomości. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonym rozstrzygnięciu. Na rozprawie w dniu 13 grudnia 2011r. pełnomocnik skarżących podtrzymał skargę, cofając zarzut naruszenia art. 61 Prawa budowlanego poprzez skierowanie postanowienia do niewłaściwych podmiotów. Skarżący poparli skargę. J. K. podał, że B. W. zamieszkuje na stałe w lokalu nr 3, ale nie jest członkiem wspólnoty. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Skarga podlega uwzględnieniu, gdyż zaskarżone postanowienie jak i postanowienie organu I instancji naruszają prawo w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r. nr 153 poz. 1270 ze zm.) ustawa ta normuje postępowanie sądowe w sprawach z zakresu kontroli działalności administracji publicznej oraz w innych sprawach, do których jej przepisy stosuje się z mocy ustaw szczególnych (sprawy sądowoadministracyjne). Stosownie do art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. nr 153, poz. 1269 ze zm.) i art. 1-3 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, pod względem zgodności z prawem. Na wstępie należy wskazać, iż w przepisie art. 81 c ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2010r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.) ustawodawca przyznał organom nadzoru budowlanego prawo żądania od uczestników procesu budowlanego, właściciela lub zarządcy obiektu budowlanego udzielania informacji oraz udostępnienia dokumentów związanych z prowadzeniem robót, przekazaniem obiektu budowlanego do użytkowania, utrzymaniem i użytkowaniem obiektu. Uprawnienie to ma na celu umożliwienie prawidłowego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w postępowaniu administracyjnym. Otrzymane informacje oraz dokumenty nie zawsze będą wystarczające dla prawidłowego ocenienia przez organ nadzoru budowlanego stanu sprawy, dlatego w razie powstania uzasadnionych wątpliwości, co do jakości wykonywanych robót budowlanych, a także stanu technicznego obiektu budowlanego organ, na podstawie art. 81c ust. 2, może nałożyć na inwestora, właściciela lub zarządcę obiektu budowlanego obowiązek dostarczenia odpowiednich ocen technicznych lub ekspertyz w określonym terminie. Obowiązek ten jest nakładany w formie postanowienia, na które przysługuje zażalenie. Przyjęcie formy aktu administracyjnego oznacza, że uprawnione do nakładania obowiązków są organy, przed którymi toczy się postępowanie administracyjne (vide: komentarz do art. 81 c - R. Dziwiński, P. Ziemski, Prawo budowlane. Komentarz, Dom Wydawniczy ABC, 2006, wyd. II). Przede wszystkim wskazać trzeba, że w aktach sprawy brak jest dokumentacji odzwierciedlającej stan prawny przedmiotowej nieruchomości. Nie sposób więc zweryfikować kto jest właścicielem danego lokalu oraz piwnicy, w której zamontowano sporny piec na paliwo stałe. Ze zgromadzonego materiału wynika, że budynek mieszkalny przy ul. "[...]" stanowi wspólnotę mieszkaniową, jest w nim wyodrębnionych 7 lokali, stanowi więc tzw. małą wspólnotę mieszkaniową, ale jest ustanowiony zarządca budynku Zakład Lokali i Budynków Komunalnych. Wspólnota ma też pełnomocnika – licencjonowanego zarządcę nieruchomości, do którego organ I instancji zwracał się o udostępnienie dokumentów. W związku z tym zauważyć należy, że art. 81 c ust. 1 i 2 wskazuje, iż informacji, udostępnienia dokumentów, czy przedłożenia ocen technicznych lub ekspertyz można żądać od właściciela lub zarządcy. W przypadku wspólnot mieszkaniowych, jeżeli sprawa będzie dotyczyła niewątpliwie części wspólnych budynku, tj. takich, które nie służą wyłącznie do użytku właścicieli wyodrębnionego lokalu (trzon kominowy, składający się z kilku kanałów, do których podłączone są trzy mieszkania jest co do zasady częścią wspólną) będzie to twór prawny jakim jest wspólnota mieszkaniowa, która w myśl art. 6 ustawy z dnia 24 czerwca 1994r. o własności lokali (t.j. Dz. U. z 2000r. Nr 80, poz. 903 ze zm.) ma możliwość nabywania praw, zaciągania zobowiązań, pozywania do sądu i bycia pozywaną do sądu. Przy czym wspólnotę mieszkaniową tworzą właściciele poszczególnych lokali, a więc współwłaściciele całej nieruchomości, w tym jej części wspólnych. Pomimo istnienia wspólnoty mieszkaniowej tworzące ją podmioty pozostają współwłaścicielami danej nieruchomości, gdyż powstanie wspólnoty nie pozbawia dotychczasowych właścicieli prawa własności. Możliwe jest zatem skierowanie przedmiotowego postanowienia do wszystkich imiennie wymienionych współwłaścicieli. W orzecznictwie jednolicie wskazuje się, że funkcją art. 6 ustawy o własności lokali jest uproszczenie obrotu prawnego poprzez umożliwienie wskazania w sporze jako strony postępowania wspólnoty mieszkaniowej, jest to jednak tylko możliwość a nie obowiązek udziału wspólnoty zamiast jej członków (tak. NSA w wyroku z dnia 27 lipca 2011r. sygn. akt II OSK 587/10). Jeżeli członkowie wspólnoty zawarli umowę o zarządzanie budynkiem i z treści tej umowy wynikałoby, że zarządca uprawniony jest do wykonywania czynności zwykłego zarządu nieruchomością wspólną i kierowania sprawami wspólnoty oraz reprezentowania jej interesów na zewnątrz, to dopuszczalne byłoby też nałożenie obowiązku na administratora budynku zamiast właścicieli. W niniejszej sprawie budzi zastrzeżenie Sądu wydane postanowienie co do jego zakresu, ale też konieczności, wobec przedłożonej już organowi dokumentacji i zaniechania poczynienia własnych czynności dowodowych, które pozwoliłyby organowi zweryfikować przedstawione stanowiska mistrzów kominiarskich i rzeczoznawcy z zakresu budownictwa oraz rozeznać się co do wymaganych robót budowlanych. Zważyć należy, że sprawa została zainicjowana zawiadomieniem państwa K. z dnia 6 października 2009r., lokatorów mieszkania nr 2, którzy sygnalizowali niewłaściwe podłączenie przez pracowników ZLiBK lokalnego pieca, znajdującego się w przynależnej do tego mieszkania piwnicy i ogrzewającego to mieszkanie, do dwóch przewodów, niedrożność przewodu, do którego podłączony był komin, zapalenie się sadzy w kominie. Wskazywali, że w czasie podłączenia odkryto przebiegającą w przewodzie kominowym rurę od c.o. sąsiadów, która została wówczas od razu usunięta. Wszczynając postępowanie i po raz pierwszy żądając przedłożenia ekspertyzy przewodów kominowych organ I instancji oparł się na orzeczeniu rzeczoznawcy z zakresu budownictwa inż. Ł. z 30 marca 2009r., dotyczącego stanu technicznego przewodów dymowych i wentylacyjnych (komina czterokanałowego) biegnących w pionie mieszkań 2, 4 i 6 przedmiotowego budynku. W orzeczeniu tym stwierdzono, że komin czterokanałowy biegnie od poziomu posadzki piwnicy przez mieszkania nr 2, 4 i 6. Pierwotnie wykonano go jako komin uniwersalny używany przez piece na paliwo stałe będące wyposażeniem mieszkań. Piece zlokalizowane były w pokojach od strony wschodniej budynku. Po likwidacji piecy wejścia czopuchów w mieszkaniach zostały zamurowane i przykryte tynkiem cementowo-wapiennym. Właściciele mieszkań nr 4 i 6 (I piętro i II piętro) zastąpili ogrzewanie piecowe mieszkań, ogrzewaniem gazowym przy wykorzystaniu piecy gazowych dwufunkcyjnych. Właściciel lokalu nr 2 na parterze zamontował piec żeliwny centralnego ogrzewania w piwnicy budynku. Do odprowadzenia spalin z pieca i wentylacji pomieszczenia lokalnej kotłowni posłużył się nieczynnym już kominem. Rzeczoznawca sygnalizował wówczas wyłączenie niedrożnego kanału spalinowego, odprowadzenie spalin przeprowadzić kanałem sąsiednim służącym do wentylacji. Wentylację wykonać otwierając czwarty kanał kominowy obecnie niewykorzystywany. Po otwarciu kanału należy bezwzględnie sprawdzić jego drożność. Z wyjaśnień pracownika ZLiBK B. P., złożonych do protokołu z dnia 1 lipca 2011r. wynika, że po przełączeniu w kwietniu 2009r. pieca c.o. do kanału wskazanego w opinii z dnia 30 marca 2009r. okazało się, że kanał ten nie jest wystarczająco drożny i nieszczelny na poziomie stropu II piętra i poddasza. W trakcie udrażniania została uszkodzona rura c.o. z mieszkania nr 5. Rura ta została przełożona, a przewód kominowy został udrożniony, ale nie udało się go uszczelnić. Zakazano użytkowania pieca c.o. na paliwo stałe. Okoliczność zastąpienia ogrzewania lokalu mieszkalnego nr 2 z pieca centralnego ogrzewania na paliwo stałe, na ogrzewanie piecem gazowym, wyłączenia niedrożnego przewodu, otwarcie wolnego, podnosił w kolejnym orzeczeniu inż. Łaganowski. Zatem od początku zastrzeżenia dotyczyły tylko trzonu kominowego przebiegającego konkretnie w pionie mieszkania nr 2. Natomiast brak jest podstaw do kwestionowania stanu pozostałych kominów (z akt sprawy nie wynika ile dokładnie kominów ma przedmiotowy budynek), a tym samym brak jest uzasadnienia dla żądania w tym zakresie ekspertyzy. W szczególności potwierdza to opinia kominiarska z 25 stycznia 2011r., gdzie stwierdza się jedynie zły stan przewodów kominowych w trzonie lokalu nr 2. Mistrz kominiarski ustalił drożność kanałów w lokalach 1,3,4 i 6. Wskazał, że mieszkanie nr 7 na strychu nie ma wentylacji grawitacyjnej w pokoju i kuchni (nie wiadomo czy chodzi tu o brak podłączeń). Zaś co do drożności kanałów w lokalu nr 5 mistrz kominiarski nie wypowiedział się w ogóle wskazując, że to właśnie przez pokoje tego mieszkania przebiega trzon kominowy, który obsługuje piec COw lokalu nr 2, gdzie czuje się zapach spalenizny i dymu. Według rzeczoznawcy powinien być to lokal nr 6. Niemniej jednak dziwić może, że kominiarz wyczuwał zapach spalenizny i dymu, skoro z akt wnioskować należy, że lokalny piec ogrzewający mieszkanie nr 2 został odłączony i jest nieużytkowany już od lipca 2009r. Wynika to z oświadczeń pracownika administratora budynku, znajdujących się w aktach pism państwa K., a także przedłożonych opinii. Ponadto według rzeczoznawcy kanał spalinowy pieca dwufunkcyjnego w lokalu mieszkalnym nr 2 wyposażono w rurę z blachy kwasoodpornej. W ocenie Sądu dostrzeżone przez organy wątpliwości, dotyczące drożności przewodów w lokalu nr 2, przebiegu rur c.o. w przewodach kominowych, prawidłowości podłączeń lokali nr 1 i 4, które według rzeczoznawcy nie znajdują się w tych samych pionach kominowych, czy też sygnalizowany przez kominiarza zły stan trzonu kominowego, mogłyby rozwiać oględziny spornego obiektu, a także przesłuchanie mistrza kominiarskiego W. K. Można też w razie potrzeby przesłuchać lokatorów mieszkania nr 2 na okoliczność braku wentylacji w kuchni oraz mieszkańców spod nr 5 na okoliczność swądu spalenizny i demu w pokoju. Bez przeprowadzenia tych czynności, nieuzasadnionym jest podważanie ustaleń i twierdzeń rzeczoznawcy z zakresu budownictwa. Same organy najpierw uznały opinię mistrza kominiarskiego za niewystarczającą z uwagi na brak odpowiednich uprawnień budowlanych, a następnie opinię tę postawiono ponad orzeczenie uprawnionego rzeczoznawcy. Inż. Ł. podczas oględzin z dnia 25 marca 2011r., jak wyjaśnił, oceniał stan tylko kanałów funkcjonujących. Nie badał przewodu zaślepionego, który nie jest użytkowany. Okoliczność ta zdaniem Sądu jest logiczna i nie podważa ustaleń tego biegłego. Ewentualny błąd co do nr mieszkania także nie upoważniałby do negowania tego dowodu. Zaś okoliczność niestwierdzenia przez rzeczoznawcę w przewodach rur od c.o. potwierdza treść pisma państwa K. i oświadczenie pracownika ZLiBK, którzy sygnalizowali, że przewód ten został przeniesiony już w 2009r. Zauważyć należy w tym miejscu, że nieprawidłowo przesłuchano inż. Ł. w charakterze świadka zamiast biegłego. Wbrew wymogom art. 79 § 1 Kpa nie zawiadomiono stron postępowania o przeprowadzeniu tego dowodu. Trzeba mieć na uwadze, co słusznie zauważył Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 18 grudnia 2007r.(II SA/Kr 351/07), że nadzór budowlany to fachowy pion administracji publicznej, a zatem co do zasady ewentualne wątpliwości w ramach swoich kompetencji powinien rozstrzygać we własnym zakresie. Zgodnie bowiem z art. 81 ust. 1 pkt 1 lit. c prawa budowlanego do podstawowych obowiązków organu nadzoru budowlanego należy m.in. nadzór i kontrola nad przestrzeganiem przepisów prawa budowlanego, a w szczególności zgodności rozwiązań architektoniczno-budowlanych z przepisami techniczno-budowlanymi oraz zasadami wiedzy technicznej. Art. 81c ust. 2 prawa budowlanego, który faktycznie przerzuca na stronę koszty ustalenia stanu technicznego budynku, powinien być wykorzystywany tylko w sytuacjach wyjątkowych, kiedy organy nadzoru budowlanego nie są w stanie – przy użyciu posiadanej wiedzy i środków, którymi dysponują – rozstrzygnąć powstałych wątpliwości. Omawiany przepis nie może być nadużywany. Nie może być zatem tak, że arbitralnym rozstrzygnięciem nakłada się na strony obowiązek bez żadnego, czy dostatecznego uzasadnienia. W rozpoznawanej sprawie organy miały wystarczające kompetencje, wiedzę i instrumenty do właściwego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego zakończonego konkretnymi ustaleniami. Należy podkreślić, że organy nie wykazały w żaden sposób istnienia wątpliwości, których nie byłyby w stanie rozstrzygnąć we własnym zakresie. Przerzucenie na strony obowiązku sporządzenia ekspertyzy, bez dokonania ustaleń w ramach własnych kompetencji nie może zostać uznane za prawidłowe. Takie postępowanie może naruszać zasadę zaufania obywateli do organów administracji publicznej, po których działaniu obywatel ma prawo spodziewać się przewidywalności, a także podejmowania kroków mających uzasadnienie w stanie prawnym i faktycznym, prowadzących do sprawnego przeprowadzenia toczącego się postępowania. Należy jednocześnie podkreślić, że organ ma prawo w stosownych okolicznościach żądać od niektórych podmiotów przedłożenia oceny technicznej, musi to jednak mieć właściwe uzasadnienie i nie może to być instrument nadużywany, zwalniający stosowne organy z ich obowiązków. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ nadzoru budowlanego ustali stan prawny nieruchomości, w tym kwestię własności poszczególnych lokali wraz z piwnicami. Taka informacja pozwoli wskazać właściciela pomieszczenia piwnicznego, w którym znajduje się sporny piec c.o. na paliwo stałe. Należy zweryfikować czy piec ten funkcjonuje i wypowiedzieć się co do dopuszczalności jego podłączenia (domagali się tego zawiadamiający). Organ powinien ocenić we własnym zakresie stan trzonu komina i czy konieczne są jakiekolwiek roboty budowlane z tym związane. To z kolei umożliwi zobowiązanie właściciela piwnicy lub budynku, lub zarządcę do wykonania określonych robót budowlanych i usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości. Jeżeli natomiast organ dokona oceny stanu technicznego wszystkich kominów i mimo posiadanej wiedzy, nabierze uzasadnionych wątpliwości co do tego stanu, to dopiero wtedy będzie mógł nałożyć w tym zakresie obowiązki z art. 81c ust. 2 ustawy Prawo budowlane, dokładnie wskazując zakres żądanej opinii. Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uchylił zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie organu I instancji. Rozstrzygnięcie w kwestii wykonalności zaskarżonej decyzji podjęto stosownie do art. 152 tejże ustawy. O kosztach postępowania, obejmujących wpis od skargi oraz pomoc prawną, orzeczono w myśl art. 200 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).